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刘松山:制定监察法,建议慎重研究修宪与否的利与弊 | 中法评

2017-12-01 刘松山 中国法律评论 中国法律评论


刘松山

华东政法大学法律学院教授

中国法学会立法学研究会副会长

目次

一、建议慎重研究修宪与不修宪的利与弊

二、建议慎重研究修宪的条件和标准

三、建议努力克制修宪冲动,想方设法保持宪法的稳定性

四、建议充分考虑修改宪法带来的一系列连锁反映

五、监察法是重大改革性立法,应当重立法不重修宪

六、监察委员会如何写进宪法,是一个难题

七、对宪法无授权全国人大不能制定监察法的回应

八、解决问题的建议


现在,从媒体的报道来看,制定监察法,必须先修改宪法,似乎成为法学界共识。在这样的情况下,要说一声不修宪,太沉重,太孤独。但是,笔者在此仍然要再提出一些想法。


建议慎重研究

修宪与不修宪的利与弊

 

主张修改宪法的初衷无疑是好的。在他们看来,监察委员会是十分重要的国家政权机关,宪法里没有明确规定这个国家机构,要先制定法律,就与宪法不一致了。因此,必须先修改宪法,在宪法中设立一个监察委员会,再制定监察法,这样才名正言顺,才能维护宪法权威。而且,先修改宪法,再制定监察法,在技术上也不是一件难事,在全国人民代表大会会议上,一次性就可以解决。

 

但是,主张制定监察法而不必先修宪,也并不意味着就会牺牲宪法权威,其目的与修宪主张者是一致的:维护宪法权威。需要引起注意的是,修改宪法有利,但也有弊,在考虑修宪之利时,应当考虑修宪之弊。

 

建议有关方面对制定监察法之前修宪与不修宪的利与弊,组织力量做慎重研究。


建议慎重研究

修宪的条件和标准


长期以来,对于什么样的情况下应当修宪,什么样的情况下不应当修宪,我们缺乏必要的深入研究。通常的说法是,可改可不改的不改。但是,缺乏细化的原则和标准。


现在,在监察法之前要不要修宪,所涉问题的关键,就在这里。

 

大家建议修宪,理由是宪法中找不到监察委员会这个国家机构,而监察委员会又是人民代表大会之下的一个重要国家机构,宪法里没有,却要制定法律,违背先有宪法后有法律的逻辑。但是,如笔者在前一篇文章中所言,宪法第2条、第3条和第62条的规定,清清楚楚地能够为设立国家监察委员会找到解释和包容的空间,为什么不可以充分利用这样一个空间为监察委员会确立依据,而一定要修改宪法另作规定呢?

 

总结过去就会发现,对于修改或者不修改宪法,我们历来就有两种态度。

 

一种态度是积极推动修宪,认为改革开放有了变化,党和国家提出了重要路线方针政策,宪法就应当赶紧修改,并把这个做法叫宪法要适应改革开放的需要,及时反映党的主张。

 

另一种态度是克制和尽量避免修宪,认为宪法制定了就不能轻易修改,不到万不得已的时候不修改,能够在宪法文本中进行包容性理解的,一律不修改。

 

据笔者听闻,1988年那次修宪,有关方面要将允许私营经济发展,以及土地使用权可以依照法律规定转让的内容写进宪法,彭真就不赞成。他认为,这些内容在宪法的已有规定中可以找到包容性的理解,不应当通过修改宪法的方式解决。他主张,宪法要有权威,就不能轻易修改。

 

而总结实践可以发现,对于修宪,大家所持的态度明显是积极的、主动的。举一个例子,当一届领导人任期结束前后,常常就会有各种修改宪法的动议。在我们国家,要制造舆论和启动程序修改宪法,是一件很容易的事。但是,我们更应当深深注意,每一次修宪,就如同对宪法动了一次大手术,虽然增加修改的内容是好的,起到了积极作用,但是,对它的权威,不可避免地又是一种伤害。

 

笔者认为,对于宪法修改,应当坚持一条原则,即:在全面深化改革的历史时期,不能轻言修宪。因为很多改革措施都不可避免地容易被找到不甚符合宪法的问题,如果一发现问题就要修改宪法,那么,宪法就会变得支离破碎、面目全非,宪法的权威和根基就会动摇。


