任苗苗：携程亲子园背后的家庭焦虑与法律缺失 ｜ 中法评

任苗苗

中国政法大学博士

康奈尔大学访问学者

近日，携程亲子园事件被广泛讨论，大多数人的讨论热点仍然集中于谴责托管老师的不道德行为，对于此，我却另有一些看法。我认为，亲子园事件背后隐藏着的是中国家庭的焦虑与中国法律的缺失。

所谓中国家庭的焦虑，我指的是年轻父母的焦虑，且主要指年轻母亲的焦虑。在当今世界各或强或大的国家中，女性的劳动参与率，中国排在世界前列：据调查，孩子在6岁以下的，年龄从25岁至34岁的中国女性中，72%的人在工作，远高于全球平均值54.3%，排在瑞典（76%）、丹麦（74%）、挪威（74%）之后，位居世界第四位，然而中国并不是前三位那样的福利国家。

这种状况，使得三岁前儿童的抚育，甚至三岁至十二岁少儿放学后的教育与照顾，变得异常困难。父母双双全日在职（而不是兼职）的情况，使得幼儿的照顾工作必须由另外的主体分担，在中国，这种分担主体主要有三种：（外）祖父母、保姆、私人托管机构。

祖辈带孙的行为，为中国年轻的父母参与经济建设、推进中国全面发展提供了重要的保障，却也同时带来了一系列家庭矛盾与社会问题，其中的问题从轻到重不一而足，轻者如孩子父母与祖父母之间就育儿理念与方式问题频繁发生代际冲突，重者如孩子缺失管教，辍学、犯罪，成为失足少年。保姆行业尚不成熟，人员素质普遍明显偏低。私人托管机构，则明显存在失范问题。

因为祖辈育孙主要系情谊行为（这是一种有趣的中国现象，与中国人的家庭观、亲属观相关，用“情谊”一词不一定合适）；保姆则由孩子父母选择，相关纠纷可根据与雇佣相关的法律规定处理，故该两种现象在此文中不予讨论。

所以，本文的问题是，为什么中国的父母要把孩子送交给令人堪忧的托管机构呢？为什么父亲或母亲，不能有一人全职育儿呢？或者我们不妨说，在历史上，孩子主要由母亲照顾，在当今几乎所有国家，孩子如果需要照顾，亦主要由母亲辞职或全职在家照顾的情况下，中国的母亲为什么不能选择全职在家照顾自己的孩子？为什么甘愿承受一边工作一边育儿的双重负担？

在回答问题之前，我必须澄清一点，我并不认为照顾孩子理所应当主要是母亲的职责或者是母亲的主要职责——这是违反女性主义基本精神的，我只是说，如果一些母亲想暂时或长久地全职在家照顾儿童时，她为什么不能这么做？

我认为，这与中国法律没有为她们提供一张必要的安全网有关。

中国当前的婚姻法，处处体现着鲜明的个人主义色彩，这并不一定是坏事，问题是，一部良法，一定要在保障个人主义的基础上，进行家长主义的干涉。

我先来解释为什么中国当前的婚姻法充满着个人主义色彩。

封建时代，中国大体上没有离婚制度，妻子几乎没有解除或提出解除婚姻的权利，丈夫虽然可以休妻，但是，这种权利的行使以妻子存在嫉妒、偷盗、多言之类的问题为前提。所以，中国封建时代的婚姻法几乎不存在个人主义倾向。

之后，这种情况逐渐发生变化：1950年婚姻法的首要原则是“废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度。实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法权益的新民主主义婚姻制度…… 禁止重婚、纳妾。禁止童养媳。禁止干涉寡妇婚姻自由。禁止任何人藉婚姻关系问题索取财物。”

但是对单方离婚请求权的态度比较含糊，且赋予相关组织较大的阻碍性权力，该法第十七条规定：

“男女双方自愿离婚的，准予离婚。男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚。男女双方自愿离婚的，双方应向区人民政府登记，领取离婚证；区人民政府查明确系双方自愿并对子女和财产问题确有适当处理时，应即发给离婚证。

男女一方坚决要求离婚的，得由区人民政府进行调解；如调解无效时，应即转报县或市人民法院处理；区人民政府并不得阻止或妨碍男女任何一方向县或市人民法院申诉。

县或市人民法院对离婚案件，也应首先进行调解；如调解无效时，即行判决。离婚后，如男女双方自愿恢复夫妻关系，应向区人民政府进行恢复结婚的登记；区人民政府应予以登记，并发给恢复结婚证。”。

