桑本谦、戴昕：“排除一切合理怀疑”？ 以“复旦投毒案”为例 丨 中法评

桑本谦

中国海洋大学

法政学院教授

戴昕

中国海洋大学

法政学院副教授

谁能确证黄洋的死因是或不是一个小概率事件？尤其是，从投毒到死亡时隔半月之久，有哪位医学专家真能把这期间黄洋身体的所有变化说得一清二楚？即使受害人死亡确系“多因一果”，就真的可以减轻被告人的罪责吗？为什么黄洋在如此巧合的时间乙肝爆发，却找不到诱因？

刑事司法对真相的追求可否独立于对社会后果的考量？当法庭已掌握一定证据却对真相无十足把握时，是继续要求当事人投入资源、提供证据以期进消解疑问、逼近事实真相，还是就此止步、径直做出无罪或有罪的“推定”式裁判以实现制度成本收益的优化？“排除合理怀疑”提出的到底是什么样的事实证明要求？如果不能完美还原真相，司法裁判者应在何种程度上接受事实存疑的现状？当确信“不枉不纵”永无法企及时，如何根据损益比较在“宁纵勿枉”和“宁枉勿纵”之间做出选择？

目次

一、 引论：真相还是后果？

二、“排除合理怀疑”与刑事司法的后果主义视角

三、“复旦投毒案”中的“合理怀疑”

四、价值选择的非理性与理性基础

五、结语

本文原题为《真相、后果与“排除合理怀疑”——以“复旦投毒案”为例》，首发于《法律科学》2017年第3期。为阅读方便，略去脚注；限于篇幅，推送时略有删减，如需引用，请参阅原文。

引论：真相还是后果？

刑事司法对真相的追求可否独立于对社会后果的考量？这个听上去抽象的问题其实很容易在一个极端的思想实验中获得初步解答。假定查清某个刑事案件的全部真相需要耗费的司法成本相当一国全年的GDP，那么任何心智健全的人都不会认为司法者“不惜一切代价”追求真相的做法是划算或正当的。

甚至严格说来，倘把案件的“绝对真相”作为司法事实发现的目标，那无论案情多么简单，需要耗费的成本也都会趋近于无穷大；相比之下，全年GDP不过是个小数目。理论上，只要信息不免费，生活世界中就没有绝对真相。我们通常所说的“真相”，只是描述了已有信息可以大致满足实践要求的认知状态；而脱离了后果考量这一参照系，我们甚至无从定义什么是“真相”。

法律人常说“法律事实”不同于“客观事实”，这种说法反映的正是司法和科学对于“真相”持有不同理解。确切地说，更严格的成本约束和更紧迫的决策需求使司法实践放弃了科学实践对待真相相对苛刻的态度。

不过，只要法院在未能全知真相的条件下做出裁判，那么刑事审判中的事实认定就难免发生错误，这既可能造成冤案，也可能导致“纵案”——即开释有罪者或轻判罪重者。

刑事司法在一定限度内必须容忍这些错误，因为正如前文用以表明“真相有价”的思想试验所示，刑事司法实践——甚或任何实践——都不能无视成本，哪怕目标崇高神圣有如正义或真相；而所谓“不计后果”、“不遗余力”或“不惜一切代价”之类的说法，都不过是修辞而已。

这道理说来简单，真正的困难在于边际上如何抉择。就特定案件或其中争议事实而言，当法庭已掌握一定证据却对真相无十足把握时，是继续要求当事人投入资源、提供证据以期进消解疑问、逼近事实真相，还是就此止步、径直做出无罪或有罪的“推定”式裁判以实现制度成本收益的优化？

相比于思想实验中因极端设定而无可置疑的取舍，现实中的边际抉择之所以艰难，原因之一恰恰是当极端情境为真相之外更宏观的社会后果（“GDP”）所赋予的显著性（salience）不复存在时，人们很容易忽视包括真相在内的各类社会价值之间存在利害相权（trade-offs）的普遍性与必然性。

过去两年间备受瞩目的“复旦投毒案”为我们厘清真相与后果之间的复杂纠葛并深入分析以“追求真相”为目的——或当幌子——的话语和行动提供了很好的素材。

该案中，被告林森浩的二审辩护律师试图从多个角度质疑一审法院根据被告口供、证人证言和法医鉴定报告等多项证据做出的林森浩故意向饮水机中投毒、导致受害人黄洋死亡的事实判断。辩方煞费苦心地罗织了诸多挑战这一事实判断的“疑点”，要求法院就受害人确切死因及被告人投毒的真实动机等问题做更多事实调查。

根据辩方律师的说法，他们并不否认林森浩犯下严重罪错，但之所以要求法院做更多事实调查，是因为如果不能“还原真相”，“既对不起被告人的法定权益，也对不起黄洋，也对不起我们作为法律人的责任”。这种追求真相的辩护姿态在刑辩实践中相当常见。

在“复旦投毒案”这类备受媒体关注的案件中，“追求真相”的修辞尤其会唤起社会舆论、公众甚至司法办案人员对被告一方的同理心。毕竟，律师“追求真相”听上去并非只是谋求当事人的“狭隘”私利，更像是在促进谁都没法反对的“公共利益”。

但如前所述，受有限司法资源和高昂信息成本的约束，排除疑问、还原事实真相与促进公共利益的要求不可能始终相容。一旦偏离了均衡点，对真相的追求可能损害社会总体福利。只要承认司法对真相的追求不能以牺牲社会总体福利为代价，那么任何致力于事实发现的诉讼程序和证据法规则都应在社会效用损益的层面接受检视。换言之，司法对真相的追求不能独立于对后果的考量。

当然，对辩护律师来说，要求“还原事实真相”之所以是性价比极高的辩护策略，除了话语上的正当性外，还因为它能让辩方律师以相当低廉的成本在法庭内外争取主动。

如果控方无法通过证据“排除”辩方提出的这些“合理怀疑”，依据“疑罪从无”，辩方就可以进而主张法庭应“将疑点利益归于被告人”，并做出有利于被告人的裁判。由此来看，“排除合理怀疑”的证明标准是辩护律师建构其“还原事实真相”辩护策略和姿态的基本凭借，也是刑事诉讼证明制度的核心。

但“排除合理怀疑”提出的到底是什么样的事实证明要求？这是长期困扰着法律界的理论难题。字面上看，“排除合理怀疑”显然不同于“排除一切怀疑”——之所以有“合理怀疑”之说，自然意味着有些怀疑是“不合理”的；但“合理怀疑”与“不合理怀疑”之间却又应如何界分？

基于促进社会总体福利的后果主义（consequentialist）规范立场，并借助“复旦投毒案”的经验素材，本文试图在理论上为界定“排除合理怀疑”的刑事证明标准提供一个更具结构性的分析思路，以求促进理论界和实务界在刑事诉讼领域更有意识、更妥善地把握真相与后果之间的重要权衡。

“排除合理怀疑”

