从于欢案谈正当防卫（下） 丨 北大冠衡刑事法治沙龙第2期
2017年6月23日晚
北京大学法学院凯原楼307会议室
邓子滨
重量级的老师、律师都发言了，在他们之后发言有些诚惶诚恐，我干脆把他们已经谈的问题从我思想中删除，就谈谈他们没说的事情，以便扩展各位思考。
我是公安大学第二届本科毕业生，85级的，同学群里很多人作为地方公安局领导，都很熟悉法条。谈到陈老师刚才说的孙明亮案件有一个细节：俩人被攻击时，孙明亮从兜里拿出一个弹簧刀。我大学同学指出这一点，说子滨你告诉我，这个案子如果判成正当防卫，全国人民都携一把刀怎么办？中国有句古话叫“身怀利器，杀心必起”。因为携带一把刀，随时可以保卫自己。我等着，万一有谁拿斧头砍我呢？
这种思维不能说不对，但必须讲，这是一种公安局长思维。从社会管控角度，为了某种利益的实现，比如要管控 27 56103 27 15265 0 0 2959 0 0:00:18 0:00:05 0:00:13 3078器携带，于是就不应当评价为完全的正当防卫。他们觉得解决不了这个问题，就把问题塞给我。我真的有点冷不防，现在把这个问题抛给大家。
知道于欢案以后，我一直就是坚决的正当防卫派，不存在过当的问题。但其中有个细节我想提醒大家：这个案子能够有今天，从无期到五年的结果，实在是幸运，在中国实在偶然。如果没有“辱母”二字，这个案子会有今天吗？不会的。
我们听案子的深入解说，辱母和动刀之间隔了一段时间。换句话说，他真正动刀时，辱母情况已经过去了。如果要说这是一个正当防卫，必须和辱母问题切开才行，因为辱母已经过去了，那些警察也来过了。那怎么切开？我认为过去在认定正当防卫条件上，只是对身体的伤害和杀害。
可是这次坚定了我另外一个经过重新思考的信念：当自由被限制时，应当是可以无限防卫的。这就要看你把自由看得有多重。在当前中国大陆，自由多一点少一点好像无所谓，就需要重新提倡把人的自由看到跟生命身体一样的高度。
光权教授说到持续问题，我把他的问题向前推，推到极致。假设我们一会儿散会出门，突然来了三个人，把我往一辆车里塞。我想问问大家，我是否可以采用无限防卫？我不知道他们是讨债、拘禁，还是抓错了、绑架勒索我，反正来了三个不明身份的人把我往车上塞。
我相信在座所有人会同意这时候我可以采取无限防卫获得自由。非法拘禁、绑架等行为，实施之初行为是竞合的。那么我们从法逻辑上可不可以这样推演？既然着手抓我的时候都可以无限反抗、无限防卫，已经实现了把我控制住、塞到车里，持续一段时间后我反而不能反抗了吗？以于欢案来讲，我想说，如果你承认别人剥夺他自由伊始可以反抗，那么剥夺自由过程中就都可以反抗。
最后，这个判决最大遗憾是——当然比原来好——承认有防卫前提但过当，“过当”在哪儿？有一些说法，说用了武器，扎伤了这么多。最奇怪的是，这个期待不可能。
我给一个生动的说法：
谁能要求于欢拿起刀对着对面几个人大喊：兄弟们，把你们的非要害部位亮出来，让我先扎两刀。这种情况是可能的吗？不可能。一旦有动刀前提，法律必须认可动刀的所有后果，否则等于不认可动刀。一旦动刀，只是扎了对方非要害部位，大家想想，就没有震慑作用，七八个人蜂拥而上，他和他的母亲会更惨。所以你说“过当”，到底过当哪儿？没有。
还有警察来和警察走也有细节问题。一审时，把警察来了、在场，作为对于欢不利的一个论点。二审淡化了这一点，提到警察在场，但没有继续说是对于欢有利还是不利。大家有没有注意到，二审判决出台前有一件事，他们先通过检察院对警察带人去，做了一个“没有玩忽职守行为，不予立案”的决定。
但决定又说“他们在执法过程中不规范”。我说这是用上帝思维回头看，你说他不规范，请问哪个法条说这个警察这会到场必须做什么。如果有，没做就是不规范；没有，检察院凭什么认定这个警察做法不规范。再说，警察不可能预见到后面于欢马上就动刀了。
其实，于欢事后行为和警察是否适当要切分开，也就是说，这个警察的处置，没有把他带出去，无论是否规范，都必须承认在客观效果上使于欢感到公力救济无望，这就够了。他没能离开现场，他的人身自由没有恢复，这就足够了。我就做这样的简短说明，谢谢大家！（掌声）
车浩
谢谢邓子滨老师，我听他讲有很多启发，他提出问题，抛给了在场所有人。我先简单谈一下我的理解。你说的公安局长的思维，如果把这个案件正当防卫，其他人都学着带刀，那么社会秩序怎么管理，我觉得，这个是法律经济学思维，是一种后果主义思维，不是对已然发生问题进行法教义学上的评价，而是考虑如果赋予一个惩罚后果，对未来发生事件，对其他人有什么激励效果。
这种思考方式，在国外一些判决当中有时候会出现，会考虑到这样的政策后果、激励效果，然后对案子采取什么样的判决。有很多经济分析和后果主义的思维进入到美国法院判决当中。你说的公安局长的想法，也是一个很好的例子。
另外，邓老师有一点讲得很好，就是要把自由放在很重要的位置上。针对自由是不是可以无限防卫？这个问题如果后面有时间，我想也讲一讲。仅针对你谈的例子，出了门口，三五个人把你绑着往车上推，你也不知道干嘛，这时候可不可以拿刀把他们捅了？
关键是客观上判断，是要行凶、杀人、绑架？强奸不太可能。在20条第3款规定的情况都有可能的情况下，如果对方实际上也是这样的行为，你对他进行无限防卫没有问题。因此这里就是20条第3款的适用，不需要涉及额外考虑到自由。如果他们不是这样的意图，就是开玩笑，把你绑起来，把你弄到那边操场一起踢球或者打麻将，你要参加讲座，可对方一定要绑着你去踢球或者打麻将去。
