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候猛 · 苏力:关于问题意识的对话 ︱ 中法评

2017-10-02 候猛、苏力 中国法律评论 中国法律评论

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进行法学研究,尤为强调要有问题意识。但什么是问题意识?


至少可以在两层意义上加以理解:第一是注重社会日常经验,法学人需要关心普通人的关心与想象。第二是注重法律规范体系,法学人生产的知识要能有助于规范体系的有效运转。


虽然不同法学人的关注重心不同,但好的法学问题意识,或许得是两者的结合。这就是说,法学人的研究应当准确描述社会法律实际,预测社会法律后果,为有效进行法律修改、法律适用提供知识储备。也因此,如何进行法学研究就非常重要。


法解释学是法学人的基本功,但要更有力回应社会法律议题,还需要社科法学。这就是说,法学可以通过整合其他社会科学,来增强对社会法律问题的解释力。


在苏力与侯猛的对话中,共同讨论了社科法学的研究现状、如何进行经验研究、对待法教义学的态度等议题。


但两人的看法未必完全一致。


例如,侯猛认为在当下做实地调查的田野工作还远远不够,还需要严格的学术训练;特别是作为一项学术事业,还需要更多的集体努力和代际传承。苏力则强调“田野”不只是甚至不是一个“在哪里”的地方,也是自己的专业实践、日常生活体验;他更为强调问题意识、敏感程度、修辞和想象力的重要性。


本次推送第一部分节选自:《社科法学的跨界格局与实证前景》,《法学》2013年第4期;第二部分节选自朱苏力:《中国法学研究格局的流变》,载《法商研究》2014第5期。如需引用,请参阅原文。



苏力

北京大学法学院教授

候猛

北京大学法学院副教授



第一部分候猛说

 

目次

一、不同的学科制度环境

二、社科法学的研究进展

三、多边跨界对话的社科法学格局

四、缺少实证:社科法学研究的根本不足

五、建设社科法学的中国学派



中国法学自恢复重建以来,一个重要的变化是跨学科法律研究的兴起。


2001年,苏力在一篇文章中,将当代中国法学的基本格局划分为:政法法学、诠释法学和社科法学三个法学学派。而社科法学的独特之处,就在于其跨学科法律研究特征,并强调实证的研究方法。


在对三个学派进行比较之后,苏力认为,“在未来中国法学中起主导作用的更可能是诠释法学和社科法学”。而且,社科法学“会在中国占有相当重要的一席之地,甚至有可能比欧美国家的类似学科状况更为重要一些。”


十多年已经过去,当代中国的社科法学,是否如他所预言的那样发展乐观?

 

不同的学科制度环境


至少就目前的状况来看,也许还不那么乐观。虽然社会科学对美国法学和法律界的影响很大,但中国短期内还很难学习和模仿。两国学科制度的环境差异巨大,中国必须在现有的制度环境下寻求突破,才能建设自己的知识传统。这种制度环境的差异主要表现在,不同的学科格局和师资状况。


从学科格局来看,美国法学可以划分为判例法学和社科法学。其中,判例法学与中国的诠释法学功能相当,本质上都是以文本为中心来解释法律问题。


而且,判例法学与社科法学在知识谱系上同源。社科法学的先驱,例如,霍姆斯、布兰代斯和卡多佐,同时也是美国联邦最高法院大法官。当代最有影响力的法律经济学者——波斯纳,至今仍担任美国联邦上诉法院法官。他们不仅有所著述,而且在判决中也常常运用社会科学的分析。


一项调查也显示,自1950年代以来,美国司法判决中引证非法律材料的总量和比重都在增加,这表明社会科学对判例法的影响越来越大。此外,在美国各大法学院的《法律评论》中,已经较少见到纯粹的判例法学论文,而是更强调社会科学方法的运用,或注重对判例的社会情境的考察。


美国的判例法学和社科法学,都是在英美法系的知识传统下逐渐发展而来的。相比之下,中国法学的基本格局有很大不同:中国法学先后受到苏联法、大陆法系和英美法系的影响,从而奠定当代中国的政法法学、诠释法学和社科法学的三分格局。但由于这三个学派在知识谱系上的根本差异,学派之间的知识偏见和对立可能更为严重。


特别是,中国法学恢复重建不过30年,诠释法学刚刚主导法学的话语权,特别看重法学的自主性和法律解释学方法的根本性。对于社会科学的态度,最多不过是将其纳入到法律解释学的知识体系之中。社会科学特别是社会学,只能成为法律解释方法中并非重要的一种,而且较少适用。


成凡的引证调查也发现,中国法学具有更多的封闭性,特别是对于民法学和国际法学而言,其对外部知识的引证率相当低。


上述情形表明,社科法学要在法学基本格局中占据重要的一席之地,必须应对来自诠释法学的挑战。


从师资来看,作为主要的法学研究者的美国法学院教师,本科都是非法学专业,对包括社会科学在内的跨学科法律研究的包容度和接受度更高。而且,法学之外专业毕业的博士在法学院任教的人数,已经呈现日益增长的趋势。目前在全美排名前13的精英法学院中,有1/3教员、排名前14到26的法学院有1/5教员,具有法学以外的博士学位。


相比之下,已经设立100年的法律科学博士(S.J.D或J.S.D),在精英法学院中任教的人数屈指可数,并未在美国本土的法学研究中发挥重要作用。此外,法学院的不少教师,不仅可以同时讲授部门法和跨学科法律课程,而且可以在讲授部门法的课程中,灵活运用特别是法律经济学在内的社会科学知识。


中国法学院的大部分中青年教师,是法学本科毕业并获得法学博士学位的,因此,知识结构相对单一。而法学以外专业毕业的博士,在法学院任教的人数非常少。即使是能在法学院开设跨学科法律课程的教师,很多也只是在获得法学博士以后,再去做法学以外专业的博士后研究。但总体来看,中国法学师资的知识结构,占据垄断地位的是逻辑上自恰的法学知识体系,这样也就容易形成排斥社会科学的巨大惯性。


尽管社科法学的发展并不乐观,但这并不是说,十多年来社科法学的进展缓慢。如果与1980年代和1990年代相比,社科法学的研究规模和研究领域都有很大变化。1980年代,当法律经济学开始全面渗透到美国的法学教育时,中国才开始介绍法律经济学的概念。