与刑事司法的后果主义视角

“排除合理怀疑”显然是原产大洋彼岸的舶来品，于2012年《刑事诉讼法》修改时被正式引入我国的刑诉制度。尽管初衷是通过与国际接轨、利用增加主观证明规则强化对裁判者的约束，减少冤假错案的发生。

但正如一些刑诉法学者已经指出的，由于立法者并未用“排除合理怀疑”完全取代原有的“案件事实清楚，证据确实、充分”，而仅将其作为判断何为“证据确实、充分”的一个操作标准，这种立法表述使得理论界对“排除合理怀疑”规则的具体内涵及其引入对现实刑事司法实践所可能产生的影响莫衷一是。而司法实务界的认识同样混乱。

此前2010年最高法、最高检和公安部等在制定《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中，曾在依据间接证据对死刑案件定罪的相关规定（第33条）中使用过“排除一切合理怀疑”这样实在不知所云的表述（是“一切”，还是“合理”？）。

而在《刑诉法》修改后最高法院出台的配套司法解释中，不但两个试图进一步界定证明标准的条文（104条和105条）都并不比《刑诉法》第53条更具体，而且在关于依据间接证据定罪的第105条中，司法解释还将“结论具有唯一性”增列为“排除合理怀疑”之上的更高证明要求，这在逻辑上相当于把“排除合理怀疑”拔高为“排除一切怀疑”；令人困惑之余，也让最高法院难脱僭越立法权的嫌疑。

本文无意就我国刑诉法学界和实务界在教义层面有关“排除合理怀疑”的探讨再做更多梳理。我们更感兴趣的问题是，这些理论和实践上的含混来自何处？又有何化解思路？

1.一个从未获得清晰界定的证明标准

当一个引进的制度在理论或实践中造成困扰时，国内学界的常规做法是回到其原产地寻求权威指导。但从西天取来的“真经”倘若念不明白，未必都是本地和尚修为不足。中国学者其实已经注意到，“排除合理怀疑”即使在英美法语境中，同样也是一个含混不清的表述。

追溯“排除合理怀疑”规则历史渊源有助于我们理解，在现代法制语境中，为何对这一规则做清晰界定竟会如此艰难。

根据美国法律史学家夏皮罗（Barbara Shapiro）和惠特曼（James Whitman）等人的考证，“排除合理怀疑”原则的最初目的与证明案件事实没多大关系，而是为陪审团提供“道德慰藉”（moral comfort）：西方中世纪的司法实践深受基督教神学的影响，包括法官和陪审员在内的司法裁判者会因承担刑事审判、执掌生死而承受巨大的职务风险和道德压力——不仅担心邻人报复，而且恐惧上帝的惩罚。

正如惠特曼所言，当“排除合理怀疑”从道德慰藉规则转变为事实证明规则之后，脱离了宗教道德语境的法律人和公众在试图理解该规则时就失去了原可资凭的主要聚焦点（focal point）。

例如，有人认为司法裁判者应参考自己“在现实生活中有多大把握时会毫不犹豫地采取行动”，与之相当的心理状态就算“排除了合理怀疑”；又有人认为，“排除合理怀疑”意味着司法裁判者“坚定地相信”被告有罪；还有人认为，“合理怀疑”可以被界定为“有根据的怀疑”。这些尝试都算不上成功，并未帮助法院在审判程序中对需要根据“排除合理怀疑”规则做出事实判断的陪审团做出足够清晰、一致和可操作的指导，无法消除作为外行的陪审员的疑惑。

由此看来，“正本”亦无法“清源”，中国学界试图阐释“排除合理怀疑”时生出的无奈也就毫不让人意外。

2.道德义务论视角与证明标准的概率表述

我们认为，法律界在现代语境中对作为事实发现规则的“排除合理怀疑”进行界定时的前述主流思路是道德义务论式的（deontological），即努力论证一种本身具有道德正当性、应为司法者践行的证明标准。这种道德义务论进路对公众具有一般性的吸引力，因为在民间话语中，“还原真相”、“不枉不纵”至今仍被视为司法的天然道德义务。

但绝大多数法律人其实早已口是心非，不仅放弃了“不枉不纵”这一缺乏现实可行性的规范理想，而且主张将“法律事实”（而非“客观事实”）作为裁判的基础。这足以表明，法律人操持的程序正义话语并没有绝对排除有关后果的思维，它至少吸纳了一个重要的事实前提，即发现客观真相通常意味着高昂的社会成本，而完美还原真相则几乎不具有现实可能。

但这不意味着法律界常见的程序正义话语与我们提倡的后果主义立场可以完全相容。当许多法律人发觉现实约束使“不枉不纵”的理想遥不可及时，他们仍拒绝立足于经验层面拓展和深化思考，反而调头直奔“主义”而去，换到更为抽象的自由、人权、法治等自由主义价值的层面去论证包括证据规则在内的程序制度所具有的道德强制性。

基于这种思路，保障被告人权利成了设计和解释诉讼程序规则的压倒性指令，而刑事司法制度的其他目标——尤其是控制犯罪和维护社会安全——则只能退居次要位置；更为极端的说法甚至认为，被告人人权应独立于公共利益这一基本制度参照系。

如前所述，这种基于道德义务论的程序正义思维导致“排除合理怀疑”这一证据法规则在现代司法语境中始终模糊不清。就理解“排除合理怀疑”而言，道德义务论的进路本质上是鸵鸟政策，通过将问题抽象化来回避问题本身的复杂性。

对制度设计者而言，真正具有实际意义却为程序正义者忽略的问题是：如果不能完美还原真相，司法裁判者应在何种程度上接受事实存疑的现状？当确信“不枉不纵”永无法企及时，如何根据损益比较在“宁纵勿枉”和“宁枉勿纵”之间做出选择？

不难想见，思考上述问题需要借助概率思维。但以概率形式表述刑事证明标准的做法长期以来遭到不少法律人的反抗和抵制。这倒不是因为概率表达会存在上述数字分歧，而是因为在这些法律人看来，只要接受以概率为证明标准划线，就等于将某种程度的冤案风险正当化了，而这是极端的道德义务者无法容忍的。

可如果不能容忍任何概率的冤案风险，“排除合理怀疑”就势必成为“排除一切怀疑”。近年来，在美国法律人涉及死刑程序的讨论中，坚定的道德义务者就已经明确提出，应将刑事证明标准直接修改为“排除一切怀疑”；至于由此而生的各种负面社会后果，这些法律人却无从回应。

3.“排除合理怀疑”的后果主义视角：开普兰公式和却伯公式

就正确理解和清晰界定“排除合理怀疑”而论，我们认为后果主义视角比道德义务论更为恰当。前者将是否促进社会总体福利作为评价法律制度的依据。

具体到刑事证明标准问题，只要接受信息成本为正、司法资源有限等基本前提，选取或高或低的证明标准对冤案和纵案两类错判同时产生影响——提高证明标准会减少冤案，但同时增加纵案；而降低证明标准则会在减少纵案的同时增加冤案的数量。冤案和纵案这两类错判的预期损失必须同时被纳入制度设计考量。