如果你不知道对方的意图，以为是要绑架杀人，然后捅了人，那涉及到假想防卫。如果你知道他们是绑着你去踢球，你不想去，但他们非绑着你去，限制了你的自由，这时候你拿出刀捅了，我认为肯定不能认定正当防卫，具体理由后面再展开讨论吧。
下一位，请冠衡律师事务所的刘卫东律师发言。（掌声）
刘卫东
非常高兴能参加沙龙，首先作为合办沙龙方之一，下这么大的雨，对今天参加活动的各位老师、同学和朋友表示感谢。另外挺意外的是，海报上把周光权老师放到最后，我的名字居然还在周老师前面……（笑声）
车浩
我们沙龙活动，嘉宾都是按照姓氏笔划来排的，你不用想太多。（笑声）
刘卫东
刘卫东排到周光权前面，这是我下辈子都不敢想的事，但在车浩这儿得到了实现。（笑声）第二点，对钱列阳律师表示感谢，今天三点给他打电话说有这么一个活动，他很愿意来。对我和他之间感情和关系，到了召之即来的程度表示很欣慰和高兴。这是题外话。
今天题目特别好，车浩教授想出来要做这个活动，我首先想到要把陈兴良老师的《正当防卫论》的书找出来，结果突然发现20天之前被杨矿生大律师给借走了，我一下就没有权威教科书参考了。这是一。
第二，昨天我跟我的助理说，我要去参加北大沙龙，你给我准备点发言提纲。他很认真的给我写了几百字，但来的路上，突然发现稿子找不着了。但基本思想我记住了——只找到了两个强奸案子，判正当防卫成立，最后结论就一句话，作为刑辩律师来讲，在结果导向思维模式下，做正当防卫辩护是非常不利的。这和今天光权、子滨的结论很吻合。
因为知道这个结论，所以今天来之前特意把家里《刑事审判参考》大致翻了翻，有与我的助理不太一样的理念和观点，最高院刑事审判案例当中，登的案例基本都是认定了正当防卫成立的案例，这给了我非常乐观的想法。陈老师谈到从立法角度要鼓励正当防卫的成立，要鼓励正当防卫的认定。但从司法实践来讲非常不乐观，光权讲到一两千个案子成功了若干个。
最高法院选登的有关正当防卫案例当中，没有选登那些不成立正当防卫的案例，选的这些案例基本都是能够成立正当防卫的案例。从最高法院的司法判例来看，和立法机关的观念是一致的，要鼓励公民正当防卫的成立。这给了我很好的印象。所以咱们这种会，不是开一次就行了，而且要多开几次，不仅是法律界人士开，而且要通过各种新闻媒体和宣传途径把正当防卫的观念更多的宣扬出去。这是我第一个想法。
说实话，于欢案《南方周末》出来以后，我第一时间在我微信发了，认为是防卫过当，我这个24年的律师观点是防卫过当。后来突然发现陈兴良老师说能够成立正当防卫，我马上把我的那个微信给删了。
因为这几十年的经验告诉我，如果我的观点和陈老师观点不一致，那绝对不是陈老师有问题，从来没有想过论证我是对的，陈老师是错的，肯定要努力反思为什么我是错的。陈老师说的非常好，立法的目的是要降低成立正当防卫的门槛，加大侵害人的成本或者对他们的威慑力，最终目的是保证公民或者公共利益不受损害，这是真正的立法目的。
至于这个案件为什么最后认定防卫过当，是因为造成严重后果，一个死了、两个重伤了。这就回到到底是一个要件还是两个要件，我们实践当中是超过必要限度但没有造成重大后果的，可以成立正当防卫，没有问题。现在这个案子已经造成重大损害，我们想当然认为超过必要限度。但实际上是否“明显”超过必要限度，在于欢案中还是有讨论空间的。
另外司法实践里，钱列阳谈了比较多的正当防卫疑难案件，在互殴案件过程中能不能成立正当防卫，我认为双方是互殴应该不成立。如果一方停止了，另一方继续加害他、追他、捅他，一方防卫，奋起反击，我认为这可以成立正当防卫。还有正在进行的不法侵害是不是必须要达到相当的严重性才能够实施正当防卫？最高法院案例有肯定答复，并不是必须要达到相当的严重性才能够实施正当防卫。类似于欢案件就非常典型，是没问题的，正当防卫的前提可以成立。
杨矿生主任在我来的路上发了短信，有一两个问题向各位专家请教，提到在实施正当防卫过程中怎样认定紧迫性问题。原来有老师讲过，从侵害法益大小、侵害行为的缓急，还有不法侵害的强度，有三个条件，我记的不是太准确（还是要把书找来看看）。所以有个紧迫性怎么认定的问题。准备不补充，说的不系统，加上稿子又丢了，简单讲这些，谢
车浩
谢谢刘律师。他谈了几点都是我们讨论案子的核心问题，不法侵害、造成重大侵害后果和明显超过必要限度之间的关系，包括紧迫性等等，时间紧张，我就不多评论了。前面时间短，各位老师只是一个简单的展开，先把规定动作完成，最后压轴的是中国人民大学付立庆教授，请他发表观点。（掌声）
付立庆
非常高兴回到北大母校，在陈老师、梁老师面前谈一些自己的看法。2001年读硕士期间，我和梁老师在姜伟老师主编的《刑事司法指南》上合发过一篇文章，题目叫做“寻觅制度正当和运作理性的顺畅表达——析王晓岚、姜海勇正当防卫致人死亡案》，提到了正当防卫制度在司法实践之中运作很不正常的现象。
应该说，运作不正常既包含着司法实务上对法律规定本身的僵化理解，也存在钱律师所说的法外因素的干扰问题。但不管怎么说，司法实践中对正当防卫案件认定过窄是一个事实。
我要谈的第一个问题是关于防卫限度问题。事实上于欢案件值得肯定的地方在于否定了一审所认定的根本不存在防卫前提的问题，正确肯定了防卫前提，焦点由此转移到是否超过了必要限度的问题。二审判决在涉及到20条第3款的前提之下，认为于欢由于受到不法侵害的性质没有严重危及人身安全，因此无从适用20条第3款。