1980年代后期到整个1990年代,社科法学研究开始萌芽,但研究者人数很少。例如,梁治平做的法律文化研究、郑永流牵头做的农村法律问题研究、夏勇组织做的公民权利调查研究。他们似乎像是每个研究领域的开拓者,然而这些研究却后继无人。即使是这些研究者,后来也大多回到诠释法学的研究正统。但2000年代以来,社科法学者的人数明显增多,而且产出的质量更高。


社科法学者人数的增多,得益于1990年代末期,法科学生大规模扩招的国家教育政策。法科学生数量的激增,使得学校对师资需求的数量变大。根据教育部公布的官方数据,1998年,全国普通高校法学专任教师是10702人,而到了2009年,这一数字是56909。


当然,与诠释法学者相比,社科法学者在整个法学师资中的比例非常小。但由于法学师资的总基数变大,这仍然能够让社科法学者的数量翻数倍。在这样的大背景下,那些原本有社会科学研究偏好的博士生毕业时,能够有更多机会在法学院找到稳定教职。找到教职,是一个学者得以继续从事社科法学研究的前提。这让社科法学者有更多的可能与诠释法学者进行“PK”(对决)。


社科法学的研究进展


……


多边跨界对话的社科法学格局


……


缺少实证:

社科法学研究的根本不足


社科法学这样一种多边跨界对话的格局,显然做的还不够好。尽管集合法律经济学、法律社会学和法律人类学等多学科的社科法学者,开始形成学术共同体意义上的“无形学院”,但“无形学院的有形化”工作还远未展开。社科法学内部似乎还是各自为战,还没有形成基本共识。在我看来,实证才是社科法学得以立足的根本,实证研究才是社科法学寻求更大突破的基本方向。


实证研究,也是社科法学相较于诠释法学的比较优势。中国的社科法学研究,虽然以经验见长,但常常是以批判法律的姿态出现的。然而,如果只是批评法治的问题,而缺少对现实中因果关系的考察,那么,中国的社科法学很可能就会像美国的批判法学,从一度成为学术热潮而最终走向式微。


也正是由于中国的社科法学尚未建立实证研究的传统,这也让有些诠释法学者将社科法学理解为,这是区别于法律理论之外的另一套形而上学的理论,从而对其进行“理论的批判”。这种见解加深了诠释法学对社科法学的偏见。


但现有的社科法学者,在实证研究上的确做的还很不够。在法学院,大部分社科法学者没有经过社会科学的专业训练,还很难有运用实证方法上的自觉。


例如,田野调查的时间比较短,而且不可持续。即使是经过较长时段的调查,不少社科法学者仍是按照“先见”去裁剪经验,而不是 29 52248 29 15290 0 0 1943 0 0:00:26 0:00:07 0:00:19 3183 29 52248 29 15290 0 0 1728 0 0:00:30 0:00:08 0:00:22 3088经验中发现新问题。这使得他们的研究,虽然看起来有社会科学的味道,但不接“地气”,或者只是堆砌了一堆经验的碎片,而没有加以问题化和必要的理论化。


如果以实证为标准对苏力的研究进行批评,可以认为苏力最好的实证研究,就是他在2000年出版的《送法下乡——中国基层司法制度研究》。但从这以后,苏力实际上已经很少做田野调查意义上的实证。他的替代方案是,以超常的想象力来弥补实证经验的不足。这种想象力通过修辞、文字的张力和感染力,来打动和说服读者。


就这个意义上来说,我们似乎可以说,苏力的社科法学研究,不论是法律社会学还是法律经济学,也是,或者其实都是“法律与文学”。


苏力深深影响了下一代的社科法学者。他更强调问题的重要性,因为,选择什么样的方法,取决于研究什么样的问题。这也让下一代原本就缺乏社会科学专业训练的社科法学者,不太重视实证方法的学习和运用,或执着于文字修辞,或对各种方法都只是浅尝辄止。


苏力的研究远远超出了法理学的边界,对部门法学例如刑法学,甚至对法学之外的学科,例如文学都产生了广泛影响。这也为一些后学所模仿,学风稍显急躁,研究四面出击。然而他们对部门法的影响相当有限,并且也反衬出这些社科法学者部门法知识的不足。


实证研究的一个基本趋势是做量化。目前在部门法特别是刑事法领域,出现了一些定量研究。有的还做成规模,例如,白建军牵头建立了法律数据库,并发表刑罚和量刑的量化系列研究。不过,在一些学校,虽然也形成了一定规模的法律实证研究团队,但采取以做课题为中心的工作模式。他们对量化方法的运用比较简单甚至不适当,因而做出来的研究解释力和说服力并不足。


就目前的状况来说,法学者要想做出好的定量研究,可能还是得采取与经济学者、社会学者合作的方式。而且,这样还可以发挥出法学者长于逻辑分析和对事实敏感的比较优势。


但实证研究并不等于定量研究,基于调查基础上的定性研究同样不能轻视。甚至对于法学者而言,做个案研究可能更容易凸显出其研究的比较优势。对法律个案进行社会科学研究,不仅需要对法律文本的理解,更需要对个案背后的因果关系、将个案放在具体的和整体的社会情境加以考察。这集中体现为延伸个案的研究方法。


作为一种研究方法,延伸个案相当于一种以整体性或情境性原则来发现“事实”、确定“性质”和做出相应判断的方法。其所搜寻的“事实”必须放在社会——文化情境的整体中才能定性;必须与纠纷的“前历史”和可能“社会后果”联系才能定性;必须以地方的和超越地方的法律认识或规范信念为背景才能“想象”得出其“性质”和意义。


延伸个案方法所隐含的意义在于,它是针对诠释法学所坚持的一套“事实”格式化或“个案”格式化方式而发的。因此,这样的个案研究能够通过实证调查,来挑战既定的、普适的和宏大理论。而且,如果能够在个案基础上提炼出一种微观的或中层理论,对中国社会中的法律问题会更有解释力和说服力。


建设社科法学的中国学派


…… 



第二部分苏力说


目次

一.引言

二.浴火重生的政法法学,以及为何?