根据上述逻辑，开普兰于1968年首次提出了一个界定刑事证明标准的数学模型。根据这一模型，刑事诉讼中的证明标准可以借助一个概率P来理解：当已有证据足以使裁判者确信被告有罪的概率超过P时，即可对被告定罪。

假设冤案造成的社会损失（负效用）为U(Ci)，纵案的社会损失（负效用）为U(Ag)，那么当控方证据恰好满足证明标准时，如果裁判者做出有罪判决，则预期冤案损失为(1–P)·U(Ci)；若做无罪判决，则预期纵案损失为P·U(Ag)。据此，理性的司法决策者只有在预期冤案损失(1–P)·U(Ci) 小于纵案预期纵案损失P·D(Ag)时，方可判决被告有罪。符合社会福利要求的证明标准因此应满足

（“开普兰公式”）

“开普兰公式”简洁地凸显了刑事证明标准背后社会福利分析的核心，即冤案损失和纵案损失之间的相对权重。

就这一经典的法律和道德命题，布莱克斯通（William Blackstone）曾提出过著名的“冤枉一个好人之恶甚于放纵十个坏人”的说法，后世将此10:1的“冤纵比”称为“布莱克斯通比率”（Blackstone Ratio），并将其与“排除合理怀疑”规则联系在一起。体现在开普兰公式中，“布莱克斯通比率”可表示为U(Ag)/U(Ci) = 0.1，而与此对应的概率化证明标准则约为90.9%。

“布莱克斯通比率”一方面揭示对冤案和纵案进行权衡比较的思路其实在英美法中一直都存在，但另一方面却表明法律人认为冤案和纵案的社会损失轻重分别悬殊。

然而正如劳丹指出，即便冤案造成的社会后果确实比纵案糟糕——考虑到冤案不仅会让无辜者蒙冤，还会让真正的罪犯逍遥法外，而相比之下，纵案则似乎只造成后一种后果——2:1的“冤纵比”似乎也应比10:1甚至更高的“布莱克斯通比率”更为合理；无论如何，10:1的“布莱克斯通比率”必定严重夸大了两类错误的社会损失差异。

更何况，由于刑罚兼具特殊预防和一般预防两种功能，放纵一个罪犯可能造就多个犯罪受害者，而冤枉一个无辜者，却仍可能形成某种犯罪威慑。即便司法公信力会在冤案被揭露时受侵蚀，但昭雪后却也有被重塑的机会；而纵案对司法公信力的伤害在抓获罪犯之前同样严重，只是后者常被法律人轻描淡写甚至彻底无视罢了。

如此想来，根据开普兰公式，即使将“冤纵比”相当保守地确定为5:1，即U(Ag)/U(Ci) = 0.2，得出的刑事证明标准也仅为83.3%，而此时可以承受的冤案概率已经超过15%！

尽管“开普兰公式”足以凸显刑事证明标准背后最重要的社会福利权衡，但仍失于全面。却伯（Lawrence Tribe）指出，有罪判决的社会后果不仅包含冤案的预期损失（U(Ci)），还包括正确入罪或重判的预期收益（正效用）（U(Cg)）；而无罪判决的社会后果，则除了纵案的预期损失（U(Ag)）之外，还要考虑正确出罪或轻判的预期收益（U(Ai)）。

仍假设裁判者基于证据确信被告有罪的概率超过P（即证明标准）时即可定罪，那么裁判者做入罪判决的预期效用为EU(C) = P·U(Cg) + (1-P)·U(Ci)，而做出罪判决的预期效用则是
EU(A) = P·U(Ag) + (1 - P)·U(Ai)。由于理性的司法裁判者在EU(C) > EU(A)时，才会做出有罪判决，因此刑事证明标准应满足

（“却伯公式”）

“却伯公式”比开普兰公式看上去更复杂，“布莱克斯通比率”和证明标准之间的转换关系在其中也不那么直观了。却伯提供了一组数字示例：假定U(Cg) = 1，U(Ai) = 2/3，U(Ag) = 1/2，U(Ci) = 0；这些赋值仅仅用于代表裁判者对正确定罪、正确出罪、错误出罪（纵案）、错误入罪（冤案）这四种结果的偏好排序。但根据这组数字赋值的计算结果显示，作为合理刑事证明标准的“排除合理怀疑”，在概率上仅要求法官定罪时相信被告有罪的概率为57%！

而为了更好地照顾“布莱克斯通比率”拥趸们的道德直觉，利尔奎斯特（Erik Lillquist）给出了另一组赋值：U(Cg) = 1，U(Ai) = 0，U(Ag) = -1，U(Ci) = -10。尽管这组赋值已将人们“重冤轻纵”的道德直觉（U(Ag)/U(Ci) = 1/10）视为既定条件，但计算结果仍显示，只要司法裁判者在确信被告有罪的概率达到83%时，即可做出有罪判决。

必须承认，无论采用“开普兰公式”还是“却伯公式”，最终都无法避免为不同判决的社会效用赋值的难题（这也是福利经济学的基本困难）。但对于理解和把握“排除合理怀疑”而言，“开普兰公式”和“却伯公式”在理论层面提供的启示却非常清晰的。

首先，由于两类错判效用后果之间此消彼长，片面强调冤案损失的刑事政策和证据法规则必定顾此失彼。冤案的发生固然会酿成悲剧，但纵案的泛滥同样是司法的噩梦。“宁可错放一千，不能错杀一个”的宣言不但是一个被意识形态过度渲染的神话，而且在正当性上也很可疑。

其次，在评估入罪和出罪判决的社会效用时，还需要考虑案件类型和相关影响因素的多样性。且不说杀人、强奸、盗窃、贪污等不同犯罪后果各异，即使在毒杀案和其他故意杀人案（如刀杀案或枪杀案）之间，正确与错误出入罪的相对得失也会不同。这因此要求司法裁判者对“排除合理怀疑”做灵活把握和语境化的理解；“一刀切”的划线方式显然不符合最大化社会总体福利的后果主义要求。

“复旦投毒案”中的

“合理怀疑”

这起被广泛关注的毒杀案原本不复杂。

被告林森浩和受害人黄洋同为复旦大学医学院2010级硕士研究生，不同专业，但住同一宿舍。林因琐事对黄不满，逐渐怀恨在心。

2013年3月31日中午，林将其做实验后剩余并存放在实验室内的剧毒化合物——后被鉴定为二甲基亚硝胺——带回寝室，注入饮水机。次日早上，黄饮水后出现干呕现象，遂入院治疗；15天后医治无效死亡。

4月11日，接复旦大学报案后，上海警方立即组织专案组展开侦查，很快锁定林森浩有重大作案嫌疑。林当晚被刑事传唤，随即被拘留、批捕。上海市检察机关以故意杀人罪对林提起公诉。在侦查起诉阶段，林对投毒行为供认不讳，但对投毒意图闪烁其词。

