熊秉元：法律人的倚天屠龙 • 冲突不是坏事 丨 中法评
熊秉元
经济学家
宗旨
这一讲的主旨有两点：
借着实际的个案，阐明法律的本质。
由个案中，萃取法学思维可能的走向。
生命的比拟
对于生命（主要是指动物，主要是指人类）的礼赞歌咏、感叹神伤，史不绝书。“视死如归”，是把生命看得稀松平常，像回家吃晚饭一般；“人命如草芥”，是把乱世时的生命，比拟为随风飘荡的种子。
生命本身的意义到底如何，似乎不容易有定论。但是，借着各种极尽巧思的比拟，可以对生命有更深刻的体认。而且，抽象来看，这种比拟和譬喻，还透露出一种重要的讯息：一件事物（包括生命）的意义，是由其他事物所衬托而出，是被充填和被赋予的。
不同的学科里，对生命有轻重不同的论述。在法学论述里，生命的意义是重要无比的课题。历来的法学巨作，也一向对生命赋予崇高尊贵的地位。然而，绝大部分的讨论，是以道德理念为基础，再诉诸古今中外哲学家的权威。
相形之下，以比拟的方式琢磨生命的内涵，或许能带来一些新意——死刑和器官买卖，是两个既生动也争议不断的议题。关于死刑的争议，前面第十一讲里曾提到，这里进一步发挥。
反对死刑的诸多理由，理直而气壮，掷地有声，毋庸赘述。
但是，据我所知，有一个赞成死刑的理由，从来没有在文献上出现过。具体而言，两军在战场上交战时，兵戎相见，不是你死，就是我亡。打仗不是请客吃饭，兵者死生之事也。对于敌人，无需也无从怜悯，剥夺敌人的生命，就是保障和捍卫自己的生命。
既然如此，对于社会外部的敌人——敌军——可以毫不犹豫地剥夺其生命，那么，对于社会内部的敌人——连续杀人、结伙抢劫、性攻击并杀害幼童等罪犯——为什么不能剥夺其生命呢？
战场上的敌军，大多只是正常平凡的老百姓，彼此之间未必有深仇大恨，更没有个人恩怨。可是，只因为彼此刚好是敌我，就一律杀无赦！对比之下，社会内部的敌人，对被害人和被害人家属，固然造成惨痛的伤害；对于社会上其他人，也带来沉重的威胁和阴影。
这些“敌人”危害和可憎的程度，难道一定小于战场上的敌军吗？那么，为什么可以剥夺社会外在敌人的生命，却不能剥夺社会内在敌人的生命？
另一方面，在现代文明社会里，毫无例外一律禁止器官买卖。然而，法令明文禁止，并不意味着不存在。事实上，随着科技的进展，医疗的人力物力愈益充沛，器官移植在技术上已经渐趋成熟。黑市里的器官买卖，早已经不是新闻。因此，对于许多器官的移植而言，手术的风险，已经不再是主要的障碍，反对的理由，还是历来对于生命 /身体的认知。
以换肾为例，目前许多国家都接受亲友捐赠的做法，或者意外死亡者和死刑犯，也可以捐出器官，因此，大部分造福需要换肾的人。然而，和需要的人相比，法令所允许的供给只是杯水车薪。肾功能出问题的人，只好借助于洗肾，然后经历漫长等待岁月的煎熬，除了生理和心理上的折磨之外，也耗费极其可观的医疗资源。
那么，以洗肾延续生命，是一种做法；经过适当程序，允许某种程度的器官买卖，以换肾来充填生命，是另外一种做法。考虑两种做法所涉及的人力物力，考虑患者本身的尊严和生活质量，也考虑器官买卖所可能带来的纠纷，目前依赖洗肾 /禁止器官买卖的组合，一定比较好吗？
以社会的外部敌人 /内部敌人思索死刑的做法，以洗肾 /器官买卖思索肾脏病患者的际遇，都是借着比拟对照的方式，对生命的意义作某种充填。当然，这种比拟的好坏，值得和其他的比拟作一对照！
艾滋器官的价值？
因为一连串的失误，台大医院使得艾滋病病患的器官，移植到五位病患的身上。意外事件发生之后，当然有诸多问题要处理，最重要的问题之一，是对于接受器官的病患∕家属，如何弥补和赔偿？
如果在法庭相见，官司胜负其实非常清楚：台大医院没有遵守标准作业程序，要确定器官没有受感染才可以动手术。因此，接受器官移植病患∕家属的权利，受到严重的侵害。家属所受的心理煎熬、病患日后的医疗问题等，暂且不考虑。针对病患本身，被善意（！）地移植艾滋器官，该赔偿多少金额？
关于侵权和契约的赔偿，有两个常用的参考坐标：恢复原状和履行契约。汽车坏了送修，不但没修好，还损坏其他零件，恢复原状，就是解除契约，恢复到原先状态所需要的花费。如果修缮过后，跟原先承诺的有差距，两者差别所隐含的损失，就是该赔偿的金额。
乍看之下，在艾滋器官移植的案件里，这两个参考坐标都不适用：恢复原状，是把已经移植的器官移除，回到原先等待移植的状态。履行契约，是移植协议原先的默契：移植后，病患和其他类似换肾∕换肝∕换心等一样，经历正常的复健和风险。