我们的策略应当是,充分发挥宪法适应性、包容性、解释性、发展性的功能,凡是在宪法中可以找到包容、解释空间的改革,无论多么重大,一律不修宪。这样,可以让宪法的权威和改革的进行并行不悖。


坚持这个原则,既可以为改革提供充分的宪法空间,又可以把一切改革限制在宪法可以容忍的轨道内,把改革关进宪法的笼子里。

 

以制定监察法为例,在宪法修改的相关方面,是不是就可以确立以下原则:

 

第一,只有对宪法中的国家性质、国家根本政治制度、国家基本经济制度等根本性的事项,必须进行重大改变的时候,才能修改宪法。在这方面,需要加深对一系列根本制度、基本制度的把握理解,凡是可以通过对这些制度进行解释或者发展包容的事项,一律不修改。比如,设立监察委员会虽然改变了人民代表之下国家机构的设置,但宪法中人民代表大会制度的规定可以发展包容,就不予修改。

 

第二,只有对宪法明文规定要做否定性变化时,才可以修改,不涉及宪法条文否定性变革的就不改,尽量对条文做扩大解释。比如,宪法虽然没有规定监察委员会,但通过对宪法第2条、条3条进行扩大解释,是可以设立监察委员会的,这样的情况就不予修宪。

 

第三,可以通过制定法律的方式解决问题的,只要不伤及宪法中的根本性事项,也不修宪。比如,现在推进监察体制改革,需要制定监察法。宪法虽然没有规定监察委员会,但制定监察法本身就属于宪法第62条规定的全国人大的职权,这样,就可以由全国人大在不违背宪法中人民代表大会制度原则精神的前提下制定法律,不要修宪。

 

这次制定监察法引起的宪法修改问题的讨论,是一个很好的案例,如果有关方面以制定监察法为契机,对特定历史时期宪法修改的条件和标准做系统研究,这一讨论就带来了非常积极的意义。


建议努力克制修宪冲动,

想方设法保持宪法的稳定性


大家都说1982宪法是一部好宪法,但是,这部宪法自颁布实施以来不断面临被修改的命运。被过于频繁地修改的宪法,怎么能说是一部好宪法呢?

 

在不到35年的时间,现行宪法已经经过了4次修改,几乎每8 年修改一次。自2004年修改至今,有13年没有修改了,宪法度过了最长的一段安静时光。但其间,我们也不断听到主张修改宪法的声音。


如果这次制定监察法,又要修宪,就意味着第5次修改,即平均每7年修改一次了,频率不可谓不高。前面的4次修改,光是修正案就有31条,算下来几乎平均每年修改1条,具体修改的内容更是繁多。

 

但是,现在回头看,是不是每一次修改、每一处修改都实属必须?是不是每一次修改都达到了预期的目的?这方面,我们的宣传报道、教课书包括学术文章,基本都是充分的肯定;而认真反思的研究,特别是对修宪之弊的研究与反思,不够充分。

 

这里所说的修宪之弊,不是指抽象意义上的修宪之弊,而是指对宪法修改的每一个内容,究竟有没有必要,修改之后究竟达到了什么样的效果。


比如,依法治国,建设社会主义法治国家被写入宪法,当然有很大积极作用,但是,宪法的很多规定,体现的不正是依法治国,建设法治国家的含义和要求吗?不写实际也没有问题,把原有的那些条文实施好了,就是最好的依法治国。


再比如,国家尊重和保障人权被写入了宪法,但宪法关于公民基本权利和义务整整一章的规定,不就是尊重和保障人权的内容吗,把宪法的这些规定落实到位,就是在尊重和保障人权,而从另一方面看,我们的人权保障写进宪法后,是不是达到了预期效果呢。        

 

具体到现在的监察委员会,大家要求修宪,若是在宪法里写上几条监察委员会的内容,果真就能实现监察委员会的设置初衷吗?

 

建议有关方面结合上述问题,对1988年以来的4次修宪,包括历史上的历次修宪,进行一次综合的评估,看看究竟要不要修宪写进监察委员会的相关内容,写进去究竟能实现什么样的效果。如果可以在不修改宪法的情况下,制定监察法,推进监察体制改革,我们就应当对修宪十分克制,加强解释宣传,尽量避免修宪。

 

现行宪法是一部好宪法,包容量大,具有与时俱进的顽强精神,我们有责任让这部宪法行之久远,想方设法保持它的稳定。这对实现依宪治国,巩固宪法权威,具有重要意义。


建议充分考虑

修改宪法带来的一系列连锁反映


如果只是把监察委员会写进宪法,在技术上很简单,但可能带来诸多复杂的问题。   

 

党的十八届三中全会、四中全会、五中全会、六中全会和十九大,提出了系统性的宏伟改革计划目标。这些改革中的许多内容,不可谓不重大,但都能找到直接的宪法依据吗?都敢说与宪法的规定不抵触吗?