应该说，在杜志浩等人的行为性质难以被认定为包括抢劫、行凶等20条第3款所明文列举和概括规定的行为类型的前提之下，认定于欢的行为不能直接通过20条第3款被正当化，是能成立的。但不能适用20条第3款不等于就意味着存在防卫前提情况之下只能是过当，这涉及到光权教授所提到的，能不能通过20条第1款直接将行为正当化，进而涉及到20条第3款和2款到底是什么关系。
将20条第3款理解为不过是一个注意规定，提醒司法人员注意，不要在造成了人员伤亡等重大后果的场合一概认定为防卫过当的意义上来说，即便没有20条第3款规定，也完全可能通过第2款的正确解释，而将本案之中的于欢行为认定为没有明显超过必要限度造成重大损害。也就是说，20条第3款充其量是第2款的补充而不是例外。
这就进而涉及到前面几位老师提到的关于第2款防卫限度的规定到底是一个条件还是两个条件的问题。第2款规定，正当防卫明显超过必要限度、造成重大损害的是防卫过当，应当负刑事责任。本案山东高院的理解，实际上将“明显超过必要限度造成重大损害”综合性、一体评价为一个要件，也就是说，在最终结果造成一人死亡、两人重伤、一人轻伤的场合，认为不但是造成了重大损害，也当然就超过了必要限度。
前面提到的武器是否对等、暴力是否轻微、警察是否在场等因素，不过是论证明显超过必要限度的佐证而已。实际上最终核心观点还是在出现重大损害结果情况之下“唯结果论”的思维影响了对于“明显超过必要限度”与否的判断。
根据另外一种观点——我个人也持这样的观点——，认为20条第2款实际上是两个要件，只有在两个要件同时具备的场合才能被认定为是防卫过当。在于欢案中，尽管可以说客观上所造成的危害结果，一死两重伤的结果称得上是造成了重大损害，但结果过当并不必然等同于最终防卫过当，同时还要具备另外一个要件，即手段是否明显超过了必要限度。恰恰在这个问题上，这个案件完全值得讨论。
在母子二人的人身自由、人格尊严较长时间面临不法侵害的场合，在面临着警察到场之后离开，于欢要求离开现场被现场人员制止、推搡、撕扯等场合，不法侵害正在进行且具备紧迫性，在对警察缺乏进一步期待的设身处地的场景之下，在自己言语威胁对方“别过来”等类似场合无效的情况之下，拿出刀来捅扎的行为，即便是超过了必要的限度，也并没有“明显”超过必要限度。
特别是也考虑到在这样的案件中，作为一个儿子在母亲人格尊严之前受到侮辱、之后还可能受到进一步侮辱的场合而实施的这种行为，认为没有明显超过必要限度是可能的。即便从结果来说，造成了重大损害，但没有明显超过必要限度，并没有满足防卫过当的两个条件是可能的。这是第一点。
第二点，这种情况下，是否明显超过了必要限度可能会有疑问，因为是否“明显”本身是价值判断，是见仁见智的，这涉及到保护天平到底是向谁倾斜，是向不法侵害人倾斜还是向防卫行为人倾斜的问题。
这个问题上，我非常赞同前面几位老师提到的观点，在我们这样的国家，对于公权力及时有效发挥作用实际上缺乏理性预期的社会背景之下，对于公民个人自力救济限度适当放宽，降低正当防卫门槛，应当说保护天平向防卫行为人倾斜可能是一种比较理性的政策选择。所以，在是否明显超过必要限度这一点上有争议的场合，结合政策倾向也应该认为，于欢的行为没有“明显”超过必要限度。
最后一点，涉及到刑法上防卫过当和民法上防卫过当的区别问题。今年刚刚通过生效的《中华人民共和国民法总则》第181条专门有一个关于民法上的正当防卫和防卫过当的规定，第1款规定因正当防卫造成损害的不承担民事责任。181条第2款规定，正当防卫超过必要限度造成不应有损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。
大家会看到，《民法总则》181条第2款关于防卫过当的规定，不同于97刑法20条第2款的规定，却和79年刑法关于防卫过当限度条件的规定一样，“超过必要限度造成不应有的损害”。那怎样理解民法上防卫过当的规定和刑法上防卫过当规定在法条规定本身上的差异？
这可能是一个问题。如果立足于所谓法秩序统一性的理论，可能就会得出结论：这里面用语上虽然有差异，但应该做一体化、统一的理解，刑法上是正当的、没有过当的，民法上只能认为是正当的，不应该过度解读法条用语上的差异。如果认为刑法和民法关注重点、保护对象有所差别，理论上坚持违法相对性的立场，就可能得出结论：刑法上的正当防卫完全可能在民法上是防卫过当的。
也就是说，在刑法上虽然没有明显超过必要限度，没有符合第20条第2款的规定，但毕竟超过了必要限度，只是不明显而已。如果这样来理解，就可能认为于欢的行为没有“明显”，但毕竟是“超过了必要限度”，因此刑法上不过当，但民法上却可以认为他是过当的，适用《民法》第181条第2款的规定，认为超过了必要限度造成了不应有的损害，因此承担适当的民事责任。
这种理解的最终结论，从效果来说，可能会为被害人杜志浩的家属获得民事赔偿，即便认定行为在刑法上构成正当防卫，但也可能为死者家属获得赔偿找到一种法律上的根据。
这样一种解决方案对于解决，至少部分解决问题可能是有所帮助的。如果完全认定于欢行为在刑法上包括在民法上都是正当防卫的话，尽管逻辑上可能更周延，也可能更符合法秩序统一性的要求，但是否从最终法律效果上更好，被害人家属如果完全不接受，连请求权主体都不具备，效果上可能未必好。
从这个意义上来说，认为于欢的行为毕竟是超过必要限度，造成不应有损害，这个意义上认为民法上过当、刑法上是正当的，可能效果上会更好一些。当然这点我提出来供各位老师批判。其他地方，各位老师发言给我很多启发，暂时先说到这儿。（掌声）
