王锴：《监察法》要不要写“根据宪法、制定本法”？
王锴
北京航空航天大学法学院教授
《监察法》（草案）已经公布了，草案第1条没有写“根据宪法、制定本法”，原因可能是现行宪法中没有关于监察委的规定，没法“根据”，这恰恰反映了目前立法程序上的“颠倒”。既然宪法未提及监察委，那么到底是“先立法、再修改宪法”还是“先修改宪法、再立法”。
当下选择是前者，这会造成《监察法》（草案）形式上没有获得宪法授权的后果，即便日后修改了宪法，也会使得宪法第5条第3款规定的“一切法律都不得同宪法相抵触”颠倒成为“宪法要符合一切法律”了。
笔者对我国法律第1条中是否规定了“根据宪法、制定本法”进行了一番梳理，试图从中找到法律规定“根据宪法、制定本法”以及不规定“根据宪法、制定本法”的原因。
根据“中国人大网”的“中国法律法规信息库”中提供的数据，我国目前现行有效的法律共有248部。这些法律分为“宪法相关法、行政法、民商法、刑法、经济法、社会法、诉讼和非诉讼程序法”七个部门，经过统计，得出如下几个结论：
1、所有248部法律中规定了“根据宪法、制定本法”或者类似字眼的法律有84部（占33.9%），没有规定的有164部（占66.1%）。
2、宪法相关法37部，其中规定了“根据宪法、制定本法”或者类似字眼的法律有28部（占75.7%），没有规定的有9部（占24.3%）。
3、行政法82部，其中规定了“根据宪法、制定本法”或者类似字眼的法律有31部（占37.8%），没有规定的有51部（占62.2%）。
4、民商法34部，其中规定了“根据宪法、制定本法”或者类似字眼的法律有8部（占23.5%），没有规定的有26部（占76.5%）。
5、刑法1部，规定了“根据宪法、制定本法”（占100%）。
6、经济法63部，其中规定了“根据宪法、制定本法”或者类似字眼的法律有3部（占4.8%），没有规定的有60部（占95.2%）。
7、社会法22部，其中规定了“根据宪法、制定本法”或者类似字眼的法律有9部（占40.9%），没有规定的有13部（占59.1%）。
8、诉讼与非诉讼程序法9部，其中规定了“根据宪法、制定本法”或者类似字眼的法律有4部（占44.4%），没有规定的有5部（占55.6%）。
9、规定了“根据宪法、制定本法”或者类似字眼的法律所属的法律部门中，刑法部门最多（当然因为刑法部门的法律最少，只有1部），其次是宪法部门，然后是诉讼和非诉讼程序法、社会法、行政法，最少是民商法和经济法。这也反映出公法中更多“根据宪法”来制定，而私法则较少。
10、上述248部法律中，全国人大制定的基本法律有38部，全国人大常委会制定的非基本法律有210部。全国人大制定的基本法律中规定“根据宪法、制定本法”或者类似字眼的有27部，占到了所有基本法律的71.1%；全国人大常委会制定的非基本法律中规定“根据宪法、制定本法”或者类似字眼的有57部，占到了全部非基本法律的27.1%。由此反映出基本法律更多“根据宪法”来制定，而非基本法律则较少。
11、如果以2007年作为界线（因为2007年《物权法》最早引发了法律是否应规定“根据宪法、制定本法”的争论），在84部规定了“根据宪法、制定本法”或者类似字眼的法律中，2007年之前（不含2007年）制定的有70部，占比83.3%，2007年之后（含2007）制定的有14部，占比16.7%。同时，2007年之后（含2007年）制定的法律中有37部没有规定“根据宪法、制定本法”，是同时期规定了“根据宪法、制定本法”的法律的2倍还多，这说明2007年《物权法》所引发的争论并没有对法律规定“根据宪法、制定本法”产生显著影响。
12、通过分析84部规定了“根据宪法、制定本法”或者类似字眼的法律和164部没有规定“根据宪法、制定本法”的法律，没有规定的原因可能是：
（1）宪法中没有直接相关的条款。例如《拍卖法》、《证券投资基金法》、《深海海底区域资源勘探开发法》至少从表面上看不出其与宪法的关系。但是我们发现这一原因其实是不成立的。因为84部规定了“根据宪法、制定本法”或者类似字眼的法律中，直接指出所根据的宪法条文的只有《兵役法》（该法第1条明确规定其是依据宪法第55条来制定的），其他的法律都只是笼统地说“根据宪法”，到底是根据哪一条并不明确。
同时如果从《立法法》第3条来看，立法应当遵循宪法的基本原则，这也说明所谓“根据宪法”并非是“根据宪法上某一个条文”的意思。如果这种理解是正确的话，宪法上是否存在直接相关的条款就不那么重要了。
首先，同样类型的法律，有些就规定了“根据宪法、制定本法”，例如《教育法》、《高等教育法》、《义务教育法》，但是有些就没有规定，例如《国防教育法》、《职业教育法》。然而，从宪法第19条来看，国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平。国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育。宪法既提到了“义务教育、高等教育”，也提到了职业教育，同时“发展社会主义的教育事业”应当包含所有的教育形式，所以无法看出《国防教育法》和《职业教育法》不规定“根据宪法、制定本法”是因为宪法中没有直接相关的条款。
