刑法学史上最牛的一场对话（2）: 中国刑事司法二十年｜陈兴良 · 张明楷 · 车浩
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值此现行刑法颁行二十周年之际，《中国法律评论》特别邀请我国两位著名刑法学家清华大学法学院张明楷教授与北京大学法学院陈兴良教授展开深度对话，邀请北京大学法学院车浩副教授设问主持。
三位做客“中法评·会客厅”，对话中国刑法，就中国刑事立法、刑事司法以及刑法理论的发展与变迁进行回顾、总结和展望。对话内容以《立法、司法与学术——中国刑法二十年回顾与展望》为题，首发于《中国法律评论》2017年第5期对话栏目（预览全文，点此购刊）！
这是中国刑法学界一次难得的思想盛会，对话时长近六个小时。三位刑法学者学术经历有别，各自学有专长，观点既有共识，也有交锋，这将是载入史册的一次学术对话！
限于篇幅，此次对话将以立法篇、司法篇、学术篇、为单元整理推送，内容精彩，以飨读者。本期推送司法篇。
司法篇
陈兴良
刚才车浩讲的两个问题，互相之间可能不具有关联性，是两个独立的问题。首先就冤假错案而言，这些年来我们的媒体确实披露了一些冤假错案，有些冤假错案已经得到比较好的解决，比如说聂树斌案，最后做出了无罪判决。应该说在任何一个司法体制下，冤假错案都不能完全避免，因为人的司法认知能力是有限的，司法资源也有限，所以某些个别错案的发生也是不能完全避免的。
但是在过去相当长一段时间里，较为密集地出现一些冤假错案，主要是由于以下这些原因所造成的。
第一，刑法理念上的原因。因为过去我国刑法往往强调打击犯罪，但是在人权保障方面有所疏忽；为了打击犯罪，一些法律限制、一些证据的标准都被突破了，导致出现了一些冤假错案，这是非常不应该的。我也接触过一些冤假错案，有些冤假错案错得非常离谱。杭州曾经发生过一起错案，有5个年轻人以抢劫杀人罪被判刑，其中有2个人被判死缓、1个被判无期、1个被判15年。一审的判决书居然只有简单的几页纸，在事实把握、证据把握方面都很离谱。
所以这些错误的发生还是跟我们相关人员强调打击犯罪，根本不考虑人权保障有关。这些年之所以纠正了一些冤假错案，是因为司法理念变化了，越来越强调人权保障，在这种情况下刑事司法制度安排有助于减少冤假错案。
第二，司法体制上的原因。我国的司法体制是公、检、法三者之间的关系，有一种说法，说公安局是做饭的，检察院是端饭的，法院是吃饭的，用刑事诉讼术语就是侦查中心主义。侦查机关说有罪就有罪，在检察环节和审判环节不能够对有关案件进行有效的审查，也是导致冤假错案发生的一个重要原因。
第三，刑事司法人员的认知水平上的原因。有些冤案由于当时对证据把握，或者是对证据的固定、证据收集等方面的技术手段、法律手段没有得到规范化的使用，由此而导致了一些冤假错案的发生。现在对过去的冤假错案进行平反、昭雪、纠正，我认为是一种负责任的态度。
第二个制度是认罪认罚从宽制度，这个制度是车浩所讲的司法资源合理分配的问题。现在我国的刑事案件很多，司法人员压力很大，在这种情况下对轻重不同的案件就不能平均配置司法资源。要把主要的司法资源用于那些重大的或者是会判处重刑的案件，对于事实比较清楚、证据比较充分，甚至被告人认罪的案件就可以采取非常简易的程序来加以解决。所以认罪认罚从宽制度这种安排可以节省司法资源，对于解决当前案多人少的矛盾，我觉得是非常必要的。
张明楷
陈老师关于冤假错案的看法我完全赞成。
重大的冤假错案，主要出在证据上，而不是出在法律适用上。一般的冤假错案，既有证据的问题，也有法律适用的问题。