车浩
谢谢付立庆教授。对于20条第2款、3款的关系理解，和对第2款内部两个辩论是做一体化解释还是分别拆分的理解，谈了他个人观点，非常好，谢谢他。
各位老师时间把握不错，8位嘉宾每人15分钟，现在正好过去两个小时。
下面时间留给各位发挥。老师们可以自由讨论。另外，在座来宾和同学，有针锋相对不同意见的，都可以提出来，评论控制在2—3分钟之内，也可以向几位老师提出问题，但我作为主持人有权力判断问题质量和回答的必要性，以保证沙龙的顺利进行。（笑声）
邓子滨
虽然今天还没有听到“过当派”的观点，但我先抛出一个挑战性的问题：写判决书的或者背后支配写判决书的人，他们脑子里到底有没有充分发挥一下想象力，于欢到底怎么做才不过当？
付立庆
这应该是主张防卫过当的人来回答。
车浩
我先尝试着回答一下。我一直在琢磨二审的判决书，非常有意思，这里面肯定是久经酝酿，集合多方智慧。但判决书也有不少问题，不仅是法官的，而是对理论提出很大挑战。我边看边想，可能不是怪法官没有把这个问题讲清楚，而是我们的常规教义学理论，也并没有把这个问题讲清楚。
我们假设，于欢案去掉辱母这个情节的话，就是一个索债把人围起来不让他走的简单案件，然后中间伴有轻微殴打行为，这样的话，你把人捅死了，认定防卫过当可能问题不大。
因为这种讨账产生的纠纷案件每天都在发生，比如说，很多包工头欠农民工钱，农民工把他围起来了，不让他走，还有辱骂和推搡的，该怎么办？允许这个包工头拿刀把人捅死吗？《人民的名义》这个电视剧里，大风厂老板被一群工人围住不让走，还被打倒地上。当时他能不能拿出一把刀把人捅了？恐怕不行。他捅了，这个电视剧就变成真的研究法律问题了。
所以，能不能说在讨债、逼债场合，人身自由受到一定程度的限制，因此能可以直接实施致对方死亡的防卫行为？如果行，为什么行？如果不行，我们就要考虑于欢案特殊在哪儿？我觉得关键是辱母情节。
但辱母发生在前，怎么和后面的行为连接起来，写这个判决书的法官很纠结，一会儿讲杜志浩当着于欢面裸露下体侮辱其母，但又谈到距离于欢实施的防卫行为已经间隔20分钟，好像意味着辱母并不是防卫行为所要针对的不法侵害，不法侵害仅仅是围堵人身的行为。
判决书提到，“辱母行为严重违法、亵渎人伦，应当受到惩罚和谴责”。好，现在我们换一个角度来提问，如果这个“亵渎人伦”的辱母发生当时就防卫的话，是否可以当场杀死这个亵渎人伦的不法侵害人？
我始终觉得，公众关注这个案子的焦点，跟法律人回答这个案子不在一个轨道上。很多法律人是讨论这个案子的具体情节和结论，但是公众关注这个案子是因为想知道，如果几个人把你和你母亲围在一起，当众用极端方式性侮辱你母亲，如果你用其他方式无力制止，恰好此时手上有刀，能不能捅死对方？
法律人总以为公众是在关注于欢案。错了。其实，公众真正关心的，是在于欢案的各种报道中，有意或无意地去除掉各种事实细节，剪裁出我上面说的那样一个高度抽象化之后的场景，希望法律人回答。但法律人通常回避公众真正关心的问题，认为那只是舆论的炒作和对案件事实的错误认识。
其实，公众关心的问题不是没有法律意义，而是理论上很有挑战性，对方准备杀你时，你捅死他没有问题，对方严重亵渎人伦时，你捅死他行不行？法院判决书值得肯定的是，把辱母的性质提出来了，也就是严重违法，亵渎人伦。这就涉及到人格尊严，要上升到宪法高度。
但是法官没有进一步回答我上面的问题。因为他的职责所在，是只能是就这个具体案件事实去说理。从判决书的逻辑来看，似乎是认为辱母行为已经结束，与防卫行为间隔20分钟，就不能再去杀他了。那如果辱母当时就杀人，行不行？这个话没有讲出来，但绕来绕去把这个问题提出来了，这是很有价值和意义的。
这是值得学界去深入研究的。因为对这个问题的回答具有一般性规则的意义，是有类型化作用的，以后遇到类似案件，当众以极端方式侮辱父母至亲，只能用刀具才能制止的情况下，当时就拿出刀来捅人行不行？是不是防卫过当？这个问题我打算写篇文章，先抛出来，给各位老师做讨论。现场有同学对这个问题有想法也可以接着说。
刘卫东
第一个，和农民工讨债本身有区别，农民工讨债一般都是基于合法请求。于欢案是高利贷，请求行为手段，而且要求的内容和农民工讨债不可同日而语。这是第一点。
第二点，判决书说持刀捅的时候认为有报复性质在里头，这对于欢不是有利的认定，不是正当防卫，因为辱母而去报复，这种推定是怎么来的，所以这个判决有点问题。还认为辱母是对于欢有利的量刑情节，这个案子首先解决的是定罪问题，这点应该可以拿出来探讨，反而说辱母是对他量刑有利的情节，这个认定我请教陈老师。
陈兴良
回到于欢案，辱母情节是媒体报道案件时所抓到的一个新闻点，辱母情节对于于欢案广为人知产生了重要影响，确实非常吸引眼球。但从案件事实呈现来看，在辱母当时于欢并没有动刀子。在辱母当时如果动刀子，至少一审就不会认为是普通犯罪，至少会认为有防卫情节。至于是否过当另当别论。
但正如二审判决书所说的，间隔20分钟才发生捅刀子事件，因此捅刀子不是因为辱母才捅刀子。于欢案中的不法侵害有个时间上的持续性，周光权教授称为持续侵害，这是十分准确的概括。
我认为，于欢案中的侵害不仅是一种持续侵害，还可以提出另外一个概念，就是复合性侵害，不是单一侵害而是多种侵害，有侮辱、殴打、非法拘禁等等，有些殴打带有侮辱性，有鞋底抽耳光甚至把头摁到马桶上，是一种复合性的侵害，而且侵害持续了七八个小时，这是一段很长的时间。