 

实践中,有些改革的内容很容易被指称为与宪法不一致或者与宪法的规定相抵触。比如,司法改革中的跨行政区划设法院、实行法官检察官员额制、司法责任制、设巡回法庭以及法官检察官的人事权统一管理等内容,如果与宪法的规定一对比,恐怕有的就很容易被指出问题。类似这样的情况还不少。


如果监察委员会这样稍稍增加宪法的适应性,即可以到宪法中找到立法根据的内容,都不可通融,一定要修宪,那么,其他经济、政治、文化、社会以及生态文明等领域与宪法有直接关系的改革措施,大家都拿出来与宪法规定一一对照,动辄提出违宪问题,或者补充进去的问题,要求修改宪法,将会出现怎样的局面?

 

建议有关方面充分考虑制定监察法时修宪可能引发的其他一系列连锁反映,将改革与修改宪法做适当的切割,在改革中守住宪法的底线:改革可以拳打脚踢,但宪法是笼子,改革不能冲破这个笼子,甚至一觉得笼子碍了手脚,就想拆笼子。


监察法是重大改革性立法,

应当重立法不重修宪


党的十八届六中全会提出监察体制改革后,从去年底到现在,在北京等三地实行监察体制改革试点还不到一年,最近全国人大常委会在各地开展监察体制改革试点的工作也才刚刚开始。


可以说,在建国以来近七十年的国家政权体制运行中,监察体制改革是一项全新的改革,监察委员会是一个全新的国家政权机关,有人把两者称为“横空出世”,是很形象的。

 

对于这样一个极为重要的新生事物,如果在刚刚制定宪法时与其他政权机关一并设计,一下子用根本法的形式规定下来,当然没有问题。

 

但是,在宪法确立的各类政权机关平稳、惯性地运行了几十年的国家权力大格局中,突然加进一个监察委员会,就不可避免地会遇到各种困惑困难问题。实际上,也正因为运筹帷幄,有所准备,党中央和全国人大常委会所采取的策略,就是先个别试点,再全面推开试点。应当说,这是很稳健的策略。但这个试点的重要特点就是改革、探索。既然是改革、探索,就既可能形成经验,也可能发现发生问题,既可能成功,也可能失败。

 

而且,这项改革究竟要多长久?全国人大常委会在决定中没有给出时间表。几个月行不行,一年行不行?二年、三年、甚至五年十年,行不行?现在并没有答案。

 

监察法的制定如果延缓一下时间,比如二年、三年内制定,可以更多地总结经验,发现和解决问题。但相对于几十年的政权运行格局来说,即便几年后制定实施的监察法,也仍然显得有些仓促,一下子与宪法法律的其他环节全部衔接上,恐怕不那么容易。

 

如果赶时间,加紧立法,要明年就制定,那么,这部法律遇到问题的不确定性就更大了。所以,现在要加紧制定的监察法,作为一部重大的改革性法律,它的优点很明显,但可能出现和面临的问题也会很多。

 

这样,制定监察法就涉及一个如何认识重大改革于法有据的问题。

 

重大改革于法有据强调重大改革要先立法,但在很大程度上又容易改变我们对传统的法的稳定性与权威性的理解。传统的理解中,我们认为,一部法制定后就应当具有长期性和稳定性、不能动辄立改废,这样才能维护法的权威。但是,为避免改革陷于混乱甚至违法的境地,强调重大改革于法有据,目的是要让改革在法治的轨道内运行,而重大改革本身具有不确定性,有出现问题甚至失败的可能,在这样的情况下,就必须放松对法的稳定性的要求。


因此,我们制定监察法时,对这部法律的稳定性不能提出过高要求,当发现问题时,要能及时修改。重大改革于法有据,在监察体制改革中的一个重要体现就是,要求法律的制定机关是权威的,但是,在一定程度上就要放松对法律稳定性的要求,赋予法律修改的灵活性。

 

但是,修改宪法就不一样了。不能事情还没看清楚,事物发展的规律还没有把握,改革还没有充分成功,就要修改宪法,人为设立宪法的依据。这个问题下文会继续述及。

 

总体上看,监察体制改革是一项新事物,对改革本身还没有认识把握清楚,还没有形成共识,最好不要轻易写到宪法里面。宪法是全民共识的体现。而监察法的制定,尚存在不少争议的问题,现在匆忙写进宪法,将来如果很快发现问题,怎么办?能轻易再修改宪法吗?