三.法教义学与社科法学的边界流变

四.法教义学的尴尬

五.社科法学的几个问题

六.也算结语


一个新的科学真理的获胜,并非因其说服了对手,幡然猛醒,更多因对手终已老去,而熟悉新真理的新一代已长大成人。


——麦克斯·普朗克


 

引言

 

本篇并非一篇必要的文字。

 

十多年前,针对世纪之交中国法学的发展,我在一篇文章中概括,并进而粗略分析了当时中国三种比较显著的法学研究传统:注重政治意识形态话语的政法法学,注重法律适用解决具体法律纠纷的注释法学,以及借鉴社会科学的经验研究方法、试图发现制度或规则与社会生活诸多因素的相互影响和制约的社科法学。我断言:

 

随着中国社会的发展变化,[……]政治话语派在狭义上的法学研究中的显赫地位会逐步被替代,事实上已经基本被取代,尽管这一派所关注的问题并不一定会在社会中湮灭。这一派所起到的社会功能有可能将为更多的非法律职业的知识分子所扮演,由社会活动家来扮演,而不是由学术法律人或实务法律人来扮演。


因此,在这个意义上,并且也仅仅是在这个意义上,……政法法学将逐渐在当代中国法学的舞台上随着中国社会的发展而隐退,随着法学研究的日益专业化而隐退,且仅仅是“隐退”而已。政治标签的翻新、自我排队和给他人排队的做法在法律学术界会变得越来越没有意义。但是,隐退并不意味着政法学派没有价值,而只是说,它已经基本完成了其历史使命……


在未来中国法学中起主导作用的更可能是诠释法学和社科法学。但是,这两派在社会中所起到的作用是不同的。对于法治和法学的发展来说,它们的功能是互补的,尽管它们之间不无可能产生激烈的、有时甚至是意气化的争论。


13年过去了,中国法学当然有变化,但基本格局并没有、也不可能有什么重大变化——重大到需要并值得另行撰文分析。两个会议促成了本文:主要是台湾中研院法学所的简资修先生邀请我参加“2014年兩岸四地法律發展學術研討會”(台北,2014年6月18-19日),希望我就这三个学派的问题,根据过去大陆10多年来法学的发展,做个专题报告;接着,应侯猛、陈柏峰教授的邀请,此文修改后也提交了“社科法学与法教义学对话会”(武汉,2014年5月31日-6月1日)。


交代写作背景,表明本文是另一种命题作文,缺乏集中的学术问题提炼,因此注定学术意义不足。


也正因为这一自我警醒,我才需要避免托词,认真撰写本文,力求以更多学术思考的“干货”来消除或弱化会议激素留下的早产,即便不可能完全弥补其先天的孱弱,也要令它尽可能获得“脱会议”的、独立的学术智识意义。


文章自然还要涵盖这三个所谓流派,但过去十多年来,发表的论文和著作太多了,没有人有能力,其实也不值得,哪怕仅仅全都浏览一遍;这意味着,即便想从宏观上粗略勾勒这些年来中国法学研究的状况,也注定不可能。而且这类描述,若仅仅是描述,即便有资料意义,也没有任何学术意义。


我必须从中发现还有些学术意味的问题,做些许理论性分析,对之前某些论断予以调整或限定。这不仅需要重新选择学术争点问题,也还要围绕这些争点来重新结构本文。


但这种努力的优点却会是另一些读者眼中的一个弱点:仅仅以我对相关学术研究的了解程度,简单勾勒当下中国法学的格局,并且是以对我最便利的方式。


这种勾勒一定偏颇,一定不公正,因为我的立场和偏见,因为我毫不掩饰的对经验研究、社科法学的偏爱,对法教义学的质疑和怀疑。但这种有偏见的立场其实是任何人写作时毫无例外的境地,无论他是何等兼容并包或乡愿。我们注定无法作为真理代言人来到这个世界,即便打算扮演神谕者,那也只是扮演。因此我欢迎批评,抛砖引砖——等待拍砖。

 

浴火重生的政法法学,以及为何?


……


法教义学与社科法学的边界流变


在多年苦苦追求之后,当年的诠释法学或注释法学,以传统刑法和民法为典型,如今在国际的学术语境中找到了自己的位置,将自己同德国接了轨,如今更多自称法教义学,规范法学,有的则译为法律信条论,是以法律的教义/信条(Dogma)为核心意念展开的理论话语,“高大上”的说法则是“纯粹理性在现有理论架构上运作,而为现行批判它自身的能力”。


如果仅仅是以教义、信条或概念为中心展开的法学话语,也好理解,也不会有其他什么麻烦。只是,有一些学者将法教义学全等于或几乎全等于法释义学或法解释学,而这个法解释学又宽大到几乎在任何条件下都可以做目的性解释,在刑法中甚至包括极为宽泛的刑事公共政策,乃至已经无所谓什么必须信守的教义之际,麻烦就来了,因为这时,无论谁说法教义学之际,没有人能大致确定地知道他究竟指什么。


例如,有学者将法教义学等同于除法社会学、法史学之外的关于法律司法适用的一切法学。这种山不厌高海不厌深有容乃大的博大胸怀令人感佩,只是这般界定的法教义学中已经消解教义不知教义为何物之际,这个概念也就没有了能指的意义这就没法讨论一些学理问题了。


因此,我在此必须首先界定一下我所说的法教义学是什么,同时也界定一下社科法学,就为了让读者清楚,我说的法教义学或社科法学大致是指什么样的法学研究。因此,这里给出的定义都是功能主义的,是初步的,而不是本质主义的。它不代表,也不追求获得,学界的一致认可,因为不可能;除了各方都有误解。甚至读者可以说,我下面给出的界定不过是我自己树起来的一个稻草人,为了便于后面的一系列分析和论述。


我理解的法教义学主要关涉制定法的司法解释,也包括各部门法学界长期奉行的学说,如刑法的犯罪构成理论,民法的意思自治原则和诚信原则等。这是以规范和教义为中心的研究,通常法教义学主张要尽可能避免关注法律的社会实践后果,因为那就会导致实质正义,就不是以法律为中心了;不得已而必须关注时,也只作为考量因素之一纳入司法。


但这种观点如今已经有所改变。例如在刑法中,由于德国学人已不断将法律之外的知识判断吸纳到法教义体系和论证当中,不再仅仅关注教义了;日益增多的中国刑法学人也开始强调将刑事政策整合到刑事教义学中。但这种整合的说法也表明,刑事政策考量完全是配角,刑法理论的基本框架和主干是,也应当是教义的。法教义学研究中想象的法律解释者是稳定和统一的,通常仅仅是法官或是以法官角色思考的法学人。