因此最后于欢捅刀子是积压了一天的情绪总爆发，而不是针对当时几个人围着他要打他，不是对当时情境的反映，而是一天下来整个情绪的总爆发。只要这样看待于欢的反击。这种情况下，不能认为于欢的反击是报复性的。
尤其这里面二审判决还提到门外有警灯闪烁，警察在场。意思是既然警察在场，就不应该采取这么激烈的防卫手段，你的安全是有公权力保障的。实际上警察来了以后，问了几句就退出，客观来看警察想撤走但还没来得及撤走。正是因为警察没有妥当处理事件，警察进来看到互相冲突，于欢说对方要打我，对方说没有打他。
对方人多势众。警察短时间内无从判定是打了还是没有打。这种情况下，如果按照执法规范的做法，就应该把双方分开，询问、了解情况，但警察说的是“讨债可以，但别打人”，然后往外走。警察往外走恰恰使得于欢心理发生重大转折。
于欢本来希望警察来以后能够解救他们母子，可以制止持续了一天的不法侵害。但警察没有实现于欢的愿望，而是走了。警察一走成为压跨于欢情绪的最后一根稻草，使于欢的情绪爆发，造成这样的后果。所以对正当防卫案件的分析不能机械、简单的看待，不能一对一的进行分析，而是要看具体环境、事态发展、人的主观心理等具体情况。
我特别赞同梁根林教授刚才所做的分析，也就是不法和责任要区分开来。首先是否构成正当防卫，这是不法是否被阻却的问题，是不法环节要考虑的问题。即使没有阻却不法，还要看有没有责任，还要考虑当时情况下心理所受到的压力、受到不法侵害处于极度惊慌和恐慌当中，很难约束自己的行为，尤其很难准确把握防卫的强度，包括防卫部位，如邓子滨刚才讲的“露出非要害部位让我捅”，这是根本不可能的，他捅在哪儿就在哪儿，造成后果就算是后果，防卫人无从把握后果。
1997年《刑法》明确说是“明显超过必要性”而不是一般超过，也就是允许超过，只要超过是明显的才认为构成防卫过当。那么什么叫“明显”？什么叫“不明显”？这当然是法官的自由裁判问题。上海的游伟教授发表过一个经典的议论：什么叫“明显超过必要限度”？只要对是否超过必要限度有争议就是没有明显超过。其实我认为游伟教授讲的很有道理，也就是说只要有争议，就是不明显，如果明显则毫无争议。
所以，这里采用常人的判断标准特别必要，而不是法官事后理性的进行判断。也就是说，如果作为一般人处于于欢那样的位置，你会做出什么样的举动，会否像于欢一样捅刀子。如果大家都认为我面临这样的情境也会做出于欢一样反应，说明于欢做出这样的反应有正当性和防卫性，至于是否防卫过当还要根据具体情况考察。
现在只要造成了严重后果，死了人，尤其是受到来自于死者一方的压力，这样给我们正当防卫的认定带来很大困难，司法机关很难顶得住这种外在压力。
前面我提到正当防卫制度是刑法规定和司法实践之间反差最大的一个制度，为什么会有这么大的反差？这真是值得很好的研究。要说在这个问题上，立法者做到极限，赋予公民无限防卫权，1997年无限防卫权的规定出来以后，我们都说这下麻烦了，公民动不动捅刀子，都是防卫，防卫权会不会越来越滥用了？结果跟过去一样，甚至还不如原来的，很少有案件认定是正当防卫的。
所以对于正当防卫的立法规定和司法认定之间的巨大反差，我们不仅仅是从教义学角度研究，还要从制度的社会契合度，分析这种差距造成背后的社会心理和政策以及其他方面的原因。
刚才王兆峰律师提到国家垄断暴力权的问题，只有我才能保护你，你不能动用武力，只要动用武力就和公权力对着干，就是不允许的。这种思想和公民防卫权的立法是格格不入的，防卫权使公民在自己的合法权益得不到公权力救济时，得以采用私力救济进行补偿。公民的防卫权也是宪法赋予公民个人的权利。
有些国家如美国，公民可以持枪防卫自己，国家给他这么强的一种极端工具进行防卫。如果公民自我防卫都作为犯罪处理，确实不利于整个社会的稳定，也不利于惩治犯罪。如果法院判决都是非不分，只要死人就定罪，不利于通过刑法的正确适用来传递给社会一个正确的价值观，对公民行为进行正确引导，所以这点做得很不好。这个问题上有很大改进空间，谢谢
梁根林
我申请发个言，讲座进行当中我收到西北政法王政勋教授发过来的纪念杨敦先老师的文章。没有经过他的同意，我念其中的一段：
杨老师在当年上刑法课时讲到了正当防卫，举了一个案例。歹徒持刀拦路强奸妇女，行为完毕以后，当歹徒正在穿裤子的时候，被害妇女捡起刀一下子捅在歹徒的肚子上，之后穿上衣服便报了案。公安、检察认为是事后防卫，构成故意杀人罪。
起诉到法院以后，法官觉得对被害妇女不宜定罪，但是正当防卫必须发生在不法侵害正在进行时，此案中的强奸行为却已经实施完毕，法官不知道该怎么处理，于是向杨敦先老师求教。
杨老师反问：“你能保证被害人不会再次遭受更严重的侵害吗？”法官答：“不能。”杨老师说：“所以危险并未消除，不法侵害并未结束。”法官恍然大悟，最后本案最终判决无罪。
这个问题回答了刚才子滨提的问题，这是杨老师80年代讲的案例，30年过去了，我们的司法理念、我们的司法思维到底是进步了还是落后了？如果是落后了，是什么原因造成司法思维、司法理念的落后？是立法的原因吗？我看不是！1997刑法关于正当防卫的规定其实非常超前、非常先进，甚至在我看来已经把不法和责任的区分观念融入进了法条。