2014年2月18日，上海市第二中级人民法院一审判处林森浩死刑。

一审结束后，林森浩提起上诉，并更换了辩护律师。二审期间，新任辩方律师提出了三条主要辩护理由：

（1）林森浩投放的毒物可能不是二甲基亚硝胺；

（2）林森浩投毒和黄洋死亡之间的因果关系不确定，因为黄洋可能生前患有乙肝，加之中毒量可能未达致死量，所以投毒可能不是黄洋死亡的唯一原因；

（3）林森浩并无故意杀人的动机，作案意图只是故意伤害，故意杀人罪主观要件不具备。这三条辩护意见相辅相成，共同构成了一个比较完整的辩护策略。

面对辩方提出的上述质疑，无论公诉机关还是受害人代理律师，在二审过程中都亦步亦趋地根据已掌握或新搜集的证据试图努力排除疑点。而随着双方举证质证的增加、争议范围的扩展，“复旦投毒案”变得复杂悬疑，也因此引起媒体关注和网络热议。当辩护律师公开其主要辩护理由之后，有媒体甚至猜测该案会出现“惊天逆转”。

2015年1月8日，上海市高级人民法院做出终审判决，维持一审对林森浩故意杀人罪成立的认定。终审判决后，网络空间中围绕该案的争论仍未彻底停息。虽然许多网民为这个判决结果鼓掌叫好，但也不乏林森浩的同情者为其鸣冤叫屈，认为该案许多疑点在二审程序中仍未澄清。相当数量的法律人和媒体人也持类似的看法。

2015年12月11日，经最高人民法院核准，林森浩被执行死刑。由此司法机关承受了较高舆论压力，该案从立案到死刑核准竟耗时两年半之久。

我们认为，该案的一审、二审判决及死刑核准裁定都表明有关法院对该案判决的可能社会后果有清醒的认识。但恰恰由于以“排除合理怀疑”表述的证明标准规则近年在国内理论界和实务界并未获得清晰解释，实践中，只要辩方提出的疑点在概率上不为零，控方就难以将“怀疑不合理”作为反抗辩理由，而法院也不敢以此作为拒绝采纳辩护意见的裁判理由。

这其实也是法院的有罪判决在证据层面经常遭人诟病的一个重要原因。而利用本文提出的分析框架，我们可以对“复旦投毒案”中辩护律师提出的各疑点是否“合理”做更明确的辨析；以此为例，我们希望为司法实践提示一种具有一般适用价值的思路。

1.毒物不明？

凡涉及投毒的案件，只要罪犯使用的毒物生活中不常见，鉴定机构靠试剂检测、逐项排查等常规方式，通常极难查明其化学属性。在“复旦投毒案”中，警方之所以能查明毒物是二甲基亚硝胺，得益于获得线索不算过晚、许多证物尚未灭失、有条件做尸检及其他鉴定、有大量证人证言可收集到位，且上述证据与被告人供述基本吻合。换言之，该案毒物的查明乃至最终告破都少不了运气成分。

但林森浩的辩护律师仍质疑毒物的性质，提出林向饮水机中投放的毒物可能不是二甲基亚硝胺，理由如下：

（1）毒物系非法生产、非法销售，生产过程存疑，且价格不合理，应算假冒伪劣产品；

（2）毒物保管不当，时间太长，可能已变质；

（3）不同鉴定机构做出的两份鉴定报告对同一批检材的检验结果不一致；

（4）作为检材的水样在送检过程中多易其手，存在被污染的可能；

（5）微量的二甲基亚硝胺广泛存在于包括饮用水在内的环境，甚至存在于人体内部，因而如不能确定投毒量，即使检材中测出微量二甲基亚硝胺，也不能证明是被告所投；

（6）控方拒绝出示鉴定投毒物的质谱图，辩方无法对鉴定过程进行审查。

控方被辩方提出的这些疑点牵着鼻子走，不得不逐个提出针锋相对的证据或主张。但仔细想来，这些有关毒物性质的疑点都是极难甚至不可能排除的，并且即使按辩方要求继续收集证据，也未必就有助于进一步逼近真相。根据常识，毒物制造者的技术条件不足或许会降低毒物纯度，但这充其量影响毒性，却不会改变毒理，毒性减弱的毒物仍是毒物。

同样，被“污染”的检材也依然是检材，即使在送检过程中检材确已被“污染”，只要鉴定机构考虑到污染的可能并采取相应技术措施，就不至于影响鉴定结论的可靠性——况且，真实世界中绝少存在完全“清洁”的检材。而至于不同鉴定机构的检验结果存在出入，也很正常；基于现有的化学物质鉴定技术，如果不同鉴定的检验结果完全一致，那反倒是怪事。

倘若接受辩方的质证意见，控方其实只有取到黄洋中毒时的毒物作为检材再次检验，鉴定结论的可靠性才能为辩方接受；但除非时光倒流，否则此要求永无满足可能。而现实中，即便控方能在学理上阐明二甲基亚硝胺挥发和变质的所有条件和全部过程，也依然不能确定被林森浩取走并注入饮水机的那瓶化学药品，在黄洋喝下的那一刻，仍能保持二甲基亚硝胺的标准化学属性。

为质疑控方对于毒物性质的认定，辩方还提出微量的二甲基亚硝胺在环境甚至人体内部普遍存在。这既是为了对冲鉴定机构从黄洋尿液及饮水机和水杯检出二甲基亚硝胺的鉴定结论，更意在迫使控方出示“质谱图”。

辩方的逻辑是，从特定检材中检测出二甲基亚硝胺尚不能证明是投毒所致，除非质谱图所显示的二甲基亚硝胺浓度显著高于其在环境和人体体液中的平均水平。当控方拒绝出示质谱图时，辩方表面上要求重做鉴定（二审时已无可能），实际上是要求法院推定质谱图有问题，进而否定鉴定结论的可靠性甚至真实性。

辩方一再强调质谱图是认定毒物性质的“金标准”，其用意是使包括法庭在内的观者轻视或忽视控方确定毒物性质时提出的包括被告人供述、多份证人证言、鉴定机构对投毒物的检验报告及对受害人尸体的法医鉴定意见等相互印证的大量其他证据。

然而，科学上的“金标准”未必是法律上的“真标准”。司法机关做出法律决策时应全面考虑后果。将质谱图作为指控投毒犯罪不可或缺的核心证据会创造危险的激励——只要潜在罪犯选用日常生活中不常见（例如不是毒鼠强）、不会立即致死（例如不是氰化物）且具有较强挥发性的有毒化学物质为作案工具，且在投毒后细心掩盖、努力拖延警方收集合格检材的时间（例如一周左右），就基本可以保证法庭无法认定毒物性质。