陈老师说最关键的是观念，现在虽然有一些改变，但是在一般的办案当中未必完全改过来了。比如说，我们有些口号是值得推敲的，“不放过一个坏人、不冤枉一个好人”，但这是做不到的。如果不冤枉一个好人就必须放过一些坏人；况且有些坏人是我们想象的一既然你不能证明人家犯了罪，凭什么说人家是坏人？再比如说“违法必究”，作为一种口号宣示是可以的，但真正想把社会中所有的违法都追究责任，这是不可能的。我们没有这个能力，古今中外都没有这种能力，我们这种观念要改一改。
我对认罪认罚从宽这个制度一直有点质疑。
第一是制度本身，第二是这个制度的可行性。我赞成“认罪悔罪从宽”制度，这样比较好一点。认罪是承认犯罪这个事实；悔罪是犯罪了会悔罪，承认我做错了。特别是罪行比较轻的情况下，再犯罪的可能性是比较小的，从宽是没有任何问题的。从内容上来讲，我觉得不应当把“认罚”纳入进来，因为作为一个从宽的条件，认罪悔罪就够了。但是把“认罚”纳入进去就有一些问题，尤其是联系它的可行性来讲。
我认了罪、也悔罪，但你依然却判我这么重，这就是一个问题。因为最终的裁定全是在检察院、法院，我不认罚，法院处罚就重一点。在这种情况下，不排除在某些场合，被告觉得如果我不认罚就会判得更重；我本来是没有罪的，我不认罚就判得更重，我只好认罚，因为认了罚就会判得轻一些。这就造成原来不构成犯罪的被告人，因为认罪认罚从宽导致承认自己犯罪，通过认罚获得一个比较轻的处罚的局面。
如果制度实施结果确实有这样的情况，这个制度设计就有问题。这个需要通过以后的实证材料来证明，这个制度在实施过程中究竟走样了没有，刑法、刑事诉讼法学者和司法人员以后要关注这个制度落实的真实现状。
陈兴良
正如刚才车浩所讲的，司法解释是中国特色的一种制度。国外没有司法解释，法院只是通过判案来创制规则，但是我国存在司法解释制度，而且人大常委会授权最高法院和最高检察院都具有司法解释权。
这种司法解释权在我国司法活动中存在，主要因为我国现在的立法是框架性的立法。法律制定出来以后，它非常抽象，有大量概括性的规定或者空白性的规定，例如刑法中数额较大、情节严重等，到底达到多少数额算数额较大，这部分事实上由立法机关授权司法机关做规定。在立法本身是比较抽象的情况下，就为司法解释提供了很大的空间。我国司法解释名义上是解释，实际上是二次立法或者是细则性的立法。
在我国司法实践中，与其说在按照刑法来定罪量刑，不如说按照司法解释来定罪量刑。一方面，司法解释填补了法律的空隙，为司法机关定罪量刑提供了更加细致的规定；另一方面，确实存在刚才车浩所说“僭越”立法的可能性。尤其是现实中，不仅最高法院进行司法解释，省高院也进行司法解释，即所谓地方性的司法解释，也是比较普遍的。
这种司法解释的存在有利有弊：利在于在刑法规定比较抽象的情况下，对统一法律的实施是有利的；在对于刑法没有规定、各自理解不同的情况下能够提供一个统一的规范。但是弊端就在于刚才车浩提到的，导致司法人员离开了司法解释就无法办案，司法人员对于法律解释的能动性丧失了。我们现在只有司法解释，没有法官的个案解释，法官只是按照司法解释机械办案。
我国的司法解释可以分为两类：一类是抽象性的司法解释，对相关事项做出一般性的规定；还有大量个案性的司法解释，是针对个别案件的答复或者批示，这种个案性的司法解释又和请示制度联系在一起。
我印象当中最典型的是前些年发生在辽宁鞍山的一起奸淫幼女案。
被害人徐某，女，13岁，被7个男青年奸淫。这个案件是否构成奸淫幼女罪，基层法院拿不准就请示到中院，中院拿不准请示了高院，高院拿不准请示了最高法院。最高法院在2003年做出一个《关于行为人不明知是不满14岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，批复也是一种司法解释，这个批复实际就是请示、解释的结果，和请示制度联系在一起。