1981年1月1日起施行的婚姻法则剔除了1950年婚姻法对离婚设置的障碍，明确确认单方提出离婚的权利，相关的表述变更为：

“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。

有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”。

2001年4月28日，九届全国人大常委会第21次会议通过了对《中华人民共和国婚姻法》的修订，新修订的婚姻法同日起施行。修改之前，离婚自由与性忠诚问题成为人们关注的焦点，有相当一部分人提出这样的建议：离婚自由并未导向婚姻幸福，所以，婚姻法应惩罚通奸，管制赠予情人的财产——捍卫性忠诚，以便重振传统婚姻家庭道德。最终的定稿并未采纳上述意见，定稿体现出一种态度：婚姻问题的处理系个人自由，除非个人有诉，否则国家不予干预。

在审判实践中，则是这样的情况——对于有关性忠诚的诉讼，不同法院的处理不尽相同，有的法院认为婚姻法第四条（ 夫妻应当互相忠实，互相尊重）的规定，说明性忠诚是一种法定义务，也有法院认为第四条仅为提倡性条款，性忠诚义务仅为道德性义务，以上海法院为例：

一对上海的再婚夫妇于2000年签署了忠诚协议，2002年时，妻子发现丈夫有外遇，丈夫遂起诉离婚；妻子则根据忠诚协议，反诉丈夫赔偿30万元。经闵行区法院调解，丈夫赔偿妻子25万元。但是，2004年时，丈夫在上海市高院的上诉判决推翻了下级法院的调解结果。高院认为，不忠是感情问题而不是法律问题。婚姻法第四条规定的忠诚是道德要求，而不是强制要求；忠诚协议违反了个人自由和隐私权；不能确定违反该协议能引起何种伤害，所以没有理由在伤害发生前为赔偿定价。 

2004年，根据上海市高级人民法院民一庭对于忠诚协议的意见，上海市高院认为，《婚姻法》第4条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议，法院对于忠诚协议不予支持。这种同案不同判的做法向民众传递出了这样一种信号：性忠诚是个然并卵的义务。

婚姻法的这种个人主义色彩推进了中国婚姻关系的变化，或者说，越来越明显的个人主义倾向的婚姻关系现状被婚姻法确认后，进一步推进了婚姻的个人主义化，这种个人主义化引起了一些现象，这种现象被Andrew J. Cherlin称为“婚姻的去规范化现象”。

在传统社会，无论是中国还是西方，婚姻关系都不是一种个人化关系，而是一种宗教结合、一种社会义务履行方式、一种生产组织、一种繁衍后代的共同体。

20世纪开始，婚姻涵义发生了变化，在美国，这种现象在20世纪上半叶表现为夫妻关系从规范化到伴侣化，即夫妻不再是男耕女织的生产组合，而更像是彼此的伴侣，如情人，朋友，夫妻之间更注重精神方面的满足，而非婚姻的形式。在此状态下，婚姻仍然是社会可接受的男女之间发生性关系和生育孩子的唯一方式。

20世纪下半叶时，婚姻关系进一步发生变化，从伴侣化婚姻转变为个人化婚姻，其特征是夫妻在评价对婚姻的满意度时，更多的考虑自我意识的发展和自我感受的表达，而不是建立家庭、进入妻子、丈夫或父母角色的满足感。个人化婚姻时代的来临以晚婚、婚外生育、未婚同居和离婚率的快速增长为标志。

依此观点为据，我们可以看到，中国当下的婚姻关系混合了第一种转变与第二种转变，并且有从第一种转变向第二种转变演化的明显趋势。这两种转变损害了中国人对婚姻稳定的预期，而婚外情则进一步蚕食着失范化婚姻所能带来的有限的安全感——在当下中国，如前所述，在法律层面，婚外情在婚姻法中仅仅是无过错方在离婚时索要赔偿的情形；在刑法中，若符合重婚的要件，并由当事人提起自诉，才可能构成重婚罪；在行政法上，婚外情早已不是政府处罚个人的依据。

在道德层面，婚外情虽然仍然被诟病，但是，“基于爱情”的婚外情在一定程度上被逐渐接纳或至少被当事人作为自我辩护的理由，正如James Farrer所言：“爱情是中国性革命的关键思维形态。无论在婚前性关系还是婚外性关系中，爱情成了替性行为辩护的新的神圣价值。”

当然，除了婚外情，其他非主流的关系也以某种方式冲击着人们对婚姻的安全感，比如James Farrer所说的“短期性行为”与“暧昧”，短期性行为主要指所谓一夜情与多夜情；而暧昧则不符合任何规范，其中的当事人通常被称为“闺蜜”或“知己”，它涉及了一定程度的亲密关系，而且可能部分地涉及了性关系。