所谓“明显超过必要限度造成重大损害”才是防卫过当，其实就是说，防卫行为过当一点没关系，但别明“显超过必要限度”，“明显超过必要限度”意味着超出了一般国民所认可的反击不法侵害的限度。这里面其实已经把常识、常情、常理，把期待可能性的思想精髓融入到法条之中，因此是非常先进的立法。但这样非常先进的立法在实践中得不到贯彻，立法的良苦用心在司法实践中得不到落实，我们能反过来责怪立法吗？显然不能！
正好收到政勋教授短信，没有经过他的允许，在这儿转读一下，谢谢大家。
“
提问：谢谢，我是京师所的律师，年轻夫妻20多岁，坐公交时有一个男的摸了女士腰部附近，被丈夫发现之后，丈夫善意提醒了一下摸的男人。这个男的反过来就打他，丈夫就还手，老婆也在边上帮忙。
然后打人的帮凶过来摁着他老婆，这时候几个人围殴他，他听见有摔瓶子声音，掏出随身携带的一把小刀捅过去，人直接倒地死亡了。这个是否构成正当防卫？经查实，他听见摔瓶子的声音并不是这几个人摔的瓶子，他以为是别人要拿瓶子来打他或者他老婆。
王兆峰
其实正当防卫的案件，不同的正当防卫会有一千个“哈姆雷特”，所以光权教授才提出类型化的必要性问题，对正当防卫的常见情形必须要类型化。但是接下来有一个问题，即情境正义也就是当下正义的问题。
本案，我善意提醒你，在这种情况下不但不接受我的善意，又在有一群人对我进行围殴，这时候我听到摔瓶子，是在围殴我的过程中摔的瓶子，这是当下最情境的东西，必须纳入评价里面考虑。几个人把我摁住，又在打我，听到摔瓶子，我拿刀扎人，这种情况下我认为可以作为正当防卫处理，这就是情境，这种情境下不要说瓶子没准不是这几个人摔的怎么办？不能站着说话不腰疼。
刘卫东
我补充一点，你这个案子还是有些事实认定方面的问题。第一个，你说看见自己的夫人被别人不法侵害，善意的去提醒，这个情况我觉得不太可能存在，不太可能是善意的提醒。第二点，听到瓶子摔的时候，可能加上自己主观想法，前面的事实证据认定，在这个搞清前提之下再讨论更好。比如有不法侵害存在，或者互殴一方停止你这边还要继续实施反击，这有证据方面的问题和事实认定问题。
周光权
律师提的案例很好，部分跟今天晚上主题有关，有一部分是超越主题的。这个案件分析分两个层面：第一个，对于强制猥亵行为是否可以防卫？我的观点是没有问题。现在把正当防卫说得太少了，我上课经常给学生举例子，你正在洗澡，不管是男的、女的，旁边有人偷窥你、看你，你捡起一块砖头把对方砸伤了，你是正当防卫，没问题。上滚梯，有人在你后面用照相机偷拍，这时候你一脚把人家踢翻，滚下电梯，这是正当防卫，没有问题。
你这个案子正当防卫没有问题，即针对猥亵进行反击没有问题。现在有争议的是，以为摔酒瓶子，认为对方要用酒瓶子伤害他，实施反击，针对后面反击造成重伤结果的部分，要考虑有没有假想正当防卫的问题，对方没有这么高程度的用酒瓶伤害你的程度暴力伤害，而你误以为这种这种程度的暴力伤害是实施了暴力程度很高的反击，这是假想防卫。
假想防卫要区别两种情况处理：当时情况下，摔瓶子声音是否来自这几个人，是否容易判断，对被告人来讲容易判断，就可能有过失，就是过失致人死亡的问题。如果现场太乱，情况太紧张了，根本判断不了，就没有故意没有过失，对方死亡是意外事件。
你讲的案件，公交车空间很小，当时很混乱，被告人情绪各方面很紧张，我倾向于他判断不了，不能容易区分砸瓶子声音究竟来自于谁。所以我倾向于他没有过失，是意外事件，是无罪结论。针对前面猥亵完全是正当防卫，针对后面的死亡结果，有这个结果，但主观上没有过失，整个是无罪。
车浩
我接着说啊。这个案子，其中的常规问题讨论起来意义不大。现在很多人想要找和于欢案近似的案件，涉及到夫妻之间、母子之间等等。但是实际上，按照你所描述的事实，这个案件中，妻子受侮辱仅仅是行为人后面行为的起因，实施防卫当时，面对的是一群人群欧，他面对不法侵害的类型，是针对他的身体伤害，与妻子受辱无关，所以这是一个常规问题。
这个问题放在普通案件中讨论就OK，并不值得专门提出来。现在的疑难问题是什么？刑法上只有20条第3款规定强奸、绑架、杀人、伤害这些危及人身安全的暴力行为，针对人身安全法益侵害时，你的防卫程度可以杀死对方。
可是除此之外的法益，比如侮辱他人，其害他人的名誉和尊严，或者一般性猥亵时的羞耻感等等，这时候不法侵害人回击的力度应该是什么样才算没有过当？比如你的案子，妻子受侮辱，也没有达到强奸的程度，一般性的侮辱，周光权老师说可以防卫，我也赞成可以防卫，但现在的问题是可以防卫到什么程度。
他摸你，你能不能捅死他？防卫当然没问题，因为是不法侵害，问题是针对这种不法侵害，什么程度的防卫才叫“没有超过必要限度”。问题焦点可能在这里。
钱列阳
于欢案辱母杀人案，我仔细看了一下判决书，判决书里对于防卫过当构成的伤害罪讲了两段，一段是“在于欢持刀警告不要逼过来时，杜志浩等人虽有出言挑衅并向于欢围逼的行为，但并未实施强烈的攻击行为。即使四人被于欢捅刺后,杜志浩一方也没有人对于欢实施暴力还击行为”，这一段讲的是防卫过当，可见对方虽然逼过来但并没有真正的伤害行为，事后也没有暴力行为。
第二段，“且其中一人既郭彦刚系被背后捅伤，应当认定于欢的防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害。”
判决书里讲了两个过当行为，一个是那几个人没有东西，另外一个是后背一刀的行为。这里面没有讲清楚的是这四个人被捅，如果不反抗，这四个人对他可能形成的伤害程度是4：1，虽然四个人手里没有刀，他们会伤到何种程度？我认为根本不亚于你拿刀。
梁根林
当时不是4：1，对方捅刀子时应该是10个人，是10：2（母子俩）。
