北大-冠衡刑事法治沙龙实录 · 第一期（下） ︱ 贿赂犯罪中的职务便利
北大—冠衡刑事法治沙龙
第一期（下）
贿赂犯罪中的职务便利
2017年4月23日晚
北京大学法学院凯原楼
303会议室
车浩：谢谢刘卫东律师。我利用主持人的职务便利，谈一下自己对这个题目的想法，跟几位老师做一个交流。
之前在定题目的时候，陈子平老师用的词是“职务行为”，陈兴良老师建议改成“职务便利”，因为大陆《刑法》中有“职务便利”的规定，而台湾规定的是职务行为。我觉得这二者之间差别很大。
我最近一直在琢磨法教义学跟一国本土规定之间的关系。有些时候，我们是从一国的本土规定出发，推演、创造法教义学的概念，在这些场合，就不存在普世的法教义学概念。但在另一些时候，法理却是普遍适用的，需要用理论来指导立法。
我们国家财产犯罪这一章，很多地方都可以发展出与国外不同的独特的法理。但是在贿赂犯罪的部分，我越来越觉得，我国对贿赂犯罪的规定需要借助基础法理的指导，而不能完全按照现在的法律规定文字本身，去解释其中的教义学架构。
贿赂犯罪有没有普世性的基本法理？我觉得有，那就是职务行为与贿赂之间的对价关系，或者说是职务行为与财物之间的对价关系。这是所有贿赂问题的根本核心，对于贿赂犯罪的所有解释都必须围绕这个核心命题展开。
我国《刑法》中的受贿罪条文包含三个要素：利用职务便利、收受财物和谋取利益。相比之下，国外法则只规定了两个要素：职务行为和贿赂，这就建立起职务行为和贿赂之间的对价。“为他人谋取利益”这个要件在国外刑法中并不存在，但我国《刑法》却把它明文规定了出来。
我个人认为，必须依靠理论指导条文解释，把“利用职务便利”和“谋取利益”加在一起，共同用于解释“职务行为”，而不能将二者割裂开。如果把它们割裂开看，单纯解释其中任何一个要件，都没有意义，无法把握住犯罪的核心。
第385条前半节说“国家工作人员利用职务上的便利索取他人财物”,看起来好像和谋取利益没有关系，但实际上这里提到国家工作人员“利用职务便利”，而他为什么能够向相对人索要财物？就是因为相对人基于请托事项找到国家工作人员，要求国家工作人员为其谋利益，正因为如此，国家工作人员才能够向相对人索要财物。
如果不考虑为对方谋取利益，国家工作人员单纯利用职务便利向他人索要钱财，那就是敲诈勒索，而不符合受贿罪的形象。所以，必须将“利用职务便利”和“谋取利益”加在一起，二者相加就等于“职务行为”。
按照这种思路，对于刚刚陈兴良老师提到的“职务便利”的三个层次，我更愿意理解为“职务行为”的两条线索（第385、388条）。一条线索是第385条，其核心是利用本人的职务行为。
本人职务行为分为两种：一种是本人直接主管的职权，一种是隶属制约的权力，也就是“如臂使指”，即国家工作人员虽然是通过其他人的职务行为，但由于其他人隶属于我、受制于我，相当于是我的工具一样，所以这还是我的职权，属于我的职务行为。所以，第385条讲的两种情况——直接利用职务便利、间接利用职务便利——都属于本人的职务行为。
第二条线索是第388条，斡旋受贿的核心不是本人的职务行为，而是他人的职务行为。该条仍然符合受贿犯罪的核心关系，即职务行为和财物之间的对价关系，只不过这里的职务行为，是他人的职务行为与财物之间的对价关系。第388条的对价关系和第385条的对价关系的区别仅仅在于，财物的收收人不是职务行为的实施者，而是其请托者。所以第388条惩罚的国家工作人员形象是请托人的形象，请托人利用他人的职务行为收受财物，为他人谋取不正当利益，即构成本罪。
问题是，任何人都可以请托国家工作人员办事，为什么普通人请托不涉及这个问题，而国家工作人员请托就要构成本罪？
先来看这个司法解释的规定，“利用本人职权或者地位形成的便利条件，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等”。
这一系列列举用一句话归纳，其实就是在说，请托人认识那个办事的国家工作人员的原因是什么，是否和请托人本人作为国家工作人员的工作有关。
例如，张三是A省某县的税务局局长，受托办事的国家工作人员李四是B省某县的农业局长，两个人看起来八竿子打不着，张三请李四帮王五办事，是否构成第388条的受贿罪？按照这个司法解释，需要考察的就是，张三为什么认识李四，张三和李四建立关系的根据和张三的职务是否有关联。