然而，带有艾滋病病原体的器官，即使移除或再移植健康的器官，病患（几乎确定）已经感染，生命的性质大不相同。两个参考坐标，都是可望而不可即。
然而，仔细思索，也未必如此。
具体而言，站在目前这个时点上，不妨问一个假设性的问题：“如果”在手术之前，就知道移植的器官带有艾滋病原，那么，病患的选择会是如何？是不接受移植，继续待在等候名单上，希望下一个捐赠者（不知何时）出现？或者，即使知道是艾滋器官，手术之后将感染艾滋病，生活质量将下降，生命也可能在几年后结束，然而，有缺憾的生命当然不尽如人意，但是至少能离开病床，回到生命原先的轨迹上。
这两个选项有点残酷，却可以让问题更直接真实，对于不同的人，在这两者之间，显然有不同的取舍：比较年轻、比较容易得到器官、潜在捐赠者较多、比较执着的病患，可能倾向于继续等候。
相对地，年纪较大、身体状况已经走下坡、不容易得到捐赠器官的，可能倾向于后者——两害相权，取其轻！与其继续等候，不如移植艾滋器官，享受有缺陷但来日无多的生命！
由此可见，在接受器官移植的病患里，以病患本身的条件和特质，大致上区分出两种类型。对于这两种类型，在赔偿金额的计算上，可以有不同的取舍。事实上，在极端的情形下，病患可能不要求任何赔偿——器官移植之后，能享受一段正常的生活，而在艾滋病原发威之前，因为其他器官衰竭，生命已经划下美好的句点。
然而，无论援用哪一个参考坐标，对于这些病患的金钱赔偿，最好有这一项——惩罚性赔偿（punitive damages）：对于故意或重大过失造成的伤害，针对的不是受害人，而是加害人。
在一个年人均所得近两万美元的发达地区，在一个居于龙头地位、享有国际声誉的医疗机构里，竟然会犯下如此的“低级错误”！对台大医院祭出惩罚性赔偿（譬如，每位病患 1亿台币，也就是江国庆被误杀后当局赔偿的金额），不只是处罚台大医院∕台湾大学∕纳税义务人，更重要的是警惕世人：现代文明社会里，尊重标准作业程序，就是保障别人和自己。
抽象来看，惩罚性赔偿有多严峻，艾滋器官的价值就可以有多高！
冲突不是坏事
曾有名言：我不寻求冲突，但是我不畏惧冲突。这句名言，颇有道理。至少，对我而言是如此！
学校附近有一地铁站，搭地铁时，我常把自行车停在站旁大楼的骑楼下。好几次，自行车被移到骑楼外的马路上，东倒西歪。我曾到服务台告诉保安：骑楼是公共场所，可以停自行车，不要随便动我的车。
前几天又看到自行车被移，倒在地上。我找到保安，他说是奉命行事，把责任推给大楼管理委员会。我表示：不是要找他麻烦，给我管委会的电话，我会直接沟通。没想到，这位老兄竟然说：没有电话，电话可以上网查。我肾上腺素大量分泌，没好气地问他：有什么见不得人，为什么不能给电话号码？他满脸无所谓，不给就是不给。
回到研究室，我打开计算机，立刻上网，查出辖区派出所的电话！接通之后，我说明曲折，表示将立案，控告管理委员会“毁损”我的自行车。警员口气和善，问我要到派出所还是现场，然后约好 10分钟后现场见。
回到现场，保安请来管委会的总干事。警员问明原委，问我自行车停哪里，问我车子哪里受损？我强调，这是文明社会、法治社会，在墙柱上贴告示：“不准停车，否则将以‘废弃物’丢弃”，于法无据。而且，随便移动别人财产，造成损伤，当然侵权违法。我指着车子横杆的刮痕，重漆费用大概120元，就是我要求的赔偿金额。
保安承认，是他搬动车子。总干事强调，自行车乱停，万一经过的路人绊倒，大楼管委会要负责，清空是防患未然。警员两边说项，告诉保安和总干事，他们没有权利随便动别人的车，并告诉我，小事一桩，真的要提起诉讼吗？来回劝解，最后和解成立：以后保安可以照相存证，但是不能动车。总干事道歉，再自己掏腰包，赔偿 60元。双方签字，彼此不得再提诉讼。
吵了一个多小时的架，口袋里多了 60元，气消了大半，头脑也清楚了一些：由“维权”的角度来看，管委会和我都理直气壮。大楼管委会希望骑楼美观通畅，不希望自行车摆放，合情合理。我使用公共空间，不希望车被移动受损，于法有据。彼此权益发生重叠时，经过冲突而厘清权利归属，可以说是好事。现代文明社会，依法治程序而捍卫自己的权益，利己利人。
为了自行车的停放冲突，看似为鸡毛蒜皮计较，有人吃饱饭没事干，借吵架锻炼 EQ张缩的能力。其实，不然！虽小道，必有可观者：地铁站旁的大楼，负荷了额外的重担：因为有地铁站，所以有大量的乘客，乘客的自行车和摩托车等，当然要停在车站出口附近。如果地铁公司设置的停车空间不足，自然而然地会停到附近的大楼店面住户等地。