钱列阳
所以这个陈述有问题，可能形成的伤害是10：1。还有郭彦刚背后一刀，这个没有讲清楚。
陈兴良
这一刀捅的时候是转身捅到后背上。
钱列阳
在此之前是背面。
梁根林
是一个互殴过程转身捅到的。
刘卫东
而且那种情况下不太可能要求还得看到某个部位捅，有点勉为其难，力量悬殊已经那么大了。
钱列阳
如果是这样的话，一个人后背一刀……
梁根林
说来说去还是机械、教条还是动态、整体考察即思维方法的问题。如果把几个行为孤立切割当然可能做出这样的判断，但是如果进行动态、整体考察，就不至于做出这样的判断。
周光权
我讲一下我刚才讲的持续侵害观点，我提的概念，文章里还有一句话：持续侵害场合风险、危险累积升高，一旦有持续侵害的场合，不法侵害风险是一直往上升的，升到什么时候是最高点？被害人忍受不了时是最高点。所以他的为，你就不能用传统的观点说我打你一拳，你不能一刀捅过来，我把你拘禁10个小时以后，你到了崩溃那一刻，有一个过激行为完全符合人性。
我们一直觉得中国刑法者好像没有什么太大贡献，我觉得我这个观点对中国司法实务是特别大的贡献，这个观点在实践中好好把握了，好好按照这个去判，好多案子不会判错。
非法拘禁案子导致的防卫很多，现在传销很多，把一个人骗进去，想出来很费劲，中国裁判文书网上有很多这样的案子，进去之后发现是传销组织，想脱身，一旦发现你想脱身，每天始终有五六个人盯着你，你要走出房间半步，拉进来一顿打，腿都要打断。所以有很多案子是因这样的人为了脱身，为看管他的人捅刀子，最后定了罪。
我看到甘肃一个案子，那个判决最后说有不法侵害，因为传销是犯罪行为，传销人对你的拘禁是犯罪行为，所以这个案子有不法侵害，可以防卫。可一刀子捅过去捅死好几个人，超过必要限度，可考虑到必要情节对你免予刑罚。
但我认为应该成立正当防卫，持续对他人拘禁，又是传销组织，给人家洗脑，让人家没法生存，处于崩溃状态。所以你对他的危险是累积升高的，总有一刻神经受不了。法院不能反过来说：进了传销组织应该温和地跑，你还有别的办法，这样防卫就超过了限度。这就是子滨刚才问的，你教他怎么才能跑出去？五六个人天天形影不离的跟着他，他没有办法。
所以法益累积升高看起来像是简单概念，但背后是客观规归责的法理。客观归责是讲风险算在谁的头上。持续侵害场合，危险累积升高以后，最后风险全要算到不法侵害人头上？
比如，持续侵害时，防卫人持刀警告不要拘禁者逼过来时，不法侵害人还向对方围逼的，如何归责？在我看来，如果是持续侵害的场合，危险累积升高，被拘禁的人被拘禁了很长时间，持刀说别过来，那些人围上去的行为（还别说有语言倾向、语言挑衅）就足以把被害人的心里压垮。防卫人说我拿出刀，你们别过来。这时候表明他已经承受不了了。
你再往前靠一步，在我看来就是客观归责里的被害人自我达答责，被害人在别人警告情况下再向前跨一步的行为导致的结果都要自己负责，不能把账算在防卫人头上。否则，司法机关就是没有规范判断的理念、客观归责的观念。
再说，在持续侵害的场合，如果防卫人捅了多人是否就一定不成立正当防卫，也还需要分析。我们讲共同犯罪的时候说只要是共同罪正犯，一个人的行为是全部人的行为，部分行为全部负责，这个理念在这个地方为什么不贯彻下去？防卫人亮出刀说“你们别过来”，一个不法侵害人涌上去的行为就是代表所有侵害人的行为，一个人围上去导致的防卫风险，自然要及于围在边上的其他侵害人。
因此，客观归责、规范判断观念很重要。社会总得有一些是非、总得有一些正义、总得有一些对错，如果司法机关不进行规范判断，要准确认定正当防卫确实很难。
邓子滨
我再补充一句，刚才钱律师读了判决，中间还有一句话，“捅完刀之后，其他人没有再反击上来”。哪能这么说话呢？这是一个事后判断，前面捅了4个人，其他人还会不会上来？这个事情能决定前面该不该捅吗？
这里我也跟光权讨论一个问题：当社会或者司法机关完全不能接受我们观点时，光权你作为这么著名的法学家，提出的一些判断标准要谨慎。比如在滚梯上，由下往上拍女孩子裙底，女孩子用脚踢他。如果女孩子都这么办，绝对不可能认定为是正当防卫。
这一脚下去有几种可能：踢得最好是把手机踢飞，手机飞出去，人没飞出去，这就没事；踢到人有两种可能的后果，一是女孩高跟鞋踢眼睛上；二是整个人翻下滚梯后脑着地。司法机关能认可女孩子这一脚吗？最后就找到你光权，因为是你出的主意，说可以踢这一脚。
梁根林
你别威胁光权啊，光权不背这个锅的。（笑声）
周光权
我是说这种情况下有防卫的前提，可以防卫，如果一脚踢下去踢死了就有防卫过当（现场笑），防卫要承认，完全否认存在防卫前提，肯定是错的。
车浩
防卫没有问题，关键是防卫的强度。
周光权
要承认是防卫。
王兆峰
如子滨提到的那样，公安同志提出一个问题，如果允许这样做，以后谁兜里都揣着刀子。揣刀子多了，公安说我的执法成本高、管理不方便了。这相当于说一个电影院有两个门，逃票机会多，为了减少逃票机会，为了方便我，把另外一个门索性关起来，这是考虑问题的立场问题：为了自我方便，方便的是管门人，并不是站在方便公众的立场考虑问题。
每人拿刀子，出事可能机会多，但同时自力保护能力提高了，你国家可以想办法使管控水平也提高。而不是因为有了这种情况可能导致防卫滥用，就干脆把公众的枪收起来？相关国家没有这么做，所以我觉得这就是考虑问题的立场问题，就是说到底是站在权利立场上还是权力立场上的问题。
车浩