正是在这种“险象环生”的婚姻生态环境中，人们，尤其是女性，所能找到的唯一可靠的救命稻草就是：抓住工作、绝不成为家庭主妇、绝不成为全职母亲。近一百年来中国的流行理论与中国女性的自我发现相互印证、相互加强，每天翻滚的心灵鸡汤与“人生指南”乐此不疲地为已婚女性指出一条出路：女人一定要有自己的事业！职业女性光荣，家庭主妇可耻！

我想说：这不是出路，而是困局。

我们必须借助一些力量走出这样的困局，法律可以做一些改变，它改变的基本方法是，给予女性保障，让想做全职母亲的女人安心地做全职母亲——或许仅是在孩子三岁之前。

遗憾的是，有关这一方面，美国的法律规定和判例并没有带来可喜的启发，美国已育女性的全职育儿比例如此之高，并非是因为其国家为全职母亲提供了什么“安全网”，而是因为，美国现行的税收政策导致很多女性选择在家做家庭主妇，经济上依靠自己的丈夫。

Lawrence Zelenak在《婚姻与所得税》一文中即称，美国官方在征收收入所得税时，把夫妻组合当做一个经济共同体，即夫妻二人一起申报收入并计算共同税负，所以，婚后他们缴税的额度和婚前不同，因为有的人可能因此缴税更多，有的人可能因此缴税变少，缴税的这种差异让婚姻被称为婚姻手铐或者婚姻红利。

而且，美国的个人所得税是阶梯制的，夫妻双方在共同缴税的时候，会作如下考虑：高收入一方的收入是家庭必须的，低收入一方的收入是在前者基础上的叠加，这样就造成低收入一方的收入在并入家庭收入时，面临一个比他或她在单身时高得多的税率。既然如此，他们就会觉得自己吃了大亏，所以低收入一方便倾向于不工作了。通常情况下，低收入的那一方是女方。

那么，传说中美国对生孩子这种情况的诱人福利呢？确实，美国对有子家庭有一些福利政策，比如美国的儿童税收抵免（child care tax deductible），就是让有孩子的家庭每年在报个税时，能把缴税额抵扣一部分。如今川普政府正计划把儿童税收抵免的额度在每年1000美金的基础上往上调。

然而，对家庭的帮助不一定能落实到对全职主妇的帮助，如果妻子全职在家，她极有可能不能在经济上得到丈夫的善待，而这一方面，法律并没有体现出保护的态度。McGuire v. McGuire一案中，丈夫不给妻子生活费，妻子要用自己的储蓄，通过种地、养鸡，供给自用和家用，于是她起诉要求丈夫贴补家用，并要求经济赔偿。法院判决妻子败诉，它的核心观点是，一个家庭的生活标准不应该由法院定，丈夫自己过高标准生活，却让妻子过低标准生活，其行虽可非议，但这是道德问题，并非法院可以干涉。

我认为，这是不人道的。

所以，我建议，我们在制定法律时，必须将相关利益分配给全职主妇本人。在提出建议之前，我们先来审视既存法律规定——在中国，与此相关的既存规定包括如下几条，但是均存在严重的问题。

婚姻法第二十条：“ 夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。”该条款的问题是，“不履行扶养义务”含义不明，到什么程度才是不履行该义务？只要对方能存活，是否即为履行了该义务？在中国裁判文书网上，我搜到仅有的，有关夫妻抚养义务的案例有三则。

第一则：（2014）筑民申字第86号吴志远与张书英扶养纠纷。该案基本案情为，张书英请求吴志远与其一同承担因治疗严重疾病而产生的医疗费，法院根据婚姻法第二十条支持其请求。

第二则：（2014）鹤民终字第585号牛某某与冯二X扶养费纠纷。该案的基本案情为：牛某某因家庭琐事与冯二X发生冲突，在孩子出生后刚满月，便带着孩子到其父母家中居住至起诉时。牛某某诉称在哺乳期内需照顾孩子无法工作，生活困难，需要冯二X的扶养，其请求为：

1、冯二X从2013年8月起至法院判决日前一次性按其每月工资4278.5元的30%给付牛某某扶养费14119.6元；2、冯二X从判决日起每月给付牛某某扶养费1283.6元；3、冯二X给付打伤牛某某的医疗费3000元（不包括后期治疗费）。

对于第一项诉讼请求，法院认为：“根据冯二X的收入状况，结合牛某某的劳动能力和基本生活需要，以及对哺乳期妇女、儿童权益的保护原则，本院酌定冯二X应给付牛某某哺乳期间扶养费为每月500元，给付时间为一年，即为6000元，（500元／月×12月=6000元）。”

对于第二项诉讼请求，法院认为：“关于牛某某要求冯二X支付自判决日起每月给付牛某某扶养费1283.6元的诉讼请求，因无法确定牛某某需要冯二X扶养的具体期限且该费用还未产生，故对牛某某的该项诉讼请求不予支持。”