况且，控方之所以拒绝出示质谱图，倒不见得是因为质谱图本身有问题，而更可能是因为在有其他证据证明投毒行为和毒物性质的情况下，质谱图对进一步证明案件事实意义不大。

考虑到许多投毒案的侦查条件难以保证获得可靠检材，控方需要避免造成示范效应，防止通过该案的审理形成一个“凡投毒案均需质谱图”的证据法潜规则。法院应该清楚并也认可了控方的用意，庭审过程中既没要求控方必须出示质谱图，也没按辩方的要求做出鉴定无效的推定。

2.因果关系不确定？

辩方律师提出林森浩的投毒行为与黄洋死亡之间的因果关系存疑，而这又涉及两个具体疑点。

（1）投毒量未达致死量？

由于控方拒绝出示质谱图，辩方将投毒量作为辩护重点顺理成章。辩方的逻辑是，即使鉴定结论认定的毒物确系二甲基亚硝胺，在缺乏质谱图支持的情况下也只是定性检测，不能据以确定投毒剂量；如果投毒未达致死量，受害人死因和被告人犯罪意图便有疑问。

依据其粗略估算，辩方主张黄洋服入的已在饮水机内稀释了的毒物剂量不会达到致死量。尽管控方提供了林森浩关于投毒量和黄洋饮水情形的口供及证人关于实验室保存毒物余量的证言，但黄洋究竟喝了多少水、喝进去的水中究竟含有多少二甲基亚硝酸，事后根本无法确定。

辩方在估算时假设二甲基亚硝胺在饮水机内的水体中呈平均浓度分布设，但正如受害人代理律师指出的，这一假设违背了饮水机的工作原理，而如果林供述属实，黄的实际服毒量远高于辩方估算量。

其实，如果没有毒物致死量的准确数据，关注投毒量或服毒量没有太大意义。辩方律师根据动物实验中二甲基亚硝胺的“半数致死量”（37毫克/千克）和黄洋的体重（65千克）测算了黄洋服入二甲基亚硝胺的“致死量”（2.405克），但这种测算毫无科学性。

不仅实验动物大鼠的耐毒能力按单位体重计算通常远高于人类，而且就认定投毒和致死的因果关系而言，“半数致死量”毫无意义，因为耐毒能力的个体间差异非常大。若以某种毒物“半数致死量”作为司法判断死因的依据，那么世界上有一半人即使事实上死于该毒物中毒，法院也无法认定死因，而这显然是荒谬的。

真正有意义的数据或许是人类经口摄入二甲基亚硝胺的“最小致死量”。但对于像二甲基亚硝胺这种远离人们生活环境的剧毒化学药品，人类中毒死亡的病例十分罕见，医学界对最小致死量并无可靠数据。

考虑到警方直到黄洋中毒之后的第11天才获得线索开始行动，间隔时间较久，如果毒物挥发性很强（辩方是如此强调的），鉴定机构能从任何一种检材中测出毒物都属万幸，做进一步定量检测几无可能。

但毒物其实只是作案工具，控方只需证明其确实存在并确实足以致死，就算完成了作案工具这一环节的证明责任。在投毒行为确定的情况下，投毒和致死之间的因果关系应主要依靠死亡的结果来判断。无论控方如何努力，这个判决在绝对意义上都只能是个推测。

（2）多因一果？

对黄洋的死因，控方出示的法医鉴定结论是黄洋符合二甲基亚硝胺中毒引发急性肝坏死并继发多器官功能衰竭死亡。但二审期间，经辩方申请，法庭依法允许“有专门知识的人”胡志强出庭质证，对法医鉴定结论提出质疑和反驳。胡志强认为黄洋死于爆发性乙肝，其诱发因素是乙肝病毒，而非二甲基亚硝胺中毒。

尽管胡氏质证意见没有获得肝病专家的一致认同（反对者多、支持者少），并且遭到了法医鉴定专家的强烈反对，但被胡引证的一个很有权威的肝病学文献确曾指出，因病毒变异、抗原—抗体复合物、钩状效应等因素，即使上述指标均为阴性，也仍有可能出现暴发性乙肝，只是概率很低。

尽管黄住院期间医院依据DNA检测已排除了其身患乙肝的可能，且DNA检测是医学上判断有无感染乙肝病毒的“金标准”，但辩方仍挑出瑕疵，指黄的DNA检测只做了一次，且血样存放时间达30小时，超过了正常规定的6小时，因此不排除“假阴性”的可能。

按照辩方的逻辑，如果黄可能死于爆发性乙肝，那么林对黄之死至多承担部分责任，法院因此也应对林森浩从轻或减轻处罚。这个基于因果关系的归责逻辑在法律人圈子里有很高的认可度，许多关于此案的讨论都实际上默认了这个逻辑。

尤其值得注意的是，尽管控方及被害人代理人在事实层面对“多因一果”的辩护理由极力反驳，却始终没对这个归责逻辑提出任何质疑。在质证和法庭辩论环节，他们努力论证受害人身体健康，从未患乙肝，且法医鉴定结论和医院专家会诊也已经排除了爆发性乙肝的可能，因而投毒就是受害人死亡的唯一原因。

但这种控辩双方各执一词的激烈交锋不可能使“真相越辩越明”。二审时黄洋尸体已经火化，重做尸检或其他司法鉴定的条件不复存在，唯一的出路也只能是寻求更多医学专家的权威指导。

但再权威的医学专家也无力从绝对意义上排除辩方就黄洋死因提出的“疑点”。无论是临床诊断，还是法医鉴定，都基于统计推论和经验判断，而由于人体复杂性和个体差异性等因素，误诊误判从来无法杜绝。根据临床统计，急性暴发性肝炎病例约占成人肝炎发病案例的0.1～0.5%，谁能确证黄洋的死因是或不是这样一个小概率事件？尤其是，从投毒到死亡时隔半月之久，有哪位医学专家真能把这期间黄洋身体的所有变化说得一清二楚？

实际上，控方应该提出的问题是，“即使辩方提出的黄洋死因疑点无法排除，又能怎样？”只需如此发问，控方不但可以摆脱自身的举证负担，还能引导法庭重新审视辩方的归责逻辑，而这才是该案辩护策略的软肋所在。对此，反倒是众多“法盲”网友看得十分清楚。

他们既没有条件也没有兴趣关注有关黄洋死因的专家意见及医学根据，却不约而同地把质疑和反驳的矛头指向了辩方提出的归责逻辑：

“即使受害人确实患有乙肝又如何？那也只是犯罪分子毒死了一个乙肝患者而已，总不能因为受害人肝脏脆弱就可以对被告从轻处罚吧！”/“不管怎样，如果林森浩不投毒，黄洋就不会住院，也不会死于爆发性乙肝或药物性过敏。”/“难道捅死了人就可以狡辩说他不是死于刀伤而是死于失血过多吗？难道撞死了人就可以狡辩说他不是死于撞伤而是死于脏器破裂吗？”