相比之下,社科法学是针对一切与法律有关的现象和问题的研究,包括法律制度研究,立法和立法效果的研究,也包括法教义学关注的法律适用和解释,主张运用一切顺手的、有理论解说力且简明的经验研究方法,首先注重甚至集中关注其专业领域的问题(内在视角),并注意利用其他可获得的社会科学的研究成果因此也包括有根据有理由的常识(外在视角)。


社科法学也关注法律适用和解释,但它关注的法律适用者或解释者也不局限于传统的法官,常常包括了一切相关案例或纠纷的的裁断者,有法院,也有其他适用解释法律并做决定的行政机构决策者,如证监会、银监会、专利局、反垄断部门、环保局的官员。就此而言,社科法学与法教义学的关注领域有重叠,却不重合。


在关注司法或准司法的法律适用、解释和裁断问题上,两者对事实和规范的关注程度也很不同。法教义学首先关注法律和教义,事实或非常规只是法律教义分析必须应对考量的要点之一。


几乎完全相反,社科法学则集中关注事实,包括本领域的相关知识、相关制度机构的权限、历届政府和本届政策导向,可能的当下和长期效果、社会福利,甚至影响本领域的最新技术或最新科研发现,眼下的突发事件等,甚至法律、规范和教义在这里是作为事实之一在法律实践中必须给予足够的关注,却从来不是必须不计代价予以恪守的天条或“教义”。它更注重司法或准司法的系统后果。


在这个意义上上,社科法学其实拒绝社会效果/法律效果的分别——法律逻辑推导的结论只是推导结论,根本就算不上效果(effect);法律的效果只能是社会效果。而正由于法教义学和社科法学各自将对方的核心考量仅仅作为自己的考量因素之一,就此而言,两者看待法律和世界的方式一定是尖锐对立的。


在时下中国法学特别是传统的民法(或许主要只是物权,因为诸如侵权和合同这些法律领域的实践,如今也已受到美国法传统的较大影响了),以及传统的刑法研究中,法教义学受到了学者普遍和高度的赞赏,在学术发表和学界关注度上,已是绝对主流和主导。这两个部门法研究的精细程度也确实有很大推进和提高,并影响到了相关的立法。


或许也应当提一下规范宪法学,因为其也自视为法教义学,坚持法教义学的传统。但由于还缺乏有足够影响力的成果,至少目前在学术上还不大成气候。宪法研究的教义学之路能否走得通,也很可疑;至少,中国宪法过去10多年来的几次重大修改,无论是“三个代表”入宪还是保护私有产权入宪(2004年);都更多是社会和政治变迁的后果,与规范宪法学没有什么的联系,甚至与之毫无关联。规范宪法学在我看来基本停留在一种独孤求败的境地,甚或就是一部分规范宪法学者的屠龙术。


法教义学最喜欢自称是自给自足的法律科学,可以从法律文本和法律教义中求发展和圆融,即便在疑难案件中,也“能为[……]案件的裁决提供理论上可行、规范上可欲、实证上充分的说明”。但我后面会说,这些说明即便再充分、可欲和可行,在司法实践中也没有独立的用处,就因为“这个社会更看重判断(judge),而从来都不是说明(elaboration或justification)。


这里先要指出的是,如今用作支持和主张法律教义学的学者的一些主要理由或核心论证,公开或隐含,但很少自觉的,却是政治学、社会学、历史的甚或信念的。例如,最重要的理由之一是,当代中国法治建设重点如今从立法研究转向了司法研究,因此需要法教义学。而另一个不大公开说的,而是摆在那里让人看或用来炫耀的是法律教义学历史悠久,其纯正的罗马法的或德国法血统和门第。


这两个理由其实都没有丝毫法教义学的意味,其核心其实恰恰是社会学和政治学的。即便后者强调学术的传承和正统,其实关注点也不是法律教义本身,而是知识的谱系和门第。而从另一角度看,无论这种法教义学如何自诩纯真,说到底,不用细看,就可判定其完全是赝品,因为其写作用的是中文,而不再是高贵的拉丁文或德语了。而语言影响思维,并且任何翻译都必定有创造,因此也必定是背叛。


但的上述几点,尽管犀利甚至刻薄,却不构成反对法教义学的理由,相反我从来都高度支持和尊重法教义学,也尊重法教义学者的那份骄傲、矜持和自豪。


首先因为只有热爱学术的学人才会有这份骄傲、认真且矫情;但更重要的是我对法教义学的社会功能主义和实用主义理解,即在传统的刑法和民法等长期稳定的领域内,就如同围棋的定式,法教义学可以稳定有效地应对大批量的常规案件,稍加拓展,还可以用来应对许多稍有异常的案件。在传统刑、民法司法实践中的这种有用性,确定了法教义分析在法学教育中一定会甚至永远会占据一个重要位置。


而如此界定法教义学,那么法教义学就是一个比先前的注释法学或诠释法学边界更狭窄的领域。因为,在今天的日益增长的法律部门中,真还能拿出“教义”的法律部门并不多,往往就是传统的刑民法领域。


越来越多的、之前理所当然属于注释法学的一些部门法领域如今越来越有别于传统的刑法和民法研究,它们已经开始摆脱了1990年代普遍流行的那种对相关立法或法规的字面含义解说,开始关心立法或规管或司法的实际后果,它们不得不根据变化的社会语境而不再仅仅是根据某外国法的变动来调整修改中国的法律,它们开始注重应对中国新出现的有法律意味的社会事件,因此,它们变得越来越像基于经验的政策性和对策性的研究。


今天,对策研究在法学中已不再具有15年前人们提及法学对策研究所伴随的贬义了。从研究类型和知识类型上看,这些部门法领域如今更像是社科法学主导了,尽管这些研究者根本不在乎或并没在乎“社科法学”这个不会带来任何智识收益的标签。


之所以可能如此,是因为在诸如金融、证券、税收、环境、资源、劳动、反垄断、社会法、国际贸易和WTO、知识产权等法律领域,本来就几乎没有什么非常确定和稳定的教义,甚至很难说有什么可以配得上“教义”一词(屡试不爽乃至接近永恒的套路或定式)。


想想不断衍生的金融工具,想想金融数学和金融工程。而这些领域如今还在迅速扩大,在这里,重要的往往已不是事后救济,而更多是事前规管,一般也都有专业对口的政府部门或机构来管,很少有案件走进法院。