因此，对于骑楼下的自行车，管委会要找麻烦的对象，不是车主，而是地铁公司。地铁公司配套设施不足，对附近造成不利影响，必须因应处理——就像地铁沿线要设隔音墙，降低噪声一样。
当然，市政府也可以响应：地铁站附近的大楼店面等，价格一再上涨，市政府并没有课增值税，管委会该自求多福，处理停车问题。显然，又是权益重叠，发生冲突。同样地，值得通过文明的程序，厘清彼此的权利。冲突不是坏事，而是契机，借着处理冲突，可以澄清权利的结构，有利于资源的有效运用！
怎么花赔偿的 60元呢？当天下午运动跑步后，我到附近的鲜果行，加 40元买了箱橘子，请鲜果行送到派出所，慰劳警员，表达我对警员处理冲突时稳重干练的敬意！
整合和提炼
无论中外的法学界，目前的主流思想还都是认定：法律的主要功能，是在追求和实现公平正义。可是，由前面的案例中，可以清楚地看出（或至少感觉出）：在很多情形里，什么是公平正义其实相当模糊。
在两“生命的比拟”里，有两组对比：首先，战场上的敌人，生命可以随时剥夺，这是社会的“外部敌人”；对同胞犯下重大罪行的，是社会的“内部敌人”。两相比较，内部敌人的生命一定不能剥夺吗？其次，换肾，可以涉及某种程度的器官交易；不换肾，生活质量可悯。两相比较，一定有明显的高下吗？
由此可以提炼出一点心得：法律，只是一种规则，规则的本质，是在处理不同价值之间的冲突，而未必和公平正义有关。这些体会，在“艾滋器官”的案例中，更是清晰可见。当不同的价值发生冲突时，刚好是一个契机，可以琢磨较好的规则。在不同的规则里，选出一个“较好”的。所谓的“较好”，未必是符合公平正义的，而往往是能让大家共存共荣的。
结语
由这三个案例，可以归纳出两点体会，对法律学者和法学学子而言，都值得驻足沉思：
第一，法律的功能，未必是追求公平正义，而是在处理价值冲突。
第二，法律的功能，过去是以“除弊”为主，今后，可能“兴利”才是重点所在。
作业
问题 1：在器官买卖的案例里，洗肾和换肾的比较，各依恃哪个参考坐标？为什么？
参考分析：在禁止器官买卖的前提下，大部分患者没有适当的捐赠者，只能以洗肾度日。参考坐标，就是禁止器官买卖，而更根本的前提则是基本人权或道德哲学的信念。相形之下，换肾（逐渐开放肾的来源）的参考坐标，是长时间洗肾所隐含的生活质量及可观费用，更根本的前提，就是随着医学科技的进展，换肾的风险已经逐渐降低。
两相结合，意味着：以换肾为例，过去以道德信念支撑禁止器官“买卖”，有相当的说服力，疗科技进展之后，替代方案的可行性愈来愈强。逐步放开器官“移植”，或许是未来值得认真面对的选项。
问题 2：如果是人赋人权，动物、植物是否也有权利？
参考分析：由自然法的立场出发，可以推演到基本人权。可是，由自然法，如何解释“法人”呢？可见得，人赋人权较有说服力。法人，是人所创造出来的，希望能发挥某些作用。法人，像公司组织等，是没有生命的“人工物”（artifact）。
相形之下，动物、植物是有生命的，自然而然更适合享有权利。动植物的权利，是由人所赋予的，和法人的权利一样。
参考文献
Kuran，Timur，“The Economic Ascent of the Middle East’s Religious Minorities：The Role of Islamic Legal Pluralism”，Journal of Legal Studies，33：475-515，2004.
Parisi，Francesco，“Positive，Normative and Functional Schools in Law and Economics”，European Journal of Law and Economics，18（3）：259-272，2004.
Posner，Richard，Frontiers in Legal Theory，Cambridge，MA： Harvard University Press，2003.
Ramseyer，J. Mark，Odd Markets in Japanese History， Cambridge，UK：Cambridge University Press，1996.
本文原题为《第二十讲 冲突不是坏事——案例分析（四）》，选自熊秉元《法的经济解释——法律人的倚天屠龙》一书，东方出版社2017年5月出版（点此入手），敬请关注！
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