这些言论并不荒谬，它们提醒法律人慎重思考的问题是：即使受害人死亡确系“多因一果”，就真的可以减轻被告人的罪责吗？

严格意义上，任何伤害的发生都是多因一果，任何刑事案件中受害人死亡都有 56 55664 56 31616 0 0 6260 0 0:00:08 0:00:05 0:00:03 6261其自身的原因（如果你是超人或孙悟空，谁也杀不了你）。但法律上的因果关系不同于科学上的因果关系。法律上因果关系的实体性经济基础在于最小化损失预防成本。只有能以合理（低于事故预期损失）成本预防事故的当事人的行为，才会在法律上被认定为与损害后果之间存在法律上的因果关系。

即使黄洋确实身患乙肝且乙肝与其死亡之间确有事实上的因果关系，只要黄洋不能以合理成本避免其中毒死亡的后果——总不能要求黄洋事先治好乙肝以提高自己的耐毒能力吧——这个事实上的因果关系就不能被认定为法律上的因果关系。

在“复旦投毒案”中，林森浩是唯一能以合理成本避免事故的当事人。身为医学院研究生的林森浩应该清楚，世界上有很多人的抗毒能力是很薄弱的，除了数以千万计的乙肝患者，还包括大量尿毒症患者、心脏病患者、血液病患者以及过敏症患者等等无数种抗毒能力薄弱的人群。

倘若法院以“多因一果”为由对被告人从轻或减轻处罚，就会创造一个危险的激励：潜在罪犯在试图谋杀一个弱抗毒能力者时，会更倾向于采取投毒的方式，因为毒杀犯会有更高的概率争取到较轻的处罚。如此，数以亿计的各类病患会面临比健康人更高的毒杀风险。而倘若法律决策者为避免这种“不公平”的后果而打算为病患提供特殊法律保护的话，那么最佳选项却又只能是对毒杀病患的罪犯从重处罚。

此外，我们还应更仔细地审视胡志强的质证意见。即使该质证意见事实上成立（虽然概率极低），胡也无法解释，为什么黄偏偏在中毒之后出现乙肝爆发？

在回答《京华时报》记者提问时，胡志强认为无需考虑诱发乙肝爆发的因素，“有的可以找到原因，比如酗酒、身体衰弱等，也有的可能找不到原因，人体太复杂了。”但既然酗酒和身体衰弱都会引起乙肝爆发，那么，比酗酒更严重的中毒以及中毒后导致的更严重的身体衰弱，不是更可能成为乙肝爆发的诱因吗？

况且，若说别人乙肝爆发找不到诱因倒也罢了，若说黄洋在如此巧合的时间乙肝爆发，却找不到诱因，谁信？！毕竟林森浩确实往饮水机里投了毒，毕竟黄洋确实喝下了饮水机中有毒的水，毕竟他喝水之后就立刻出现了呕吐的症状，毕竟黄洋在服毒之后的十五天就死去了，并且毕竟胡志强的质证意见没有获得主流肝病专家的认可。如果爆发性乙肝这个死因是由中毒诱发的，那么最终应被认定为和受害人死亡之间存在法律上因果关系的，仍然应是中毒。

（3）只是故意伤害？

既然控方只能证明投毒的事实而不能证明投毒达到致死量，辩方据此提出了另一个“合理怀疑”——林森浩投毒只是故意伤害，而非故意杀人，甚或只是个“愚人节的玩笑”。根据案件情节和刑法的相关规定，若法院认定林森浩故意杀人，则量刑首选是死刑；如果认定故意伤害致死，被告就有很大机会免于死刑。

为证明林森浩是故意杀人而非故意伤害，控方提供了林森浩的口供、大剂量投毒行为及各种辅助证据，例如林森浩在黄洋住院期间态度冷漠，眼看黄病情日益加重、医生束手无策却始终没有如实交代其投毒行为等。

然而即使将这些证据加总，仍不能完全还原林森浩投毒时的真实意图，不能百分之百地证明林森浩投毒是故意杀人。由于没有任何可观察的证据表明林森浩确信其投毒不会导致黄洋死亡，在黄洋已经死亡的条件下，法院认定林森浩是故意杀人而非故意伤害致死。

如此判决不会造成冤情吗？也许林森浩的意图确实只是故意伤害；或者说，也许林森浩确实相信投毒不会导致黄洋死亡。这种可能性当然存在，但问题仍然是，“即便如此，又怎样？”

辩方强调不能根据结果来确定被告人的意图，但一个人的意图是不可观察的，就司法者的实际认知过程来说，他们只能根据可以观察到的行为和后果推测犯罪意图。

但由于犯罪行为（犯罪过程）无法被真实还原，所以犯罪后果必然成为司法者探究犯罪意图的重要依据。假定黄洋中毒后却侥幸活了下来，那么法院自然会首先考虑林森浩只是故意伤害，除非有足够证据证明林确信投毒量足以致黄于死地（这将构成故意杀人未遂）。

而该案中法院的认知过程恰好相反，黄中毒死亡的后果迫使其首先考虑林是故意杀人，除非有足够证据表明林确信其投毒量不会致死（这将构成故意伤害致死）。道理很简单，如果林不确信其投毒量不会致死，这意味着林对黄的可能死亡采取了放任态度，而放任受害人死亡也是故意杀人的一种（间接故意）。

不止投毒案，在其他类型案件中，若需辨别被告人的犯罪意图是故意杀人还是故意伤害，都会采用这个“行为后果加反证”的逻辑——以行为后果为一般，以反证为例外；若无反证或反证不充分，则以行为后果推定意图。在确定被告人犯罪意图时，法院强调受害人是死是活的后果，其意义在于激励潜在罪犯去考虑行为后果，而这是刑罚边际威慑的一种形式。只有迫使潜在罪犯关注受害人的死活，才可能最大限度地拯救受害人生命。

既然强调结果，为何还要考虑被告人意图，并以之区分故意杀人和故意杀人致死呢？答案很简单：做出这种区分的后果要优于不做这种区分的后果。当罪犯确信其行为不会导致受害人死亡时，受害人死亡通常是一种意外；当罪犯确信其行为会导致受害人死亡时，受害人活下来是一种意外。

更一般地来说，刑法对于行为人主观心理状态的关注最终都落脚于后果。类似地，“人身危险性”也是一个站在事前的立场上思考后果的表述，它貌似描述“人身”特质，实际上是推测行为后果。故意杀人罪犯之所以被认为比故意伤害致死的罪犯“人身危险性”更大，就是因为从事前来看，前者更可能夺走受害人的生命。

辩护律师提出，林森浩投毒后上网查询二甲基亚硝胺的毒性问题，这说明林虽用此药品做过多次实验，但仍不确定其毒性如何。这多半是对的。林做案时只确信投毒肯定会伤害黄洋，但未必清楚黄是否必死。但辩护律师进一步主张，不清楚药品的毒性说明林在主观上是对伤害的放任，而不是对死亡的放任，这就错了。