或者就算有教义,如反垄断法中的“追求垄断”(monopolize),或著作权法中的“合理使用”等,但今天的法律实践都已表明这都是一些伪装的教义。因为这些教义在这些部门法实践的经验确认上常常很不确定,有时几乎在每个案件中的确认都不一样,根本无法直观地从现象本身来认定或判定,常常需要在具体语境下通过经验数据或材料甚至通过专门的经验研究才能判定,还常常伴随了执法者或裁断者的其他众多政策考量。


换言之,这些“教义”在经验世界中并没有持久稳定且易于识别的对象。因此,反垄断法中的per se原则如今几乎没法用了,而“戏仿”的出现令版权作品的合理使用的数量或比例原则也不好用了。


但更多的相关法律领域是之前就没有教义的领域。如腾讯公司为计算机游戏发行了QQ币,这种虚拟货币违反了国家的金融法规吗?而是否违法,这其实取决于这对国家的金融有没有,以及有多大冲击,有多少风险,乃至需要设计监管?这些问题的研究,从部门分类来看属于金融法研究,但从知识类型和研究风格上来看,完全构成社科法学。


甚至,对这一问题的研究结果是一则引发监管者或金融法学者兴趣和关注的新闻或新闻周刊的长篇报道,或是一篇正式发表的论文,或是一个向相关部门提交的研究报告,也不那么重要。而从去年开始的关于余额宝的大量讨论和研究;吴志攀教授新近对商业预付卡作为部门货币的讨论,都属于典型的金融法研究,却也是社科法学的研究。


这类研究都注重从经验层面关注这些事件或现象对国际国内的真实影响或风险,关心其对整个社会生活可能产生的不同后果,几乎从不过分纠缠教义或概念,即便纠缠也并不真的因为教义,而是借题发挥;它们总是尽可能从具体法律争点所必需和必备的专业和相关理论和技术知识切入和展开的研究、分析和论证;不关心本学科是否有独一无二的理论,也不一定真的以学术发表为追求,以推进学术发展为指导,甚至承认不承认其是学术对研究者都不太重要,这类研究关心的仅仅是有效应对本领域内日新月异的现实问题。


因此,侯猛教授2013年讨论社科法学的论文认为目前中国地区社科法学研究的队伍不够大,缺少强有力的实证研究的断言,在我看来,就很值得商榷。


如果仅看侯猛教授分析的社科法学确实格局不大,无法同传统刑、民法的强大军团媲美。但候猛关注的更多是从传统法理学中蜕变出来的社科法学学者,这些法律学出身的作者也许是,尽管未必都是,今天中国最自觉的社科法学追求者,甚至是代表性力量,但他们至少从数量上看未必是,从他们涉及的领域来看则肯定不是,当下中国社科法学的最主要的研究者,因为社科法学的研究早已不限于侯猛教授关注的从传统法理学中蜕变出来的社科法学研究。


而按照这一思路,上一节我放在政法法学名下讨论的,例如冯象的研究,就同时也属于社科法学。社科法学的研究不应当仅仅以学者的学科出身来界定,而应当以其研究法律问题的思路和方法来界定;而就此而言,社科法学已经蔚为大观了。

 

法教义学的尴尬


……

 

社科法学的几个问题

 

除了各部门法自身的社科法学的转变外,一些年青学者也在努力推动以社科法学为旗帜的发展。我不打算描述这些发展,而试图讨论这类努力中提出的一些问题。


侯猛曾经提到,目前社科法学的一个重要不足是缺少强有力的实证研究。我认为,这个问题不很真实。若仅从学术著作上看,确实缺乏这样的有广泛影响的研究。但这真的是社科法学发达或有影响力的标志吗?


当下中国的法教义学中也没有这样的有广泛影响力的著作,外国人的除外;而且外国人著作的所谓影响力也主要是有较多中国学者引证其著作,但这种引证并不一定证明了其在中国的学术影响力,在我看来,也可能甚至更可能证明了中国学者由于种种原因就是追求高大上而不大愿意引证中国学人特别是同代学人的著作。


因此,在这里,引证其实不代表学术影响力,不引证反而是因为学术影响力。换言之,无论引证或不引证都被操纵为一种微观的权力运作,即便这些引证者没有读过或没读懂过福柯。因此,也就不能将时下的引证这点太当真了。


但更重要的问题是,法学研究在很大程度上更像工科,其主要追求并不是“学术”或理论创新,而是能有效回答和解决问题,当然能发现全新的问题,或展开焕然一新的视角,也很好。


而一旦理解法学研究的工科特点,在我看来,鉴于外国学者已经做了大量研究,目前的最大问题反倒可能首先是,中国学者如何学会运用已有的研究成果,用来具体分析研究中国的问题,即便是简单地适用;而只要适用得多了,中国法律人就一定会遇到并会发现新问题,就会充实丰富和推进相关的研究成果。在这一方面,社科法学研究者其实更应当向法教义学者学习,就是先不太计较创新,而是先踏踏实实学习甚至复制。


其实,真正重大的研究成果一定会很难出现,因为那需要范式的转换,而范式转换几乎不是,至少不全是,努力的结果,而是各种条件的促成,不可能经常发生。即便不是范式转换,而是新资料的发现,或对旧有资料的全面重新解读,也需要各种条件的促成。


侯猛提到的我的《送法下乡》,其实真算不上什么重大研究成果,即便对当时中国的法学研究有一定冲击力。那本书不过是在一个法律人高歌前行的时代,把绝大多数法律人其实都知道影响中国基层司法的众多事实或条件摆了出来,令法律人无法鸵鸟,无法用高歌理想替代回答现实。


我只是把这些具体问题带进入了学术分析和话语;而在此之前,中国学者习惯于认为学术是用来勾勒宏大理想的,是不能甚至不应用来描述和分析卑微现实的,似乎只要正眼看了这些卑微现实就已丧失了学术的贞洁。


此外,尽管社科法学是社会科学导向的,注重经验的,但必须注意,在有了足够质量保证的前提下,修辞会影响学术研究成果的传播和影响力。这在之前的法学研究和写作中,学者们是一直关注不够的,乃至于许多学人不但习惯了而且已经认定了那种沉闷得不动声色的所谓法学学术文体,或是因翻译造成的冗长文体。