我稍微有点不太同意。警察治安能力和公民个人的防卫权存在着此消彼涨的状况，这部分多一点，那部分少一点，那部分少一点这部分多一点。现在比较中美，不能光拿美国人可以持枪、中国枪支管控严来比较，还要比较一下中美两国社会治安状况安全感。这种情况下，普通公众宁愿选择前者还是宁愿选择后者。
比如说，为了持枪自由，你愿不愿意付出治安混乱的代价，哪怕大街上治安很不好，过来一个黑人就有可能把你一枪打死，你是不是愿意付出这个代价？还是说，我宁愿压缩我的自由，把这部分防卫权推给警察，让警察把治安搞好，哪怕我手里的防卫能力下降，面对不法侵害时我的防卫空间很小？这个问题还不能简单地说对错，也要看公众的民主选择。
王兆峰
是平衡问题，站在什么立场，选择什么样的立场要根据情势变化而定。
车浩
但是，就要问，哪个国家平衡得好？这可能见仁见智了。就个人自由度而言，很多人可能愿意生活在美国，但是就治安情况而言，很多中国人可能不愿意生活美国，近年发生的恐怖事件比较多，安全感下降。当然这个话题说起来就远了。
“
提问：我是周老师说的应该被教育的检察官，我工作一些年，办过好几个有正当防卫情节的案子，大家讨论时我一直在想，为什么基层检察院不能对正当防卫做法定不起诉？为什么这么多年来我没有碰到过正当防卫的法定不起诉？我判过有正当防卫的案子：两个人互殴，我把被害人搞定，不要再闹，让公安撤案。
我同事办正当防卫案子，想来想去做了相对不起诉。还有的同事办的正当防卫案子，想来想去起诉了，法院判不了拿回来。为什么这么多年来，没有碰到过正当防卫做法定不起诉？想来想去，周老师说的被教育是法学意义的被教育，基层上可能要面临的法律之外的问题太多了，比如举横幅，或者什么叫正当防卫里面没有超过必要限度，就是没有争议，有争议就是超过必要限度，只要提出这个案子是可能正当防卫做法定肯定有争议。
大家对这些东西的评价太主观了，如果超出明显限度，这个东西还原每个人有每个人的观点。如果方在减法体系下，员额改革，但很多地方甚至还延续以前行政管理模式下，大家还是要把案子拿到检察官上讨论，听其他观点，做到周全、万无一失，做到出这个决定以后被害人不会闹，没有人找你麻烦。
从基层检法角度来说，因为正当防卫判无罪或因为正当防卫做法定不起诉，大家会思考很多问题，但还是因为基层检察院除了法律问题以外，还有很多其他问题要考虑，导致我以前碰到这样的案子要不然做相对的，要不然让公安拿走撤案，要不然勉强处理。这是我个人的思考。
“
提问：刚才付立庆老师讲了民法总则和刑法20条的问题，判决书是刑事附带民事判决，我关注的是民事，我看到杜志浩有一个7岁的双胞胎女儿，还有一对5岁龙凤胎儿女，有4个不满10岁的孩子，附带民事赔偿只赔3.09万多，重伤赔了五万多。我想请教付老师，在刑事附带民事赔偿里赔多少有没有一个标准？如果赔的不是3万，而是赔了300万，可能获得被害人家属谅解，量刑上会有一个变动。
就赔了3万或者赔个三百、三千，完全获得被害人家属谅解，量刑就重，一审判决无期，十年以上有期、无期、死刑，干嘛不判死刑？是不是因为拿不出这么多钱赔他，没有获得被害人谅解，判死刑太过就判了无期，二审判五年有期，但赔偿数额一点都没有变，所以赔偿数额是否有标准，还是完全自由裁量的东西？
付立庆
就我有限的理解来说，比如单纯故意杀人案赔偿没有明确的标准，很多案件赔几万块钱都比较常见。正因为如此，提供了较多数额的赔偿获得了被害人的谅解，因此在量刑时被减轻的情况是比较常见的。
但实践之中，现在的问题，不是像你所说的被告人拿不出钱来，因此没有在刑罚从轻上获得优待，恰恰是在杀人案件之中，由于被害人一方不接受赔偿、不予以谅解从而作为一种妥协，法官一方面判了被告人的重刑甚至是死刑，另一方面在赔偿数额上，作为对被告人一方的一种交代，既然你们不接受赔偿就少判点赔偿，既然要重刑就判重刑，可能存在这么一个结果。
一方面是赔偿缺乏明确标准问题，一方面是实践中“唯谅解论”以及来自于被害人家属一方不要赔偿而是“杀人偿命”的观念是实践中需要警惕的现象。
刘卫东
我补充一点，赔重伤比死的人多不一定说判决有问题，实际上现在刑事案子里的赔偿限定为直接损失，人死不像人瘫痪的损失更容易算出来，瘫痪的、几级伤残比人直接死掉的赔偿额多一点，这有法律依据。
第二点，为什么叫附带民事赔偿？法院给了他一个比较重的刑事判决，这本身就是对他的一个很重惩罚。比如杀死人对被告人判死刑，他本身也赔不了。为什么附带民事？主要是惩罚，惩罚是对他刑事部分惩罚，这是很重的惩罚。于欢案判了五年，这五年本身也是一种惩罚。
第三点，法院本身有些考虑，比如判你30万、50万，实际上被告人没有赔付能力，搁在这儿以后，有可能被害人家属为了30万、50万赔偿天天找法院要求执行，咱们国家刑事案件执行率非常低，据统计只有不到百分之二三十的执行率，很多空判在那里，得不到执行。
反过来说，如果民事部分里得到比较高的赔偿，双方达成谅解，这是值得鼓励的事情，因为有很多邻里纠纷和临时起意的刑事案件，给了比较高的赔偿，获得被害人谅解可以给予相对轻处罚。
车浩
时间已经差不多了。今天几位老师观点讲的非常充分，唯一有点遗憾的是，梁老师提出来的，来的嘉宾观点似乎太过于一致了。所以我就要来做一个反对者的角色，在其中跟各位老师提些问题争论一下。
今天讨论于欢案涉及到辱母情节，涉及到尊严问题，涉及到杀人问题，涉及到限制自由等等。我们最后以一首小诗——可能很适合描述于欢案的情况——结束今天的沙龙：生命诚可贵，尊严价更高，若为自由故，两者皆可抛。谢谢大家。
中国法律评论