如果张三是出去旅游碰巧认识了李四，然后张三请托李四去帮忙王五办事，那这肯定不属于司法解释说的情况。如果这两个人是党校学习时认识的同学，那可能就属于一种职务联系，因为去党校学习是一种工作任务。如果是去商学院学习呢？这可能要看去学习的钱是谁支付的，是不是工作任务、能不能用公款报销等等。
总之，第388条说的是利用他人的职务行为，行为人在本罪中扮演着请托者的形象。之所以惩罚一个请托者，是因为他之所以能认识实施职务行为的人，这本身就和他的工作、职务有关。请托人和其他国家工作人员之间的友谊掺杂了工作因素，那就不再纯粹了。而如果不是在工作场合中认识的、和工作无关，那就不属于司法解释说的情况。
就像我上面说的，出门旅游时，A省某县的县长和B省某县的县长正好在一个旅行团里，大家一路聊起来，建立了友谊，这就和工作、职务没有任何关联。
刚才几位与谈人都作了精彩的发言。下面进入讨论环节。
提问：我想提一个与因果关系、多重身份相关的问题。A和B都是商人，A想购买B的一块地，但是B不愿意卖。A认识C，C是一个官员，C和B有两层关系，第一，他们是从小到大的发小，第二，C是建设局的局长，可能在B平时的工作、商业关系中发挥影响作用。A送给C一万块钱，让C和B打一个招呼，B就按照C要求出卖了涉案地皮。问题是，从B和C的关系上看，如果仅凭发小关系，B就会答应C的要求；仅凭建设局局长的地位，C也足以让B出卖土地。这样的情况下，是否可以认为C向B打招呼是“利用职务上的便利”呢？
陈兴良：在具有双重身份的情况下，到底根据哪一种身份来确定他是否构成受贿的问题。理论上首先需要区分行为人利用了何种身份为他人谋取利益，但是本案中难以区分行为人到底是利用国家工作人员的身份还是发小的身份，这种情况下做对被告人有利的解释可能更为妥当。
但是，这里存在一个反证，根据2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定，“国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。”按照该司法解释规定，如果行为人既是股东又是国家工作人员，在逻辑上无法区分二者的情形下收受贿赂，则应当按照国家工作人员的身份，以受贿罪处理，这是一种对被告人不利的解释。
陈子平：我稍微补充一下，日本的斡旋受贿罪是说公务员接受请托，为了使其他公务员为职务上的不正行为或不为相当行为而进行斡旋或已完成斡旋，而收受或者约定贿赂。
但是，如果公务员是以私人关系来施加影响，能不能成立受贿罪？这在日本存在两种观点的对立，一种观点认为，即便是私人关系，但只要行为人具有公务员身份就构成斡旋受贿罪。但日本最高法院的判决采了另一种观点，认为必须以公务员身份去斡旋才构成斡旋受贿罪。但是，“以”公务员身份和“利用”公务员身份是不同的，前者相对后者的处罚面更广。
提问：如果请托的中间环节更长一点，比如A、B、C和D都是国家工作人员，A收受钱财后找到B，B找到C，C找到D，而收钱的A并没有利用职务行为，是通过不断转请托的方式达到最后目的的。对这样的情况，应当如何处理呢？
车浩：这个问题的意思是，请托人是链条当中的第一个，他收钱了，中间经过了好多国家工作人员，最后也是国家工作人员办事。第一个行为人是否还属于利用职务便利？曲新久老师怎么看？
曲新久：在这样的案件中，最重要的是考察行为人是否“利用职务上的便利”，一般而言，国家工作人员“利用职务上的便利”并收受钱财都能构成受贿罪。中国作为《联合国反腐败公约》的缔约国，在刑法的解释上受到该公约的约束。虽然比如“为他人谋取利益”、“利用职务上的便利”等要件继续存在，但是在解释上越来越宽松、抽象，这样的趋势是无法阻挡的。
梁根林：大势所趋。
曲新久：另外，某种意义上，《刑法》当中某些构成要件，可能已经没有存在的必要了。
车浩：我简单回答一下这位同学的问题，这个问题挺有意思。从条文解释来看，《刑法》第388条规定，“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益……” “通过”后面跟的是“其他国家工作人员职务上的行为”，也就是说，A虽然通过B的行为来达到目的，但是因为B没有实施职务上的行为，所以A不符合上述构成要件。