这是一种自绝于读者的文体,意思是,你不关心读者,不关心他们的疑问或疑惑,不关心他们的知识水平和理解能力,那么你的分析论证就更少可能获得读者的由衷关切。


而且,注意修辞,并不是花里胡哨,排比或堆砌,常常相反,好的修辞必须是干净、洗练、简洁甚至直白,但必须是有趣的,问题有趣,结构有趣,表达有趣。中文社科学界中,这种例子也早就有了,如费孝通的文字,张五常的文字。而与此有关的另一个问题是想象力,我会后面再谈。


侯猛在讨论实证研究时,隐含的一个假定,就是这个世界上有某些地方,学者通常称其为“田野”,会更有利于产生重要学术成果的;而现在社科法学的受制于学者没有自觉找到并长期进入这个田野。


对于这种说法,我首先承认,对于某些社科法学的研究者,是可能有或应当找到或建立这样的一个田野的,例如上访研究,或调解研究,或基层司法研究。但另一方面,我又必须跟侯猛抬一下杠,不能将“田野”太当真,将之实体化本质主义化,乃至窒息了自己的学术研究。我觉得,这样一个“田野”概念,与当年强调文艺界“深入生活”的说法一样,很可能变成一个神话。


我是有证据的,《江村经济》是费孝通摔坏了腿,根本走不到田野,只能呆在姐姐家中的产物。《乡土中国》几乎全是中年费孝通对他早已疏远的早年乡间生活的回忆和反思,最多也只能算是在都市中远眺了一下“田野”。但这两部作品给人的启发远超过许多人的田野调查,也包括费孝通自己的一些完全基于田野调查的成果。


因此有必要,基于法学研究来思考和反思“田野”。作为学术训练和研究,从理论上看,一个学者必须有自己的“田野”。但这个田野可以就是他/她自己的专业实践;其中也可以包括他/她的一部分日常生活,尽管不能全等于书斋。


重要的是他/她要有问题意识,包括对自己的生活或书斋,即在沉浸于其中的同时,至少偶尔还能用旁观者的眼光来看自己的生活和书斋,以旁观者的或反思者的视角把自己的专业、生活或书斋构建成一个有问题也可能有答案的田野。一个典型的范例是现象学,那就是以研究者自身的思维过程作为“田野”的。


因此,就中国法学的社科研究而言,需要有学者在自己的校园生活之外找到一个学术研究的田野,但未必都需要一个很特别很外在的田野。如果没有学术的自觉,即便真到了一个“田野”,也会什么都看不到。想想吧,有多少大学教员后来进了法院任职或兼职,如今法院里也有很多法官曾先后获得了硕士或博士学位,他们的核心工作是审判,没有多少时间从事也就,但他们中有不少人还是希望做些研究,希望自己能充分发挥和利用自己的优势,也希望获得学界的认可。但他们大多一直站在“希望的田野”上,但就是没——或至少还没——站在丰收的田野上。田野之缺乏并不是制约中国社科法学发展的主要问题。


社科法学研究成果的真正不足,并不是没有或没有进入田野,在我看来,更可能是有志于社科法学研究的学人还没能在自己的专业和日常生活中自觉构建起自己的那个田野,并保持学术的敏感。对于绝大多数法学人,田野其实一定不是一个自然地理空间,而是一个由思想构建的空间。


要构建这个田野,除了需要日常的经验材料外,更需要的是,熟练运用各种可适用的相关理论和工具(逻辑分析和统计分析,大数据),如鱼得水。我们还有谁不知道科斯定理呢?但能如庖丁解牛那般将其运用于我们的感官获得的所有材料吗?如果对理论、资料和相关信息的不是纯熟,我们就无法看到田野,就无法看到值得研究和分析的有意思的问题。


要构建这样一个广阔且有丰富产出的田野,另一必备的条件是想象力。社科法学强调并注重经验和实证,但这丝毫不意味着不需要或是可以放逐想象力。任何出色的研究,都需要强大并坚实的想象力。自然状态和社会契约是想象,甚至因为霍布斯和洛克两人各自对这两者的想象不同,他们各自的国家理论和社会理论也就不同了。


康德关于世界永久和平的未来,关于死刑正当性的论证,都基于想象;事实上,他对死刑正当性的论证:即使人类明天灭亡,我们今天也有义务将所有待决死刑犯处决——仅仅基于我们对于死刑犯的自由意志的尊重,即便在我这位死刑的铁杆支持者看来,也太矫情了。


科斯的放牧者和种植者的想象,罗尔斯的初始位置、无知帷幕和重叠共识的想象等,都是其研究成果的不可缺少的在先条件。甚至在自然科学上,也是如此。牛顿的万有引力定律无论如何都不可能从普通人的日常直接感官经验中概括产生;爱因斯坦相对论在经验上根本就是不可思议——一个人以光速运动时看到的扭曲的时间和空间,这需要何等的想象!


甚至一个好的提问也需要想象,提出遗传学两个基本规律——分离规律和自由组合规律——的伟大生物科学家,孟德尔,最早的提问,在他当神父时,就是,为什么会“种瓜得瓜,种豆得豆”?


想象力的意义或功能就是在这样一个构建的思想空间中尝试着将那些之前怎么看都不大可能相关的经验现象一一勾连起来,凭着某种神龙见头不见尾的直觉或预感,察知这个联系能否成立,是否有“料”(juicy),令研究者决定尝试一下,甚至常常是推动、鼓动甚至激动着这个学人如同一位恋爱者,知道可能被拒,还是希望并感叹自己能有一次机会告白。


即便错了,也错的挺有意思,无怨无悔,值。这种想象力既是一种社科的能力,也是一种人文的能力,其中或许有天赋,但至少这种想象力的展开和铺陈是可能通过训练而得以强化的。

 

也算结语


以上对时下中国法学格局的勾勒,是以对我最便利的方式,这种勾勒一定偏颇,不公正。不仅材料不完整,更因为我的立场和偏见,因为我毫无掩饰的对经验研究、社科法学的偏爱,对法教义学的质疑和怀疑。我们注定无法作为真理代言人来到并待在这个世界。因此我欢迎批评,抛砖引砖——等待拍砖。但最后我还要说几句。


第一,我支持法教义学——鉴于其对于处理常规案件以及对于法学教育的意义;但我没法坚信法教义学。因为对我这种人来说,法教义学的最大弱点不是不适用,而是不长知识,无法以简单的统一规则系统来解说复杂问题;其中还隐含了对语词和概念的迷恋,一种柏拉图主义倾向。