当然，后来这个司法解释被废止了。但在这个批复下达以后，过了一段时间，最高法院刑一庭当时请我们专家进行讨论，因为涉案有7个男青年、7个案件，对每个案件到底怎么进行处理，又需要根据这个批复进行认定，又要分案处理。
像这种做法，我觉得非常浪费司法资源，而且导致一些案件的犯罪嫌疑人羁押时间很长。因为请示的时间很长，在请示期间犯罪嫌疑人还处于自由被剥夺的羁押状态，等批复下来再解决，这种做法对案件的解决是不利的。这种案件为什么最高人民法院不提审呢？提审后，最高人民法院把司法解释的精神体现在判决的裁判理由当中，作为典型案例下发。这样就不需要通过制定专门的司法解释，而是通过审判活动把规则体现出来，一举两得，既解决了个案，又体现一般性的司法规则，这个做法是非常经济的。
由此可见，司法解释确实存在一些弊端。当然，从目前的情况来看，要想在短时间内废除司法解释的可能性还是比较小的。我个人的看法，至少要限制或者取消个案性的司法解释。这个问题和指导性案例制度可能有关系，个案性司法解释让位于指导性案例，通过指导性案例来替补、弥补个案性司法解释所具有的功能。
对于一般性的司法解释在目前法律规定比较抽象的情况下仍然具有存在的必要性，但是这些规定还是要体现对法律的解释，而不能对法律没有规定的情形作 36 42164 36 15290 0 0 3913 0 0:00:10 0:00:03 0:00:07 3912出一般性的规定。
车浩
张老师在很多著作和论文中，都对司法解释持一种批评态度。
张明楷
对，但我也不是说不能有任何司法解释。国外偶尔也能看到“司法解释”这个词，是指法官在判决书对一个法律条文的阐释、一个解释。总的来说，司法解释是弊大于利。
司法解释在很多场合是很具体化的，但是越具体化会发现有些案件就越不能处理。有的司法解释规定，重伤三人以上或者是轻伤十人以上就要定罪，那么重伤一个、轻伤六个怎么办呢？你找不到规定，因为它只是说的重伤三人以上、轻伤十人以上，你就会发现漏洞来了。
司法解释越具体漏洞越多。以前司法解释还下定义，如盗窃是指秘密窃取等，法条都不定义，如果司法解释来一个定义，法条的含义就封闭化、固定化，就不能适应社会生活的变化，就丧失了生命力。我发现，现在实践中司法解释的效力高于刑法，下级司法人员最关注的是司法解释是怎么说的，而不是关注刑法怎么说的。
另外，越来越多的司法解释基本上只是规定构罪的标准，如情节严重（情节特别严重）的标准，真正对构成要件等的解释也不敢做出来。比如，最新的2017年7月21日《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》就是如此。下级司法机关都希望这个解释能够把什么叫卖淫、什么叫嫖娼解释出来，但是他们还是没解释。这一方面是跟我们的立法有关，另一方面跟我们的司法经验积累得少，或者是法官的法律适用能力不像国外那么高有关。
在日本，窃取他人的财物处10年以下有期徒刑或者50万日元以下的罚金，没有像我们分情节严重、情节特别严重，诈骗、敲诈勒索等都只有一个幅度的法定刑。在其他一些犯罪中，只有结果加重犯的规定，都限定在致人伤亡的才会加重法定刑，没有像我们分两三个档次的。
日本的法定刑幅度这么大，靠什么判断呢？一方面是法官的素质比较高，另一方面是有案例的积累，以前怎么判的，另外一个地方怎么判的，所有的判例都能够看到。我们刚好两个都缺少，第一是判例的积累，1949年前根本就没有，甚至20世纪80年代以前就没有，“文革”之前的找到也没有用，后来大部分的也找不到，不像人家有判例汇编，那时候判决也没上网，现在上网也只是一部分。第二，我们的法官又因为各种考核指标不敢轻举妄动，越来越依赖司法解释，不利于法官素质的提高，现在是一种恶性循环的局面。我觉得我们不要动不动就来一个司法解释。