虽然C通过了D的职务行为来为请托人谋取不正当利益，但是C本身又没有收受财物。如果按照上述事实，A不能处罚，A与D是通过复杂的人际关系网络认识的，并非职权或者地位形成的便利条件。
陈兴良：曾经有一年十佳公诉人比赛就有这个题目。
陈子平：这个有点像连环教唆的问题，台湾“刑法”在修法时确立了共犯从属性说，教唆犯一定要从属于正犯行为。但是，不同于1928年旧“刑法”和日本《刑法》，台湾新“刑法”没有了关于间接教唆的规定。对于连环教唆的情况，台湾很多学者认为，只要存在正犯行为，那么第一个教唆的教唆者也可以构成教唆犯。但是我是反对这样的观点的，因为从因果力的角度来看，很难认为第一个教唆者能够通过十几个中间教唆人对最后的正犯行为产生因果力。
同样地，如果认为第一个国家工作人员对第二个国家工作人员施加影响是“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，那么对第三、四、五个其他国家工作人员的行为，还能认为存在因果力吗？
车浩：这个问题和连锁教唆可能还有些不同。教唆犯的成立以正犯存在为前提，但是这个问题是A找到B，B找到C，C找到D，由D办事，除了A，其他人都没有收受钱财，不存在正犯。
陈子平：这两种情况的逻辑是一致的，都是考察第一个行为人的因果力是否及于最后一个行为人的行为。
梁根林：子平老师，根据大陆《刑法》第388条的规定，“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益……”所以这个例子，只有截断在行贿人通过A找B办事，后面C和D的行为已经被截断了，因而没法认定。
江溯：关键就在于第388条中规定的“通过”这个词。
梁根林：间接受贿的法律条文规定本身，就已经起到了截断的效果，使得连环间接受贿不能受到处罚，这和连环教唆不同，因为法律规定并没有截断连环教唆。
陈子平：我认为连环教唆中，第一个教唆者之所以不成为教唆犯，是因为没办法证明其教唆行为对正犯行为产生的实际因果力。教唆犯不同于间接正犯，被教唆人作为完整人格者可以判断行为是否能做，所以第一个教唆者的教唆行为产生的因果力难以延续到正犯的实行行为上。
曲新久：这个观点我同意，教唆犯的教唆犯、帮助犯的帮助犯，原则上都不可以独立构成犯罪。
车浩：陈老师说这是一道辩论题，我们讨论了很多出罪的理由，但是也可以提供一些入罪的思路，比如是否可以把A、B、C作为共同正犯处理，认为他们是分工合作的关系，每个人分别完成了犯罪行为的一部分，有的人收钱，有的人利用职务便利？这个思路是否可行，还可以再讨论。
提问：我想请教关于“不正当利益”的界定问题，比如请托人符合晋升条件，还给付财物谋求晋升，这算不正当利益还是算正当利益？
陈兴良：正当利益和不正当利益的区分是大陆《刑法》中关于受贿罪规定的一个特有的问题，这个问题车浩进行过专门的讨论，他认为谋取不正当利益的问题可以转化为行为人是否违背职务。在其他国家的刑法规定中，不正当利益一般有客观的评价标准，而在我国，这是一个主观评价的问题。从正当利益和不正当利益的字义上理解，应该是指利益本身是正当还是不正当的。现在我们的解释分为两种，一种是利益本身是否正当，另一种是是否违背程序为他人谋取利益。
提问：我说的是前者，比如孩子上学、生病、升官这些问题。
陈兴良：利益本身正当、不正当该如何理解？司法解释说的是违背国家法律法规或者有关规定甚至单位规章制度而取得的利益，也就是说，不应该取得的利益就属于不正当利益。
举一个招生的例子，学生完全符合录取条件，行为人收受贿赂对其进行录取，这是正当还是不正当利益？对于这个问题，不能单纯看学生是否符合录取条件，还必须注意到，在招生过程中，学生处于竞争关系当中，因为符合条件的不只是一个人，其他几个竞争者可能也都符合条件，而受贿者只录取了请托人，这种情况下应当认为录取该生系不正当利益。晋升职务也一样，好几个人符合条件，但上级收受财物，只提拔了请托人，这就是不正当利益。