我更偏好实用主义,注重经世致用,相信知识源自生活,反感本本主义,相信“尽信书不如无书”。任何喜欢抠字眼搬书本说人名而不是观察和解说社会经验现象的做法,在我看来,都有本本主义的嫌疑。


但我还真不认为中国的法学出路在理论上交战。在思想和学术的市场上,我相信的是自由竞争,物竞天择,用进废退;也因此,我还不相信什么乡愿式的“兼容并包”。


这场竞争已经开始。社科法学最重要的工作就是要以有说服力的简单便利的理论,以及有效可行的解决问题的办法,来争夺法律学术的和法律实践的受众。这个竞争还不能仅仅停留在谦谦君子,各自守住自己的一亩三分地,相安无事,不碰法教义学的禁脔,只在法教义学不屑或没法进入的领域或边缘地带做道场。社科法学必须进入,其实也已经进入了,刑法和民法这些传统法教义学固守的核心阵地。


而时下社科法学的最大问题就是,特别是在诸如刑法和民法这些领域在司法实践上同法教义学竞争时,社科法学还拿不出什么像样的东西来,或还没拿出有足够数量且更令法教义学者信服的学术成果,拿出来的至少还不像拉伦茨或考夫曼或李斯特或罗可辛那么令中国的法教义学者信服。


“知耻者近乎勇”,社科法学学者必须持久努力;更必须准备好,在部门法的每一个街角,每一座高楼同法教义学展开厮杀,准备自己倒下,但也要等着看最后是谁倒下。无论谁胜谁负,或是双赢,才可能完成中国法学的历史转型,才可能有必要的学术创造。


基于这一残忍的达尔文主义或丛林原则,以及我个人对当代世界及其对法律法学需求的理解,即便不想得罪人,结论却还是会得罪人:如果坚持纯粹法学的路数,坚持教义、语词甚或词典定义的进路,那么作为一个传统,法教义学很可能最终将为法律人遗忘,无论它曾经或还有多么辉煌。就如同当年圣托马斯阿奎那《神学大全》中展现的那个惊人辉煌的经院哲学一般——教义一词也正源自经院哲学!


但今天,除了研究中世纪学术的人,以完全有别于中世纪哲人的外来者的视角切入外,还有谁或几人关心?!若按照目前的法学发展趋势来看,我的很可能过于乐观的估计是,大约30年后,法教义学的研究——有别于教学,很可能不再能进入中国顶尖高校法学院顶尖学者的视野,相关的研究会转移到二流或三流法学院中去。


这并非一个居心叵测存心恶心人的希望,而只是一个推断。但这也并非法教义学的唯一前景或规定出路。它也可能,完全可能,如同中国的一些法教义学研究者倡导、主张和努力的那样,坚持其学术开放性,注意吸纳有关法律的多学科经验研究的知识和成果,以各种途径或设置甚或伪装将法律的系统社会后果考量纳入法教义学分析或话语系统中,在这个不断自我修改、吸纳和融合过程中,华丽转身,实际变成了社科法学。它还完全可能“成功”保留其教义法学的名号,尽管衣钵没了。


但这是成功吗?什么意义上的?而且有必要争一个名分吗?真正的法学人关心的从来都是真实世界,马克思的话,改造世界,而不是解释世界;霍姆斯的话,想事儿,而不是想词儿。


最后,本文的写作起因也反映了中国法学学术的一个现象:如今许多所谓的学术“研究”部分地甚或完全因会议的激素而催生!无论好坏,这种激素都在剪裁着我们和后人视野中当今中国学术的那道风景线!在这个学术大甚或太繁荣的年代,记忆中的或想象性记忆中的那个以研究者个人智识追求为导向的、“潜心向学”的学术传统已悄悄被置换。而仅此一点,也值得法学人警醒,值得纳入我们对中国法学格局的审视。

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《法学研究的格局流变》

侯猛  编


本书运用社会科学的方法来研究法律,已经成为法学研究的主要范式之一。本书收入了法律的经验/实证研究中最具代表性的作品。


全书分为四编:问题意识、政法体制、制度与场域、法律人如何思考。这一安排不仅结构化了中国法学研究的基本问题,同时也展示出法学人回应现实问题的解释能力。


本书不仅可以作为社科法学的教学参考书,同时也为法律人认识中国法治和职业自我提供了良好读本。



目 录



前 言

第一编 问题意识
导 读
关于问题意识的对话 侯猛 苏力
法律社会学的困境与出路 强世功
社科法学的国际视野与本土经验 刘思达 侯猛 陈柏峰
利用实证研究解决规范问题 程金华


第二编 政法体制
导 读
中国司法中的政党 苏力
读解“双规” 刘忠
法律职业的政治命运 刘思达
无理上访与基层法治 陈柏峰
国家治理中的多元规范 王启梁
法治事业中的空间与性别 尤陈俊


第三编 制度与场域
导 读
刑事诉讼的私力合作模式 陈瑞华
“钓鱼执法”与行政执法困境 桑本谦
戏仿的法律保护和限制 苏力
谁拥有互联网信息 胡凌
土地发展权的理论基础与制度前景 陈柏峰
国务院在行政规制中的作用 宋华琳


第四编 法律人如何思考
导 读
司法中的社会科学判断 侯猛
冤案的认知维度和话语困境 戴昕
认知流畅度对司法裁判的影响 李学尧 葛岩 何俊涛 秦裕林
法院院长角色的实证研究 左卫民
为什么法院不受理外嫁女纠纷 贺欣
当代中国司法生态及其改善 顾培东



作 者 简 介



(依文章次序)

侯 猛

北京大学法学博士,现任北京大学法学院副教授、《法律和社会科学》执行主编,曾任北京大学社会学系博士后研究人员、对外经济贸易大学法学院副教授、美国纽约大学亚美法研究所访问学者。研究兴趣包括法律社会学、政法制度、法律教育,著有《中国最高人民法院研究》、《新中国政法传统》,合编《法律与人类学:中国读本》。

苏 力

美国亚利桑那州立大学哲学博士,现任北京大学博雅讲席教授、《法律和社会科学》主编、长江学者。研究领域包括法理学、法律经济学、法律社会学。著有《法治及其本土资源》《送法下乡——中国基层司法制度研究》、《法律与文学:以中国传统戏剧为材料》、《制度是如何形成的》、《走不出的风景——大学里的致辞,以及修辞》等。