关于第三项诉讼请求，法院认为：“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉的解释（一）》第二十九条规定：‘…在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条（《中华人民共和国婚姻法》第四十六条）规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理’，因此牛某某要求冯二X对打伤牛某某引发的医疗费应当承担给付责任的上诉请求缺乏法律依据，本院依法不予支持。”

第三则：(2016)川16民终360号蓝云碧与周德云扶养纠纷。基本案情为：蓝云碧患有甲状腺功能减低症,其根据病情及产生的相关花费起诉请求丈夫给付扶养费568000元。

法院认为：“因蓝云碧现患有甲状腺功能减低症，需服药治疗，周德云作为蓝云碧的丈夫，在蓝云碧患病期内理应对其进行关爱、扶养，理应给付蓝云碧相应的扶养费，故对蓝云碧要求周德云给付扶养费的诉讼请求，该院予以支持。关于扶养费的数额问题，蓝云碧要求周德云一次性给付医疗费100000元、生活费168000元、房租费300000元，共计568000元的请求过高，计算标准系蓝云碧自行确定，且于法无据；鉴于蓝云碧还有子女可对其尽赡养之义务，结合蓝云碧与周德云住所地的实际生活水平及周德云的负担能力，该院对蓝云碧主张的扶养费，酌情考虑为周德云每月向蓝云碧支付扶养费300元。”

我不厌其详地引述上述案例，是为了说明，婚姻法有关夫妻抚养义务的规定在现实中的作用非常有限：所适用情形极为有限、数额有限，全职主妇日常所需几乎不可能被考虑。

此外，婚姻法第三十九规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”

第四十条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”

第四十二条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”

上述规定存在两个问题：

• 第一、女性对家庭的付出及贫困状况是多获得分配、补偿及帮助的“酌定”情形；

• 第二、上述分配、补偿及帮助仅在离婚时才可请求并发生。在婚姻关系存续期间，全职母亲并不能因自己的付出而请求丈夫分配收入、给予补偿或提供帮助。

基于此，我建议，我们有必要在婚姻法中明确规定全职母亲的权利，比如有权在婚姻关系存续期间获得丈夫全部收入一定比例，比如40%的支配权；在解除婚姻关系时（在非协议情况下），有权获得共同财产一半之外一定比例，比如30%的全职育儿补偿；在解除婚姻关系时，全职育儿的情况可成为其获得孩子监护权的有利条件，但不得成为必须使之承受监护义务的因素。

当然，必须肯定，中国相当比例的女性能够在生育后仍然留在职场，是值得幸庆的事情，而且事实上，我预期，这种趋势在未来几十年也不会萎缩，托管机构的发展必会呈蓬勃之势，但是当前的乱象人所共知，所以，加强托管机构的管理仍然有十分的必要。  

关于托管机构管理，国内的讨论还是比较多的，我只简单举个例子，以供参照。

美国在这方面的制度是值得借鉴的，因为各州规定不尽相同，我择选整体人口教育水平在全世界排前列的加州为例，在加州，为学龄前儿童提供照料的机构主要有两种：children care center（托儿中心）和family child care homes(托儿之家)。 托儿中心是在住宅之外按孩子年龄段分开提供服务的机构，而托儿之家是在执照申请人家中提供育儿托管服务的机构，一般政府对托儿之家可托管的儿童数量有限制，一般不超过5个。

加州对托儿中心和托儿之家的管理很严格：

托儿中心需持照经营，执照不得买卖或转让，执照上会注明托儿中心可以接纳的儿童个数，此个数是根据防火能力、雇员数量和空间算出的；所有从业人员，包括里面的清洁工和来实习的学生，都要经过犯罪背景核查，有犯罪记录的人不得雇佣；

托儿中心的申请人和所有工作人员都必须经过儿童虐待中心指数测试；

除了对园长、老师和工作人员资格上的硬性要求，监管部门有权不事先通知，在上述机构正常经营时，随时检查和采访孩子和老师，并查看记录，以确认经营没有违反规定。

此外，还规定了入托孩子的人身权利，包括：尊严权；获得安全、卫生和舒适的环境的权利；不接受肉体惩罚、恐吓、羞辱、强迫和精神惩罚等一切惩罚行为的权利；不参加宗教活动的权利；不被关禁闭、不被限制自由的器具如绳子，手铐等加身的权利。托儿之家不受后四条限制。但是，无论是托儿之家还是托儿中心，都必须告知儿童监护人，受托人享有这些权力，并且将上述权利制成海报，张贴在显眼处。

这样的规定，我个人认为，因为几乎不涉及人伦或政治等敏感问题，是可以尽快借鉴的，我也预期，它比有关家庭主妇的建议更可能被落实。

最后，希望中国的孩子与母亲都能更快乐一些。

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