我们总觉得同案不同判是个很大的问题，但从我接触的一些材料来看，即使那些小国家，那里的法官、检察官在我们看来判的也未必一样。实际上也没有完全相同的案件，为什么他们觉得不是一个很大的问题？因为他们在判决书里把理由讲得很清楚，这么判的理由是什么，所以读者会发现，他讲的好像不是同类案件，所以判的不一样。
我们现在，比如说盗窃只看一个指标，即数额是不是一样的，可实际上影响量刑的因素太多了。所以我的主张是，现在不可能不要司法解释，但是要慢慢地减少；同时通过提高法官适用法律的能力，正确行使裁量权，才能真正让我们的刑事司法走向正轨。
而且我从司法机关工作人员那里了解到，没有司法解释的时候他们迫切希望有一个司法解释，有了司法解释之后，他们又感到这种解释让他们不好办案，下级司法人员此时也很纠结，需要灵活处理的案件会发现司法解释在束缚他的手脚，导致结果处理不正义。问题总是会不断地冒出来，只能是慢慢减少司法解释、慢慢提高我们法官的司法适用能力，这样局面才能会好转，这可能需要一个很长的过程。
陈兴良
指导性案例也是具有中国特色的判例制度，相当于判例；但我国不采用判例这个词，而是采用指导性案例这个词。讲到判例，应该区分英美法系的判例和大陆法系的判例。英美法系是判例法，判例是法律规范的载体，法官根据判例中引申出来的先例规则作为处理案件的规范根据。
而大陆法系国家是成文法国家，都有法典，像刑法典。在这种情况下，定罪量刑的法律根据主要来自法典，但是在大陆法系国家仍然有判例；这里的判例主要是指最高法院所做的判决。这种判例里面有一些规则，对于下级法院处理同类案件能够起到参照作用。
我国现在所创制的案例指导制度，不仅和英美法系的判例不同，和大陆法系国家的判例也是完全不同的。因为我国的指导性案例绝大部分都不是最高法院判的，而是下级法院判的，是采取一定的程序报送到最高法院，由最高法院设置专门机构对这些案例进行审查，通过审查以后发布。这种案例就称为指导性案例。
因此，指导性案例的创制过程实际是一个行政化、权力化的运作过程，而不是判例自动形成的过程。在这种情况下，这种所谓的指导性案例在功能上和司法解释是非常相类似的。而且，目前发布的指导性案例，它的裁判规则大部分都是过去司法解释已经有规定的，它做了重复。这样指导性案例的作用就不是很大，因为并没有提供新的规则，只是重复了原有司法解释的规则。
但是我们也看到，新近发布的指导性案例创制了一些规则，比如说我关注到最近发布的一个指导性案例，涉及在网络上如何区分盗窃罪和诈骗罪。
那个案件是被告人知道被害人卡上有10万元，但是用木马病毒更改了一个信息，给被害人显示是支付1元，被害人就以支付1元钱的意思点击了按键，实际上却支付了10万元，被告人占有了这10万元。这种案件是构成盗窃罪还是诈骗罪，在司法实践和刑法理论中确实有争议。这个指导性案例确认，在这种情况下，被害人以为是支付1元，并没有意识到是支付10万元，因此主观上没有处分10万元的意思，由此认定为构成盗窃罪而不是诈骗罪。
这个案例不仅为司法机关处理此类案件，即如何区分盗窃罪和诈骗罪提供了司法规则；而且在刑法教义学上也有意义。刑法教义学也涉及诈骗罪中的有意识处分和无意识处分的理解，按照这个规则就要求诈骗罪对财物的处分是有意识处分，如果是无意识处分应该是定盗窃罪而不是诈骗罪。这个裁判要旨就有理论上的研究价值，是值得肯定的。
当然，由于我国现在指导性案例是通过行政性的程序来发布的，而不是自发形成的，所以带有较强的行政性。尤其是现在司法实践中判决书基本上不怎么讲道理，没有对裁判理由进行充分阐述，使裁判结论都显得比较武断，这是一个非常大的缺陷。
指导性案例的发布，我觉得还是有一定的可参考性的，为后来处理同类案件还是会起到较大的作用。比如前段时间讨论的于欢案，涉及正当防卫的正确适用，以及防卫前提等正当防卫制度中的核心问题。所以我当时就说，如果把于欢这个案件认定为正当防卫没有超过必要限度，在裁判理由中加以说明，把于欢案作为正当防卫的指导性案例颁布，比颁布10个、100个司法解释还有用，就能够彻底解释正当防卫的司法适用问题。