强世功

北京大学法学博士,现任北京大学法学院教授、北京大学法治研究中心主任、北京大学港澳研究中心常务副主任,曾任美国哥伦比亚大学法学院访问学者。研究领域为法理学、宪法学、法律社会学。著有《法制与治理:国家转型中的法律》、《立法者的法理学》、《中国香港》、《惩罚与法治:法治的兴起(1967-1982)》。

刘思达

美国芝加哥大学社会学博士,现任多伦多大学社会学系助理教授、美国律师基金会研究员、普林斯顿高等研究院成员(2016-2017)。研究方向为法律社会学、职业社会学和社会理论,著有《失落的城邦:当代中国法律职业变迁》、《割据的逻辑:中国法律服务市场的生态分析》、Criminal Defense in China: The Politics of Lawyers at Work。

陈柏峰

华中科技大学社会学博士,现任中南财经政法大学法学院教授、基层法治研究所所长、青年长江学者,曾任美国哥伦比亚大学大学访问学者,西南政法大学博士后研究人员,兼任中信改革发展研究院研究员。研究领域为法理学、法律社会学、基层治理,著有《乡村江湖:两湖平原“混混”研究》、《传媒监督的法治》。

程金华

美国耶鲁大学法律科学博士(J.S.D.),现任上海交通大学凯原法学院凯原特聘教授、法社会学研究中心执行主任,兼任上海市法社会学研究会副会长等职务。研究兴趣包括法律社会学、法律实证研究、法律与(金融)发展、律师职业、中央与地方关系等。

刘 忠

北京大学法学博士,现任中山大学法学院教授,曾任中国社会科学院法学研究所博士后研究人员、同济大学法学院副教授。研究领域为法理学、政法制度。

王启梁

云南大学法学博士,现为云南大学法学院教授、法治云南研究中心主任。研究领域为法社会学与法人类学、基层法律实践、边疆地区法治建设。著有《迈向深嵌在社会与文化中的法律》、副主编《反对拐卖:行动与理论的反思》、主编《法律的经验研究:方法与应用》。

尤陈俊

北京大学法学博士,现任中国人民大学法学院副教授、《法学家》副主编、基础法学教研中心副主任。研究领域为法律社会学、中国法律史、法学学术史和法学研究方法论,著有《法律知识的文字传播:明清日用类书与社会日常生活》,以及《从诉讼档案出发:中国的法律、社会与文化》等多部编著。

陈瑞华

中国政法大学法学博士,现任北京大学法学院教授、长江学者,曾任北京大学法学院博士后研究人员、美国耶鲁大学法学院高级访问学者。研究领域包括刑事诉讼法、证据法学、司法制度、程序法理论、法学方法。著有《刑事审判原理论》、《看得见的正义》、《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》、《程序性制裁理论》、《量刑程序中的理论问题》等。

桑本谦

山东大学法学博士,现任中国海洋大学“繁荣工程”特聘教授,曾任山东大学法学院教授。主要研究领域为法理学、法律经济学和刑事法律制度,著有《私人之间的监控与惩罚——一个经济学的进路》,《理论法学的迷雾——以轰动案例为素材》。

胡 凌

香港大学法学博士,现任上海财经大学法学院副教授、副院长,兼任中国法学会比较法研究会理事、上海市法学会外国法与比较法研究会副会长,曾任《北大法律评论》主编。研究方向为法理学、网络法,著有《探寻网络法的政治经济起源》。

宋华琳

浙江大学法学博士,现任南开大学法学院教授,兼任中国行政法学研究会政府规制专业委员会副会长,研究领域包括行政法学、规制与治理、食品药品监管,著有《药品行政法专论》,以及《规制及其改革》、《打破恶性循环:政府如何有效规制风险》、《美国公用事业的竞争转型》、《牛津规制手册》等译著。

戴 昕

美国杜克大学法律博士(J.D.),现任中国海洋大学法政学院副教授、芝加哥大学法律科学博士(J.S.D.)候选人,曾从事商务律师执业。研究兴趣包括法律经济分析、互联网法、比较法律制度。

李学尧

浙江大学法学博士,现任上海交通大学凯原法学院教授、国家万人计划(青年拔尖人才)入选者,兼任上海市法学会法社会学研究会副会长,曾任中国政法大学博士后研究人员、美国耶鲁大学法学院访问学者、上海财经大学法学院院长。主要从事法理学、法社会学和公法学的研究,著有《法律职业主义》。

葛 岩

美国匹兹堡大学艺术考古学博士,现任上海交通大学特聘教授、人文与艺术研究院社会认知与决策实验室主任,媒体与设计学院、凯原法学院双聘教授,兼任复旦大学信息与传播研究中心研究员,浙江财经大学经济行为与决策研究中心学术委员会委员。学术兴趣为使用认知科学范式从事社会科学研究。

何俊涛

香港浸会大学传理学院博士研究生。

秦裕林

美国卡内基梅隆大学心理学博士,现任上海交通大学凯原法学院访问特聘教授,美国卡内基梅隆大学心理学系J·安德森实验室高级研究心理学家 (senior research psychologist) ,研究兴趣包括认知心理学及其应用,认知神经科学及其应用, 认知科学及其应用。

左卫民

西南政法大学法学博士,现任四川大学法学院教授、四川大学985平台首席科学家、四川大学实证法律研究所所长、长江学者。研究领域为司法制度、刑事诉讼、纠纷解决,独立或合作出版《现实与理想:关于中国刑事诉讼的思考》、《刑事诉讼的中国图景》、《刑事诉讼运行机制实证研究》、《中国基层纠纷解决研究》等。

贺 欣

美国斯坦福大学法律科学博士(J.S.D.),现任香港城市大学法律学院教授、中国法和比较法研究中心主任、Asia Pacific Law Review (SSCI)主编。研究兴趣为法律社会学,主要将社会科学的研究方法来理解中国司法制度的运作。近著有Embedded Courts: Judicial Decision Making in China (与吴贵亨合作),并在国际一流期刊发表论文若干。

顾培东

现任四川大学法学院教授、四川大学985平台首席科学家,曾任四川省体改委秘书长、律师事务所主任律师、西南政法大学法学院教授。研究方向为法理学、司法制度、经济学,先后独立或合作出版《法学与经济学的探索》、《社会冲突与诉讼机制》、《大陆法系》、《我的法治观》等专著、译著。

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