林森浩明知其投毒行为会伤害黄洋却追求这种结果的发生，是伤害的直接故意；林森浩不清楚其投毒行为会杀死黄洋却放任这种结果的发生，是杀人的间接故意。简单地说，即使林森浩只想伤害黄洋而没想杀死他，在追求伤害的同时，他也放任了黄洋的死亡。

投毒之所以是一种很危险的犯罪，除了作案成功率很高而破案率很低之外，还因为毒物这种作案工具不好把控。药品毒性及耐毒能力的人际差异都不容易被准确测定，潜在罪犯通常很难在致伤和致死之间掌握好分寸。

只要罪犯了解这一常识，则即使罪犯的作案意图只是故意伤害，但在其投毒不慎而导致受害人死亡时，也应当被认定为间接故意杀人。否则，投毒案中的故意杀人很容易被伪装成故意伤害致死，这会诱使潜在罪犯产生侥幸心理和冒险动机。

如果林森浩只意图伤害而不是杀死黄洋，那么，为了避免自己被误判为故意杀人，他本应仔细斟酌、反复测算，把投毒量控制在绝对不会致死的剂量；如果他没这么做而被判决为故意杀人，这能算是“冤案”吗？

如果我们真要追求杜绝这种“冤案”，那么不难想见，每一个毒杀犯在面对受害人死亡的后果时，都会万般委屈地说：“我原本只想毒他个半死的……”，或者，“我其实只想整他一下的……”，或者，“我无非只想和他开个玩笑的……”。然而，诚如网友们所言，“投毒可不是开玩笑的”。

4.总结：投毒案的后果考量与证明标准

之所以说“复旦投毒案”算不上复杂案件，是因为这起案件的基本事实并不存疑。无论林森浩本人还是其辩护律师，都从未否认投毒的事实——林确实将一定剂量的有毒化学物质注入了饮水机，并且他这么做的目的确实是想给黄洋造成某种伤害。

至于毒物是否二甲基亚硝胺、投毒和死亡之间是否存在因果关系、林的犯罪意图是故意伤害还是故意杀人，的确存在法院根据已有证据不能彻底排除的种种疑点，但如前文分析所示，这些怀疑做实的概率都不算高。

这里我们将尝试运用却伯公式，为“排除合理怀疑”的证明标准在本案中寻求一种语境化的表达，并以此进一步支持前文有关辩方质疑“不合理”的观点。

（限于篇幅，却伯公式具体适用过程，请见原文。）

而假如承认本案中“错误轻判”的损失至少略高于“错误重判”，并由此假设U(Ag) = -1，U(Ci) = -0.8，那么根据却伯公式，法官只要对林森浩故意杀人有四五成把握（44.4%）就定罪，五成成立的怀疑也属“不合理”！但认真、细心的读者却会发现，这一估算仍有可算“保守”。

然而坦率地说，我们不主张——实际上明确反对——在“复旦投毒案”的特定语境中适用依据上述最后一组赋值计算出来的证明标准。这并不意味着我们承认前文的分析存在任何严重失误，或因某种原因放弃了后果主义的基本立场。相反，这仍表明我们试图在公共政策的层面对法院判决进行更全面的后果主义考量。

刑事司法需要保持某种程度的统一性，而公众及法律人的道德直觉本身也是一个不能忽视的既定社会心理因素。理性的法律决策者之所以要向“现实”低头，是因为法律不能过度冲撞公众的道德直觉。这种妥协不是随波逐流，而是要努力在语境化和“脱语境化”、后果主义和道德义务论之间谋求社会总体福利层面的最优权衡。换言之，这是基于后果主义立场而对道德义务论做出的策略性妥协。

价值选择的

非理性与理性基础

行文至此，我们已经提出了一个明确的主张：即使涉及死刑的案件，“排除合理怀疑”的证明标准也可以低于法律人通常所理解的90%或95%；更多时候，司法者只要有六七成把握相信被告有罪（而非无罪）、或有七八成把握相信被告罪重（而非罪轻），即可做出相应判决。

可以预料，我们在妥协后提出的这一主张仍会遭到道德义务论者的拒斥。但即使依据10:1的“布莱克斯通比率”所确定的“排除合理怀疑”的对应概率表述（90.9%），其实也仍无法满足那些更为极端的道德义务论者：“真的可以容忍十个被告中有一个无辜者蒙冤吗？如果是100个被告，岂不就有了10个冤案？”而倘若法官只有七八成把握就能判人有罪的话，在他们看来应无异于草菅人命了。

这种思维本身值得进一步探讨。为什么会有那么多人——尤其是法律人——在评估冤案和纵案的社会损失时，一方面几乎无法容忍任何冤案，另一方面却几乎从不屑关注纵案？

这种“重冤轻纵”的道德直觉是如此普遍，它甚至影响了我们的语言——人们用“冤案”来描述“错误定罪”，却没有一个具有同样强烈贬义色彩的语词去描述“错误释放”；虽然“错误释放”会造成“悬案”，但由于“悬案”更多指称那些无法侦破和无法抓获的案件，体现不出法院的“错误”，以至于我们被迫生造出“纵案”一词。

“复旦投毒案”中的一个插曲为我们分析这种道德直觉提供了很好的切入点。在该案二审期间，复旦大学医学院的师生（主要是学生）曾在律师建议下联名上书法院，请求免林森浩一死。联名信中称，林、黄二人本都是栋梁之材，如今一人已死，另一个抵命也不能使前者复生，反而徒增社会损失。

诉诸人情的文字中出现如此冷冰冰的“沉没成本”的功利主义逻辑，本属可叹；但更嫌冷酷的是，当这些善良的师生们将同情和怜悯倾注给林森浩一人时，他们完全没有意识到，这封饱含道义温情的联名信对那些他们看不见的大量潜在受害人又是何等无情！

之所以纵案的受害人通常都“看不见”——或者更确切地说，被视为不见——或许恰恰因为他们为数众多。冤案总比纵案更吸引眼球，也因此更容易操控人们的道德情感。冤案一旦昭雪，媒体曝光和公众舆论会接踵而至，而纵案——尽管其数量远高于冤案——却不可能获得同等关注，无论媒体还是公众，都早已对许多案件无法侦破的事实习以为常。

更重要的是，冤案一旦昭雪，一个有血有肉的生命个体会鲜活登场，讲述自己的不幸遭遇（比如屈打成招），控诉导致冤案的刑事司法制度及制度中的责任主体。但纵案的受害人却不太可能有这种出场和发言的机会，或者即使有，他也只能去指责罪犯的残忍，或至多指责警方的懈怠或渎职，而无论如何不会去控诉致力于减少冤案的证据规则。

人们的道德想象力跟不上理性认知的步伐，而一旦道德情感只限于直觉可及的范围，理性认知的驱动力也会被严重削弱。盲目可以引发激情，激情也能遮蔽双眼。

此外，人们对于作为（act）与不作为（omission）的道德评价通常会存在差异，即使二者在后果上没什么不同；如果一个糟糕的后果来自于行为人的积极作为，就会比同样的后果出于其消极不作为时更容易引发负面的道德情感。