因为大家都很清楚此案是正当防卫，以后碰到同类案件对比就行了，这对于推动正当防卫的司法适用就能够起到非常大的作用。可惜，于欢案的二审没有做出认定正当防卫的判决，而认为是防卫过当。我想说的是，即使在我国目前这种行政性较强的指导性案例制度下，如果指导性案例选择好，还是能够发挥它应有的作用。
因此，我认为随着指导性案例的发展，它会取代我前面所讲的个案性司法解释的那些功能，发挥较好的参照作用。总体来说，我对指导性案例的发展前景还是持一种乐观和积极的态度。
张明楷
我对这个问题上跟陈老师的看法有点不一样，这完全是个人的看法，也没必要去进行争论。
我觉得指导性案例是一种变相的司法解释，只是表述不同，另外加了一个案例证明。刚才陈老师讲的都是下级法院、检察院判案，最后还是由最高法院、最高检察院来决定哪个成为指导性案例。而且一旦发布，跟司法解释效力一样，多少要比较慎重。
但我们发现大部分的指导性案例好像类似于我们讲课时讲的典型案例。一旦是典型案例，就会觉得本来就是该这么做的，没有这个指导性案例我也是这么去做的，而下级司法机关恰恰期待的是疑难的争议；另外，司法解释是一条条的，而指导性案例无非加了裁判要旨，说理太少，不利于下级司法机关通过指导性案例真正对法律条文的精髓、精神进行全面把握。
我还是主张最高法院、高级法院多开庭审理案件，尤其是对于长期以来认为是各个地方判的不一样，或者虽然大家都判的一样，但是觉得需要扭转的案件，进行提审，要主动做一些判决；同时在说理的时候，要把理由说清楚，让下级的司法机关真正领会这类案件该怎么去判。
如果最高法院、高级法院对相关案件都去开庭、都去做很充分的说理，然后再一公布，我觉得比指导性案例所起的作用更大。这样就可以像德国、日本那样，作为判例指导下级。现在这样的判例数量很少，而且没有说理、只有结论，所以起的作用就很小，我一直以来都是主张我们最高法院、高级法院多开庭，写真正有意义的、说理性很强的判决，这是我一直所提倡的。
陈兴良
我这里补充一点，刚才讲法院的判决不怎么说理，这确实是一个很大的问题。这不仅是对判决的公众接受和当事人接受造成很大障碍，也使刑法学者对判例进行研究带来很大的不便。最近这些年，最高法院一直强调裁判理由说理，但是这个问题没有从根本上得到解决。
我记得去年到最高法院参加优秀裁判文书的评审，最高法院的刑事文书主要是死刑复核的裁定书，就一两页，也没什么说理。关于不说理，值得注意的是，并不是说法官在审理案件的时候没有进行说理，只是说理的这部分文字没有对外公布。
现在法院的司法文书是“两张皮”，内部有一个审结报告，有的审结报告甚至长达几万字，对证据的分析、对定罪理由的阐述等，都是十分详尽的，但是审结报告是内部材料，是审判委员会讨论的时候用于汇报。一旦得出有罪或无罪结论，落到判决书或者是裁定书上就变得极为简单。也就是说，审结报告的主要内容并没有反映在裁判文书上。
这种现象还是反映了我们的司法不公开，也就是“对内一套、对外一套”；内部有一套东西不愿意公开给公众，这样公众就不能通过裁判文书来了解裁判根据和裁判理由。
现在如果想通过判决书来了解这个案件的真实情况，几乎是不可能的，因为一看判决书都是犯罪，但听律师说是另外一回事，判决书没有说理。一旦有罪，审结报告中无罪证据、律师的辩护等都省略了，我们根本没办法通过裁判文书来了解整个案件情况。所以不是我国司法人员不会说理，或者是说理能力低，而是司法体制问题，根本还是司法公开的问题。司法活动应该公开，而不是内部运作、内外有别。这是一个根本性的问题。
车浩