同样如企业法，《全民所有制工业企业法》、《个人独资企业法》都规定了“根据宪法、制定本法”，但《中外合作经营企业法》、《外资企业法》和《中外合资经营企业法》没有规定。而从宪法第18条来看，对于后面三种类型的企业，宪法反倒是有明确规定的，而对于前者，全民所有制工业企业和个人独资企业，宪法至少没有直接提到它们。这也说明法律是否规定“根据宪法、制定本法”与宪法上是否有明确依据之间并无直接的关系。
其次，如果说依据宪法并不是依据宪法的某个条款，而是依据宪法的基本原则，那么，很多立法，比如《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》乍一看与宪法并没有直接的关联，但是因为其立法宗旨中有“保护公民、法人或者其他组织的合法权益”，体现了宪法中的人权保障原则，所以要规定“根据宪法、制定本法”就是可以理解的。
然而，我们马上会发现，这样的解释并不可靠。
因为《治安管理处罚法》、《人民武装警察法》、《人民防空法》、《公证法》、《食品安全法》、《药品管理法》、《城市房地产管理法》、《传染病防治法》、《环境保护法》、《精神卫生法》、《道路交通安全法》、《执业医生法》、《防震减灾法》、《消防法》、《禁毒法》、《突发事件应对法》、《护照法》、《放射性污染防治法》、《环境噪声污染防治法》、《户口登记条例》等法律的立法宗旨中也有“保障公民、法人或者其他组织的合法权益”或者类似字眼，但是却没有写“根据宪法、制定本法”。
所以，从现实情况来看，法律是否规定“根据宪法、制定本法”与该法律是否遵循了宪法的基本原则也没有必然的联系。
（2）宪法上是否存在对制定该法律的立法委托，即宪法是否课予了立法机关制定相关法律的义务。立法委托主要包括三种：
第一种表述为“由法律规定”或“以法律规定”的明显性委托。比如宪法第31条：“在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”。这催生了特别行政区基本法。
第二种表述为“依照法律规定”、“依照法律”、“依法”或“在法律规定范围内”的隐含性委托。例如宪法第13条第2款：“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。这催生了《物权法》和《继承法》。
第三种是基本权利保障所产生的立法作为义务。比如宪法第41条第3款：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。这催生了《国家赔偿法》。通过对宪法中立法委托的梳理，可发现即使该法的制定是立法委托的结果，该法仍然不一定写“根据宪法、制定本法”，例如所有的税法——《税收征收管理法》、《个人所得税法》、《环境保护税法》、《车船税法》——都是根据宪法第56条依法律纳税的义务产生的，但目前没有一部税法明确规定“根据宪法、制定本法”。
（3）有同志可能会说，那些没有规定“根据宪法、制定本法”的法律是不是因为制定时间过早、那会儿的法治意识不强所导致的呢？从表面上看，似乎存在这种可能性。
例如现有的七部组织法中，只有《地方各级人大和地方各级政府组织法》、《法院组织法》、《检察院组织法》没有规定“根据宪法、制定本法”，而这三部法律都是1979年制定的，制定时间甚至早于现行宪法。
但是这一点马上被证伪，因为同样是1979年制定的《选举法》、《刑法》、《刑事诉讼法》就明确规定了“根据宪法”或者“以宪法为根据”。即使以2000年作为“分水岭”（因为2000年《立法法》的颁布标志着我国立法工作规范化的开始），在全部规定了“根据宪法、制定本法”的84部法律中，2000年之前（不含2000年）制定的有59部，占比70.2%；而2000年之后（含2000年）制定的只有25部，占比29.8%。这就说明法律是否规定“根据宪法、制定本法”与该法制定的时间早晚没有直接的关系。
综上所述，我国的法律中到底写不写“根据宪法、制定本法”，更多是一种杂乱无章、随意无序的局面。
但是这种现实不能成为《监察法》不写“根据宪法、制定本法”的理由。因为无论是从宪法作为法律的直接效力来源来看，还是从《监察法》作为宪法相关法、作为全国人大制定的基本法律来看，都应当写明“根据宪法、制定本法”。更为重要的是，作为《监察法》修改对象的《行政监察法》中都规定了“根据宪法、制定本法”，总不能说，《监察法》就是要修改《行政监察法》中的“根据宪法、制定本法”吧？
本文转自微信公众号“北航公法”2017年11月15日推送，敬请关注！