所以这个不正当不仅是指实体条件本身的不正当，还包括了程序、手段的不正当。手段不正当和实体不正当两者交错在一起，有时候比较复杂，这样的情况主要发生在存在竞争的场合中，一般而言不是根据实体的利益本身是否正当，而是根据获取利益的程序是否正当来判断利益是否正当。这是一个比较复杂的问题。
提问：各位老师好，刚才各位老师说到“为他人谋取利益”出现了日益主观化的趋势。我想到一个比较极端的案例，请托人请求国家工作人员为其谋取利益，而请托事项属于国家工作人员的职务范围之外，这种情况下是否可以推定国家工作人员不具备“为他人谋取利益”的要件？对于这个问题我想到了两种解决途径，一是诈骗罪，二是受贿罪。如果认定为诈骗罪，是否存在不法原因给付的问题。如果认定为受贿罪，是否代表“为他人谋取利益”的要素已经完全被取消了，从而没有存在的必要了？
梁根林：关于“为他人谋取利益”这一构成要件要素的争议已经存在很久，我认为应当在立法上将其去除，这不仅能够解决理论上的争议，也符合《联合国反腐败公约》的要求。在这一点上，我赞成新久的观点。但是，在立法尚未删除这一构成要件要素之前，司法不宜绕过立法，直接将这一构成要件要素虚无化。
曲新久：不可否认的是，在我国，司法解释发挥着非常重要的作用。
梁根林：虽然如此，但是我们也要正视立法、司法和学术之间的关系，罪刑法定原则要求定罪量刑以刑法规定为准，司法解释只能是对法律的细化，即使认为立法存在问题，司法机关也不能创制法律，学者更不能全盘接受这样的司法解释。
陈兴良：这个问题涉及到国家工作人员收受财物却没有为请托人谋取利益的情形。十多年前有一个案例，可能被判处死刑的被告人的家属送给高级法院刑庭的庭长一笔钱，让其帮忙。但在审委会讨论是否对其适用死刑的时候，该庭长却投了赞成票。在本案中，庭长不仅没有为他人谋取利益，反而做了损害他人利益的行为。
这种情况下，实践中一般认定为构成受贿罪。按照现在的司法解释，“明知他人有具体请托事项的”情况下收受他人财物就视为承诺“为他人谋取利益”，即使之后没有实际履行谋取利益的承诺，还是认为符合受贿罪的要件，以受贿罪处罚。至于利用职务便利进行诈骗的，必须要有虚构事实、隐瞒真相的行为，导致他人陷入错误认识而交付财物，才符合诈骗罪的构成要件。而提问中涉及的情况一般构成受贿罪。
梁根林：我之前没有正面回答这个问题，是因为我在等陈老师先回答。陈老师一直主张将“为他人谋取利益”作为主观构成要件要素，但是实践中确实存在一些官员拿钱不办事。对这样的行为，按照陈老师的观点是无法定罪的，因为这些官员主观上没有“为他人谋取利益”的目的。既然解释论上无法解决“为他人谋取利益”的问题，就只有通过立法删除这一构成要件要素。
陈兴良：这可以理解为隐瞒真相，不想为他人谋取利益而承诺为他人谋取利益。
梁根林：诈骗是隐瞒真相，骗取别人钱财，如果不能定受贿罪，就只有按照诈骗罪处理。
曲新久：国家工作人员只是背叛了一个承诺而已。
梁根林：没有背叛，因为一开始国家工作人员就没有承诺。
曲新久：诈骗罪没有死刑，相对于受贿罪是轻罪，这样的行为被认定为诈骗罪明显属于罪刑不均衡。
梁根林：这种情况从法理上看应当从重处罚，但问题是司法不能代替立法。
曲新久：用不着立法规定，通过解释也可以正确处理。
梁根林：无论将“为他人谋取利益”解释为主观要素还是客观要素，国家工作人员没有“为他人谋取利益”的意思时，就难以满足该要件。
黄京平：我赞同兴良的观点，刚才那个例子定受贿罪没有问题。
梁根林：实践中肯定这么定。
刘卫东：最高院副院长说这种情况从重、从严。
陈子平：如果按照陈老师的讲法，“为他人谋取利益”是一个主观要件，曲老师的观点是直接无视这个要素。的确，在司法证明的过程中，主观事实是最难证明的，但是，不能因为主观事实难证明，我们就不证明了。
梁根林：甚至不要。
陈子平：对，比如杀人，到底是杀人故意还是重伤故意，好证明吗？绝对不好证明，但还是要认定是杀人故意还是重伤故意，甚至轻伤致死案件中的主观故意也很难认定，对此不能一概而论，认为被害人死亡的案件中被告人都具有杀人故意。常常有这种现象，司法机关为了不证明主观要件，就将主观要件虚化，这是不妥当的。所以我不太赞成刚才曲新久老师的观点，因为主观事实还是要证明，检察官、法官不能推卸证明责任。