陈老师的分析确实让我们的讨论越来越深入。我们可以称这种现象为一种“司法神秘主义”。这个神秘主义是一个体制性的问题，它不仅存在于司法领域，而且在整个社会治理各个方面都不同程度地存在。
陈兴良
我再举个例子。有律师把一个起诉意见书复印给家属看，被判了刑，这太不应该了。起诉意见书属于什么机密文件，给家属看属于泄露什么机密？这还是非常传统的、落后的司法理念在起作用。
陈兴良
媒体或者公众的舆论和司法独立的关系的问题确实是一个非常古老的话题，因为媒体舆论反映的是公民的知情权、舆论的监督权，但是审判独立是一个宪法确定的原则，也是为了保障司法机关在处理案件的时候，在确保充分意志自由、排除外来干扰的情况下做出准确的判断。因为有罪还是无罪是一个非常专业的判断，而一般的社会公众对技术性很强的专业问题难以作出正确的判断，他的认知停留在情感或者是情绪上。如果盲从这种舆论可能与严格的依法审理案件之间发生冲突。
如何处理好这二者之间的关系，首先还是要肯定公众舆论对于司法活动的正当监督，通过这种监督还是要让司法机关对刑事案件处理严格按照法律规定，这方面应该发挥积极作用。没有舆论监督，有些案件确实会非常肆意地做出错误的判决，可能会侵害有关当事人的合法权利。
前段时间媒体披露了一些引起社会公众关注的案件，其中一个案件发生在河北某地，有位老大爷以非法储藏爆炸物被判了4年有期徒刑，这个被告人年龄很大，七八十岁，是一项非遗项目的传承人，春节要打社火，这项民俗需要火药，可能他没经过批准就去购买了火药用做春节期间表演非遗项目，就被公安抓了，最后被法院判了。
这个案件被媒体披露，认为把民间娱乐活动作为犯罪，而且判了这么重，不合理。然后这个案件上诉到二审，有些网友发现二审判决书已经上传到裁判网了，舆论出来以后，二审法院说上传错了，那是判决书草稿。如果这个案件没有媒体披露出来，那就是维持原判，但是媒体披露出来，法院就否认判完了，说还没审结，说正在二审，目前还没有结果。
像这些案件如果没有舆论的监督，司法机关自己在封闭的情况下审判，就会造成错案。但不可否认，舆论对一些案件的关注会使司法机关无法做出独立判决，可能影响判决的公正，这样的情况也确实存在。
因此，我们要对公众舆论和审判独立之间进行某些规范，要能够使二者之间的关系得到妥善处理，一方面满足公众的知情权，另一方面要保证审判的独立，不受外在干预，使二者不是互相损害，而是互相促进、互相推动。
在这方面需要制定一些规则，比如说对于媒体在披露案件的时候，应当把案件事实清楚全面地披露出来，并且要请有关专业人士进行解读而不是做过度的渲染，只有这样才能保障舆论监督的有效性；另外，司法人员要严格依照法律规定处理，而不是完全以舆论的风向为转移，这样会损害职业的中立性。
张明楷
长期以来，我们的学者与实务部门对法院依法独立行使审判权的理解出现了偏差。我们老是强调，一般人和国家机关等不能对司法机关办案提出质疑等，我觉得不是这个意思。
我是从另外一个角度来理解依法独立审判的，不是所谓别人不能干涉，而是说司法机关自己要做到：第一要依法，第二自己不受外界的指使、不受外界的支配。在现代社会怎么可能做到大家对这个案件不发表看法？这是不可能的。老百姓凭着自己的正义感，有权对这个案件怎么处理发表看法；学者也可以说话，不能要求学者只能在二审判决之后才能发表看法。另外，如果自己不是“依法”独立行使审判权、检察权，我们凭什么不可以干预和干涉？难道你胡作非为人家也不能干涉吗？
我在这里要特别说明一下美国联邦法院大法官讲的司法独立是什么意思，他讲到三点：第一，法官判案时不受任何人指使，既不受明示的指使，也不受暗示或者是潜在威胁的指使；第二，法官解释法律不受任何人指使，只遵循真理及正义；第三，法官有责任保证自己不做任意性或者是压制性的裁决。你们看，人家法官是针对自己提出司法独立的。