 

所以,在监察体制改革的立法中,制定法律后,如果发现问题,修改法律的灵活余地比较大,全国人大常委会就有适时修改的余地。但是,如果写进宪法,很快又发现问题,再要求修改宪法就不太好办了。


可以说,监察体制改革,应当重在制定法律,而不宜重在修宪。


监察委员会如何写进宪法,

是一个难题


如果在1982年修改宪法时,对国家机构进行统筹安排,怎么写监察委员会,都没有多大关系,因为一切都是新的开始。但现在情况不同了,修宪写监察委员会,会碰到几个问题:

 

第一,监察委员会的性质和职权是什么?现在已经很清楚了吗?如果这一点还存在很大争议,又如何在宪法中做出规定?

 

第二,监察委员会在已有的“一府两院”格局中如何排序?在中央一级,还加上国家主席和中央军事委员会,如何排序?目前,几个地方在改革试点中,已经将监察委员会与同级人民政府并列挂牌了,这个做法的道理是什么?要写进宪法,就需要回答这些问题。

 

第三,监察体制的组织原则和领导体制是什么?只要在宪法中写监察委员会,就必须写组织原则和领导体制,但这又不是一个简单问题,现在设想的领导体制和组织原则是否科学?如果目前还只是在探索中,存在争议,一下子写进宪法是否合适?

 

第四,监察委员会与其他国家政权机关之间的关系如何界定?如果修宪,这个问题也必须作出规定。现在,监察法(草案)就遇到这个问题,各方面意见相当不一致。

 

第五,对于监察委员会的组织体制及其职权对国家政治体制可能带来的深远影响,我们是否有准确预见和把握?这实在是一个重大问题,但迄今未见有清晰回答。

 

以上所提问题至今未有清晰的共识,贸然写进宪法,将来在实践中一旦发现重大问题或者错失,能够再反过来修改宪法吗?那样当然可以,但宪法就不严肃了。

 

有的观点可能会说,看不清楚的,就少写两句。像中央军事委员会一节那样,做最简略的概括性规定。但是,作为一个极其重要的国家机构,它在宪法中的规定能够像中央军事委员会一节那样,只写两个条文吗?


1982年宪法中的中央军事委员会一节,之所以规定得如此简略,是有十分特殊的历史背景的,那两个条文是邓小平本人亲自拟定的。而且监察委员会与军事委员会是性质完全不同的两个国家机构,与其他国家机构有错综复杂的关系,现在如果在宪法中写监察委员会,再做如此简略的规定,恐怕就很难了。


有的观点可能还会提出,在宪法中只简单规定设立监察委员会,再授权全国人大制定法律规定监察委员会的组织与职权等事项。这一观点看上去说得通,也可行。


但有几个问题需要注意:


一是,宪法自己因为看不清楚监察委员会的重大问题和发展方向,不作规定,却转过来授权全国人大制定法律规定,那么,全国人大立法所规定的内容不还是没有宪法依据,可以被指称为违宪吗?


二是,按照立法法的规定,所谓授权立法,主要是全国人大及其常委会将自己的专属立法权授予国务院等主体,或者对经济特区等地方授予特殊的立法权,是一个主体对另一个主体进行授权。但宪法是由全国人大修改的,从法理上讲,全国人大能够在修改宪法时自己对自己进行授权吗?


三是,不能将宪法中规定应当制定法律的事项,理解为宪法授权,宪法规定应当制定法律的事项,是不必由宪法规定而由法律规定更为适宜的事项,而监察委员会的有关事项本来应当由宪法规定,宪法自身都看不清楚而不能规定,它怎么能再授权法律去做规定呢?如果宪法授权法律规定,那么,这个法律规定的效力是属于宪法的效力还是属于法律的效力?问题绝非那么简单。


所以,要修改宪法,规定监察委员会,不是我们不努力,而是因为条件不具备、看不清楚,不好写也写不好,容易出问题。在这样的情况下,宪法能够找到解释的空间,为什么不可以让一部探索性的监察法,作为宪法中人民代表大会制度的具体化,先试水探索一段时间,有了成功经验,形成各方面共识后,再顺其自然地写进宪法呢?