这是公众“重冤轻纵”的另一个心理催化剂——冤案的发生通常源于司法机关的积极行动，而纵案则往往是司法机关不作为的结果；在自由主义的语境中，前者会引发更大的恐惧。

同时，自由主义立场较强的法律人通常“患有”的“专制恐惧症”（tyrannophobia）还会与这种道德启发式形成叠加效应：法律人对于“国家迫害”乃至“国家杀人”的恐惧感在意识形态和道德启发式的双重作用下更容易被放大，他们对刑罚威慑力遭到削弱以致犯罪数量增加也倾向于下意识忽略。

刑事司法制度无疑需要将公众的道德情感视为一个既定的社会心理因素。但这并不意味着理性只能甘当激情的奴隶，坚持后果主义立场的深思熟虑有助于缓解道德直觉的偏执和短视。

如果我们将后果与真相之间“以钱比命”的损益权衡转化为冤案和纵案之间“以命比命”的损益权衡（life-life trade-offs）时，就有可能使某些道德义务论者体验到道德震惊（morally dumbfounded），迫使他们为调节认知不协而进入“影子搏击”的状态。

最后，还应看到，就法律人来说，过度“重冤轻纵”的立场除了受道德直觉驱使外，还可能隐含了精明的利弊权衡。因此不难想见，即便“布莱克斯通比率”的信奉者终究仍会遭到更为极端的道德义务论者的鄙视。而法律人参加这类道德话语竞赛完全可以是基于个体理性的。

首先，在话语层面坚持绝不妥协的道德立场，是一种有价值的社交信号，通常有助于提升其无形社会资本。其次，尤其对于从事刑辩实务的法律人来说，够得上“合理”的怀疑越多，对辩护业务的市场和价格都更有利。在此意义上，法律人坚持“宁纵勿枉”，追求“零错判”及“无冤”，就不仅（自以为）是高尚的，而且（在明眼人看来）也是理性的。

结语

“复旦投毒案”的终审判决做出之后，有媒体抱怨法院对为何不采纳辩护意见仍未给出清晰解释。这种抱怨并非无理。针对辩护人提出的各疑点，判决书仅用“证据不足”或“与事实不符”等“标准措辞”来解释不予采纳的理由，不但让外行困惑，也确实没能说清其是如何根据《刑诉法》第53条的要求，在“排除合理怀疑”的基础上认为本案证据达到了“确实、充分”的标准。

我们认为二审判决书未能描述法院的真实判决理由，而上海市高级人民法院本可更为有理有力地拒绝要求控方排除辩方提出的疑点，拒绝将相应的疑点利益归于被告人。

为此，法院应阐明，基于本文提出的理由，辩方疑点无一算得上“合理怀疑”，而“疑罪从无”原则不是绝对的——只有基于“合理怀疑”的“疑罪”才可以“从无”，除此之外的存疑案件，法院应当“推定”有罪。

尽管本案中法院恐怕心如明镜，但判决书却未能如此表述，而这种看来“口是心非”的尴尬并非偶然，它反映的是我国刑事判决实践中的一个痼疾，只是碰巧在此案中被媒体注意到了而已。

虽然我们坚持“以事实为依据”的法律原则，不放弃“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，反对“自由心证”和“有罪推定”，并将“无冤”视为司法的最高境界，甚至要求每一个案件都办成“铁案”，还“要经得起历史的检验”——诸如此类的宣言都或多或少隐含了关于司法应当追求绝对真相的意识形态神话——但社会现实及法官自身的生活经验和常识又要求甚至迫使他们不能把这些宣言太当真。

为保持刑罚的威慑力、防止纵案数量失控或司法成本过度攀升，他们必须在证据采信及证明标准方面保留一些裁量灵活性，从而容纳事实认定中无法避免的“自由心证”。如果我们能在理论上更加清晰地理解并表述已经进入成文法的“合理怀疑”概念，就将有助于提高司法质量、优化司法程序并节省司法成本。

在本文中，我们参考了美国学者基于福利经济学和决策理论建构的有关证明标准的概率模型，在此基础上就如何对“排除合理怀疑”做概率化理解提出了一种后果主义方案。

结合对“复旦投毒案”的具体分析，我们认为，即便现有经验研究积累不足以允许法律决策者精确量化某个或某类刑事案件中不同判决的预期社会效用，但依据一些合理的规范假设，仍不难找到“合理怀疑”大致对应的概率范围。最起码，我们的分析表明，“排除合理怀疑”的证明标准通常都不应像法律人想象得那么高，而刑事诉讼中应被认为“合理”的“怀疑”不像法律人理解得那么多。

为证明案件事实，控方通常会尽可能收集更多证据以做实指控。但证据越多，证据链越长，辩方从中可以找到的疑点也越多；而疑点“菜单”拉得越长，辩方就越有望在法庭内外营造出控方证据链千疮百孔的印象，也越能让被告人及其亲属满意、博取媒体和公众舆论的同情与支持。

此外，罗列出大量疑点还有助于消耗控方的精力，形成疲劳战术，迫使控方在证据质证和法庭辩论环节都处于被动守势。

为了合理抑制这种机会主义的辩护策略，我们的建议是，在证据质证或法庭辩论阶段，如果辩方针对控方的主张和证据提出了某个怀疑，法庭可依据本文的分析思路，首先判断相关怀疑是否合理，而无需要求控方立刻举证反驳。如果控辩双方就怀疑是否合理形成争论，法院就有权判断孰是孰非。一旦相关质疑被法院认定不合理，控方就不必为排除这个怀疑承担举证责任。

在制作判决书时，法院可以直接阐述怀疑不合理的理由，无须遮遮掩掩、闪烁其词。如此，案件争点更加聚焦，相关辩论更有效率，冤案和纵案的损失都会获得更合理的控制。

当然，采纳上述建议的前提是司法意识形态的松绑，尤其是要摆脱道德义务论主导的“伪程序正义”思维的拘束，而后果主义思维恰恰是道德义务论的解毒剂。

在近年来高度道德化的中国刑事诉讼语境中，基于后果主义的观点和对策经常会被扣上“重实体轻程序”、“后果证成手段”的帽子，不但占领不了道德高地，还可能被污名化。

但作为刑事诉讼价值目标的“程序正义”， 其规范理据本身并不仅仅只是还原事实真相抑或杜绝错判风险，否则“程序正义”就会被“实质正义”的价值目标完全吸收。程序正义之所以不同于实质正义，就是因为前者容纳了成本考量，从而将目标指向社会总体福利。

在这个意义上，“程序正义”因其可以容忍某种程度的错判风险而应被视为一种性价比最佳的正义。如果把“实质正义”视为一个极点，那么“程序正义”就是一个均衡点，后者才是司法应当追求的现实目标。后果主义对“程序正义”的解读可谓简洁透彻，而与之形成鲜明对照，道德义务论者在津津乐道“程序正义”时却始终语焉不详。

中国法律评论