我觉得如果一个法官在处理案件的时候，面对大家评论这个案件怎么处理、发表不同看法的时候，都不知道该怎么办，这个法官就不称职。大家发表不同的看法，反而是有利于你正确处理这个案件。
当然前提是案件事实是一样的，如果人家发表的看法有问题，你不听他的；如果你觉得很有道理，当然可以在判决的时候去考虑。美国大法官也不是不听取别人的意见，对美国法官的判决提批评意见的很多，但是人家不是完全不理，而认为是一个参考。
所以，关键的是这个独立是讲内部自我独立：别人说得好，我要听取；别人说得不好，不听就可以了。不能老是讲不让这个说话、不让那个说话，只能让法官安安静静办案。这是对依法独立审判的一个误解。
另外，陈老师讲的对，不可能没有监督，如果没有监督，不知道会是什么样的局面。于欢案没有监督就会被判无期，很多案件就是需要监督的。我觉得，关键不是大家能否对判决发表看法，而是法官自己第一要依法，第二要合理听取不同的声音，这样的判决反而是合理的。让大家都不说话、安安静静，就能保证你的判决是正当的吗？我觉得反而可能是不正当的。
车浩
的确，法官的形象并不是温室里的花朵，惧怕任何风雨的打扰。独立审判的要求是面向法官提出来的，而不是向外部提出来的。
张明楷
对！
陈兴良
这里还存在一个权力的傲慢，认为这是我的权力，你凭什么说三道四？现在有权力的人对监督、对外界的评论特别反感，而且会有一种莫名其妙的恼火。
前段时间在媒体上看到一个消息，觉得很可笑。有一个人的车被他人划了，产生矛盾，他就到派出所报案。派出所调解说对方赔偿5000元就可以了，他不答应，要让派出所将对方行政拘留，派出所没答应。后来这个人的一个朋友也是当警察的，懂法律，就穿便衣到派出所说这个事，派出所坚持说不能拘留。便衣警察说如果损失5000元以上，可以根据《治安处罚法》某条拘留几天；派出所这个警察就特别恼火，当场派出所几个警察就把便衣警察打了一顿，结果他到处投诉无门，没人管。派出所警察认为我在办案，你凭什么说三道四，不接受有人来监督、评论他，这种典型的官僚作风，体现了一种权力的傲慢。
另外，在现实生活中有些当事人或者律师，利用舆论，甚至操纵舆论来追求对案件的有利效果的情况也有。媒体本身要有专业性、中立性，报道不能听一面之词，要对另外一方进行调查，发表不同的意见，所以媒体运作一般的规则也是要遵循的。这里既有司法工作规律，又有媒体的规律，二者要结合起来考察。
张明楷
我是这么看的：智能化之后法官完全没有裁量余地，这是不可能的。
现在这种大数据、智能化的发展，给法官创造了很多有利的条件，比如说很快就知道一些案件究竟怎么判决，对将要判的案件跟别的案件进行比较，可能会给你提供很多参考资料。像你刚才讲的有某种模型，把这个案件输进去，电脑自动出来一个结果，我觉得也是有这种可能，但是我觉得它还只是一种参考。
为什么这么说呢？
因为机器人不是人，机器人是没有直觉的，我们一般人是有直觉的。罗尔斯将正义分为功利正义与直觉正义，机器人最多能做到一种功利的正义，这种直觉的正义是做不到的。但是直觉在案件所起的作用是很大的。
作为法官，首先是有一个直觉指引这个案件，而且经验越丰富的法官直觉是越好的。很多场合我们不是靠一个仔细的思考而是靠直觉，就像当你开车的时候前面遇到一个小孩是凭直觉踩急刹车或者是猛打方向盘，完全凭直觉，来不及思考。越是优秀的法官越有一个敏锐的直觉，而这个直觉在很多场合没办法通过讲理讲出来，里面的理由是很难表述的，尤其是影响量刑的因素太多。
如果我是一个法官，在某些场合被告人的眼神都会影响我对他的判决，有些眼神一看就是很邪恶的眼神，尽管判决不会写出来。随着科技的发展，给法官提供的这种可以参考的、可以利用的资料、数据等会越来越多，我觉得对法官来讲是一个很好的事情，说是机遇也是可以的。