 

退一步说,为了制定一部监察法,一定要先修改宪法,本质上不还是监察法比宪法大、是法律在向宪法逼宫吗?真正的权威不还是监察法吗?宪法为监察法所用,本身就是对宪法的不尊重。


正常的情况是,宪法中的监察委员会是内生的需求,有了宪法关于监察委员会的规定后,各方面顺其自然,才可以要求制定一部监察法,怎么可以为了制定一部监察法而逼着修改宪法呢?而在对宪法修改的具体内容缺乏预见和把握,又急需一部监察法的情况下,为什么不可以保护一下宪法,让监察法在宪法之外实践一段,等成熟了,再回归宪法呢?


对宪法无授权

全国人大不能制定监察法的回应


有的观点提出,在公法领域,法无授权即禁止,因此,宪法没有明确授权,全国人大就不能制定监察法,设立监察委员会。应当说,法无授权即禁止主要针对的是执法机关。比如行政机关,因为担心这些机关在缺乏法的规定的情况下,损害相对人权利。


但是,即使是在执法机关这里,对法无授权即禁止,也不能做绝对化的理解。比如,行政机关有为社会服务的职责,但有些服务没有法的授权,行政机关也应当做,就不能以法无授权不可为来做懒政、怠政的理由。积极的行政是否绝对需有法的授权,是可以讨论的。

 

但法无授权即禁止能否适用于代议机关,特别是适用人民代表大会制度体制下的全国人大及其常委会?恐怕不能。如果按照这个逻辑,宪法没有明确授权,全国人大及其常委会就不能立法了,这不符合人民代表大会制度的基本理念精神。所以,宪法虽然没有规定监察委员会,全国人大根据宪法的相关规定,制定监察法,是没有问题的。


解决问题的建议


建议先制定监察法,不修改宪法。但为了回应理论和实践中对监察法合宪性的质疑,全国人大及其常委会可以有几个办法:

 

一是,由全国人大常委会在向全国人大提出的监察法议案的说明中,交待一笔,说明监察法和宪法的关系,以及不修改宪法的理由,这实际类似于一份宪法解释。这个说明是一份重要的宪法解释性质的说明文件。

 

二是,由全国人大在制定监察法的同时,专门在监察法后附带一个与宪法关系的说明性文件,这个文件也是具有宪法解释性质的立法文件。

 

三是,由全国人大在监察法的第一条明确写上本法是根据宪法第2条、第3条、第62条的规定制定的,这就非常清楚地以法律条文的形式,表明了这部法律与宪法的关系,把监察法与宪法自然地联接起来,不存在违宪的嫌疑了。


四是,在不修改宪法的情况下,如急需立法,可否由全国人大制定一部试行性质的监察法,在试行法律的第一条对法律与宪法的关系作出交待,或者在法律后附加一个说明文件,交待这部法律与宪法的关系,并在法律中授权全国人大常委会可以根据情况,适时对法律进行修改,也即,授权全国人大常委会可以在代表大会闭会期间,根据改革实践的需要,对这部试行法律的所有内容包括基本原则进行修改和补充,为最终在正式的法律和宪法中确立稳定的监察体制打下基础。

 

实际上,所谓成文宪法和不成文宪法的说法,很大程度上是理论中概括出来的,不应把成文宪法绝对化。宪法是根本法没有疑问,但全国人大是修改宪法的主体,其制定的国家机构的基本法律本身也具有宪法的性质,就是宪法性法律,与宪法之间没有不可跨越的界限。

   

宪法是保障十几亿中华儿女福祉的根本大法。它像一位伟大的母亲,以沉静、坚韧和包容的姿态,呵护着它的每一位公民,俯视着祖国大地上目不暇接的万千变革。它在宽广和包容中透出不可侵犯的威严。宪法允许我们闯荡改革,甚至允许我们犯错误,但是,它不允许我们任性地把自己的错误强加于它,不允许我们打着它的旗号犯错误。


世事沧桑,潮流浩荡,即使我们在踢打滚爬中犯了错误,但只要我们积累了经验,改正了错误,变得成熟起来,宪法就像一位慈爱的母亲一样,仍然会欢迎我们回归它的怀抱。



刘松山作品

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