刘卫东：我补充一点，刚才那位同志提到的提拔问题，司法实践中也存在这种情况。在三选一的竞争性的关系中，请托人本来就排在第一位，即使不送财物也可以晋升，但领导暗示说这个事比较难，送钱是“潜规则”，这种情况下，我觉得不应该视为不正当利益，而且实践中这种情况一般也没有按照不正当利益处理。
梁根林：这个问题涉及到干部晋升中一个非常重要的利益。干部晋升中的利益，一方面包括职位本身，另一方面包括公平竞争的机会，破坏公平竞争的机制将使得别人丧失公平竞争的机会，这本身也是一种不正当利益。司法解释之所以将不正当利益的概念进行泛化，一个非常重要的理由就是考虑到了公平竞争的机会。尽管请托人在晋升位次中本来就排第一，甚至他被提拔已经是铁板钉钉的事情了，但是，他通过给予受托人财物而破坏了公平竞争的机制，这就是一种不正当利益。
车浩：回应刚才谈的问题，正好我写的文章有一节专门讨论过这个问题， 2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第2款的规定，“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’。”这一款的弹性非常大，实践中，不仅是你提到的职务提拔，还包括招投标，投标人的项目本来就是合格的，能竞标成功的，但是还是通过向国家工作人员送钱的方式成功中标，这样的案件中国家工作人员基本全都被认定为受贿罪。现在问题是需要在法理上要找到这样处理的根据和理由。如果从结果层面来理解公平原则，即请托人本来就处于排名第一的优势地位，其通过送钱的方式晋升没有违背公平原则，那么上述司法解释的条文就几乎没有意义了。这里主要考虑的是，评委收钱之后，他的心理结构不可避免地会受到利益影响，人在这种情况下是有心理负担的。不管最后的结果是否公正，评委在评审的过程中处于负载状态，必然会倒向其中一方，天平已经发生了倾斜，而且是由于客观条件之外的收受财物的原因，这就已经违背了公平公正的原则，违背了对国家工作人员的职务要求。所以，不正当利益并非一定要求在客观上发生了不公平的结果。
那位同学的问题，讲的是客观上国家工作人员没有相应职权，但还是进行了虚假承诺，实际上他根本干不了这事。
提问：我的意思是，如果认定为诈骗罪，是不是还有不法原因给付的问题。
陈兴良：这里不涉及不法原因给付，一般讨论在行为人受托行贿，自己私吞了一部分的情形下，才会涉及不法原因给付的问题。
车浩：这个情况下，虽然受托人具有国家工作人员身份，但是请托事项已经超出了受托人的职权范围，就已经与受贿没有关系了。
提问：车老师，这里的“利用职务行为”如何理解？因为受托人本身是国家工作人员，但请托事项是在特定的职务范围之外。
车浩：这里不存在“利用职务行为”，职务行为不等于国家工作人员身份。国家工作人员一样可以冒充其他国家工作人员，实施招摇撞骗或者诈骗的行为。
提问：也就是说要对“利用职务行为”进行具体的理解？
车浩：是的，不过本案中我认为行贿人还是可能构成行贿罪。这恰恰说明了行贿和受贿并不是完全的对向关系。
梁根林：职务行为的范围与职级存在一种比例关系，职级越低，职务行为的内涵和外延就应该越明确，职级越高，职务行为就应当越泛化，就越应当重视实质影响力。
陈子平：权贵者动用的力量非常大，影响非常大，如果严格按照法定职权来解释反而让他脱离法的规范之外，贪污腐败就产生了。中国人很容易受这样的关说行为的影响，这是司空见惯的事。底层的公务员，本来能够发挥的作用就不大了，所以认定职务行为就应当严格一些。针对“职务行为”，不只是对权势者，对所谓的财团等，也应该采用最宽泛的解释。
车浩：最后再给一个问题讨论的机会。
提问：我想问各位老师，受贿罪这个问题的特殊之处到底在哪里，收钱行为和履职行为之间是并联的关系还是串联的关系？
陈兴良：受贿罪的特殊性是指受贿罪区别于其他贪腐犯罪的本质特征，那就是权钱交易。你刚才所讲的履职和收钱之间是并联关系还是串联关系，我认为这都是权钱交易的不同表现形式，另外还存在收买性贿赂和酬谢性贿赂等等，收买性贿赂就是先收钱后办事，酬谢性贿赂是先办事后收钱，受贿罪的表现形态多种多样，但是万变不离其宗，权钱交易是受贿罪的最大特殊性。
车浩：时间已经不早了，今天晚上讨论的比较自由，充满欢声笑语。再次感谢各位同学，也请大家用掌声感谢我们的嘉宾老师。
结束