如果说是挑战，站在刑法的角度，我觉得主要是科技的发展导致很多具体案件在刑法上的确提出了一些挑战。总体来说，机器代替法官，或者完全由机器人审判案件，我觉得永远不可能。
当你参考的东西很多时，对你自由裁量权会有一种限制，这个限制是无形的。在这种情况下，法官的自由裁量权减少是可能的，但说以后不要法官是不可能的，即使是普通的案件、典型的案件也需要法官一定的裁量。像我们以前讲的所谓电脑量刑也行不通，还是需要法官进行裁量。尽管有时候说不出道理来，但是人的直觉还是很有用的。因为我们很多人都是凭直觉去做事，所以法官也要讲直觉。
车浩
张老师提到一个很重要的概念“正义的直觉”。我对这个问题也有过考虑，包括行为经济学和脑科学的发展，其实也在探讨人的直觉是如何形成的。它很大程度上来自过往的行为习惯和对周遭经验世界的认知，直觉是有别于逻辑思考和纯粹理性的判断。
所以未来可能出现的问题是，大数据或者是人工智能在很大程度上可能会改变人对周遭世界的直觉。因为我们以往直觉是建立在个体经验有限的认知范围内，如果未来有更好的工具能够辅助，像有人提出芯片未来几年可以植入人脑，人就不需要自己去记忆了；对周遭世界的理解，包括直觉这部分都可能会发生改变。这是很有意思的可以无限延展的话题。
陈老师对这个问题怎么看？
陈兴良
我们刑法学界对电脑量刑的研究很早就开始了，1987年华东政法大学苏惠渔老师专门研究电脑量刑，出版了著作，我们也看了他的演示；到了90年代武汉大学赵廷光教授团队也进行了研究。他们主要是讲电脑量刑而不是定罪，基本原理是把影响量刑的各种要素进行打分，然后把影响因素统计出来，输入电脑最后得出一个刑期。基本是这样一个模式。电脑量刑只是一个辅助系统，不能取代人的量刑。
现在随着互联网、大数据等一些科技的普及，它不仅对社会生活带来巨大的影响，而且对司法活动也带来巨大影响，这是毫无疑问的。但是司法活动对人的审判是人对人的审判，而不是机器对人的审判。机器只能为审判提供一种便利，是一种手段。
机器如果代替人来进行审判，这是不可行的。机器只是在一定程度上为定罪量刑提供一些辅助，使法官更便于查找法律、查找判例等，有助于对案件做出一个比较准确的判断。
所以，我认为司法活动永远不会像有些古典学者所讲的那样，它只是一个法律的传声筒，在法律当中存在价值判断，这种价值判断是机器所不能替代的。
前几天我接触到一个法官，他说他在判案的时候，在查清事实的情况下如果是坏人可能会判重一些，如果是好人可能会判轻的一些，这个说法是成立的。
犯罪由于某种偶然的原因犯了罪，对于这种人在法律允许的范围内可轻判；有些人做的事情、经历、说话，一看就是一个坏人，对这种人就应当在法律范围内判重一点。不能简单根据好人、坏人来定罪，但是好人、坏人的判断在量刑中，又是能够起到参考作用，是一个直觉。当然法官要有这种经验、专业知识，这样的法官做好人坏人的判断，它的准确性是比较高的。有时候直觉对审判结果是有影响的，而不是完全写在字面上或者是依据客观的事实做判断的。
我的一个简单的结论是，即使是在互联网、大数据、人工智能充分发展的情况下，司法活动的本质还是不会改变的。这些科技成果只会为司法活动提供一种辅助性的功能，但是它不能取代法官的判断。
张明楷
我补充两句。
大数据、人工智能建立出模型是根据过去的判决等建立起来的，但是社会生活是不断变化的，法律含义在不断地变化，这是依靠科技手段做不到的，这个只有靠人。国外经常有判例的变更，最高法院现在也会变更以前的判例。这是机器做不到的，必须由人来做。
像刚才我们讨论的以借打手机为名拿走他人手机的案件，以前大多是定诈骗罪，现在大多是定盗窃罪，这是只有人才能做到的。
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