中国传统土地制度的当代价值丨中国政法大学青年教师发展论坛第六期

2017-12-13 更多精彩，请关注 中国法律评论

开场

主持人

尊敬的各位嘉宾,亲爱的同学们,大家下午好。在年末会议季和在期末复习季一起到来时，非常感激各位重要的嘉宾和同学们依然来参加我们第六次青年教师发展论坛。

自我介绍一下，我是法学院青年教师王蔚。

今年我们迎来了《土地管理法》的第四次修改，此次《土地管理法》的修改引起了各方的普遍关注，但是各方观点不一。官方解读“新土地法”的亮点多多：删除了农村集体建设用地进入市场的法律障碍；对农村土地征收制度进行多方面完善；农村宅基地制度特别是农民宅基地用益物权更受保护，等等值得疯狂打CALL的新发展。然而学者们却有部分认为“新土地法”仍有许多问题尚未解决，例如土地使用权有效期限需明确界定，征地问题还得弥合农民心理落差，规范国家土地收益转变为政府收入等。

外行看热闹，内行看门道。我们在热闹之后，需要一些专业解读，为此，我们很有幸邀请到了中国政法大学商学院熊金武老师，他对这方面的问题关注已久，从上财进行博士论文阶段到清华博士后一直有相关研究成果发表，对于我们法学研究者而言，可以提供经济史的角度对土地制度的思考。

另外，也非常感谢我们学校的王涌教授，王老师是非常知名的民商法专家，从2010年开始一直在媒体上发声，认为集体土地应该以流转为主。此外，我校社会学院孟庆延老师对中国土地革命问题进行持续研究，更不用提来自改革主要助推者国土资源部不动产登记中心的助理研究员蓝天宇老师和我们学校民商经济法学院一直精耕于社会法研究张春丽老师。还有一位从宪法行政法角度切入本话题的北大彭錞老师。彭老师对中国集体土地征收决策机制从过去到未来的演变做过细致梳理。

所以，今天这一期嘉宾都算是“土地”领域的犁田者，且涵盖了经济学、法学（民法、社会法、行政法）、社会学、国土部工作人员。接下来，在论坛主讲环节之前，我们首先请出一位特邀嘉宾，人事处副处长宋乃龙老师，有请宋老师给熊金武老师颁发纪念品。

非常感谢各位，下面有请今天的主报告人熊金武老师在45到50分钟之间报告一下他多年来对中国传统土地制度的思考。我们把话语权交给熊金武老师。

主讲环节

熊金武
中国政法大学商学院副教授

感谢论坛的邀请！我既研究中国土地史，也关注当代的土地状况，非常期待和各位老师、同学交流。

中国历史悠长深厚，研究历史能够为我们正确看待当下提供知识背景。古代中国是农业社会，土地则是农业社会最重要的生产资料。可以说，中国古代的历史就是土地的历史。

中国古代的土地史、土地市场史充满了古人的智慧。这对未来的土地制度构建有很大的启发。我们的改革开放经历了近四十年不平凡的历程。改革开放以解放思想为先决条件。而回溯历史又为解放思想提供条件。近来的土地制度以家庭联产承包责任制为代表，而建国伊始的土地制度则呈现出一种独特的安排。

当我们眼光继续回溯，土地的制度安排则呈现出纷繁复杂之景。

中国传统土地是公有还是私有？有人认为，“普天之下莫非王土”，所以古代的土地是公有的。也有人认为，地主剥削农民，所以古代土地是私人所有。在分配方面，董仲舒云：“富者田连阡陌，贫者无立锥之地”。

哪些因素导致土地集中？是市场吗？在市场交易模式方面，只有买卖、出租、抵押吗？古代的土地市场主体有地主、佃农、自耕农和雇农。但人真的可以被简单地标签化吗？以上的观念形成我们当今改革的前见。如果决策者认为土地市场必然导致“贫者无立锥之地”，这种看法就会影响土地立法对市场的态度。好好反思历史，才能真正解放思想，为当下的改革提供助力。

麦迪森在《世界经济千年史》中估计，1820年的中国用世界7%左右的耕地，承载了世界总人口的36.6%，世界GDP的33%。为什么传统中国社会能够承载那么多的人口？奥秘就在于发展较为充分的土地市场。

中国历史上最早的土地制度安排是井田制。

商鞅变法“除井田，民得买卖”土地。此时政府开始允许土地流转。后来出现了一系列田制安排，如限田论、王莽王田制、晋代占田制、唐代的均田制等。宋代开始不立田制。政府对土地分配不做很多安排，由市场配置土地。此时，土地所有制开始多元化，如国有、王有、家族所有、寺庙所有、公益组织所有（学田、义田）等。“普天之下莫非王土”本意是指君王掌握辽阔的土地，后来主要是宣示主权，而非君王享有土地收益。土地产权层次也出现了多元化。

值得注意的是一种独特的他物权——永佃权。古人用“田底权”和“田面权”用来描述永佃制。这两个权利不仅是所有权和使用权的分离，而且其中的田面权可以转让，实现了使用权的物权化。孟子说“有恒产者有恒心”。永佃制能够提供产权稳定明晰的土地产品，对市场的发展很有益处，并进一步降低了地权占有的基尼系数。当前中国农村土地实行“三权分置”，即所有权归集体、承包权归农户、经营权可流转。这种安排就和永佃制有相通之处。

另外，契约精神在多元化的土地产权体系中扮演了至关重要的角色。契约可以保障产权和产权交易，能够避免暴力权力的破坏。家人“赠地立契约”是地权交易规则的突出事例。如山东汶上县 “父母赠与亲女田地，比立卖约与其婿或外孙”。民间尊重契约，官府亦然。出现纠纷，州县官员通常严格按契约来仲裁与执行。契约精神甚至能够纵贯阴阳。亡者取得阴间土地也要立契约。

多元化的土地产权体系支撑了多样化的地权交易形式。秦汉至隋唐，土地交易形式就是使用权租佃和所有权买卖，加上后来的抵。宋代以后，出现了介乎租佃和买卖之间的典。明清时期，出现了押租和活卖。清代还出现了土地股权交易。

这就形成了“胎借-租佃-押租-典-抵当-活卖-绝卖”的次第分明的土地流转与交易的手段和渠道。

胎借是以不动产的文书（如地契、房契）为担保并以土地收益来支付利息来借款。如果胎借融资金额不够，还可以租佃。现代社会的租赁通常要求先付租金。而传统的租佃制一般只要求后付地租。这实际上是对佃农劳动与经营及其收益的变现，使之能够释放其经营能力。但后付租金使田主承担风险，因而其租金会高一些。租佃可以说是土地与劳动力的结合形式。押租是对佃农的一种筛选。能够交付押租的，是有财力和能力的佃农，通常是种田能手。由此，土地向种田能手配置，稀缺资源的利用率得到提升。

典也是一种地权交易形式。地权所有者出让约定期限的物权获得贷款，以土地经营权与全部收益支付资本利息；但出典人保留最终所有权或自物权，在政府产权登记中不发生交割过户；期满之后，备原价赎回土地。当事人可以转典。另外，典的周期可以很长，有的人在四代之后才回赎。由于回赎权的存在，典可获得的融资比抵押少一些。抵押在现代制度中多有体现，不必赘述。古代的卖有多种形式。有些土地买卖前前后后要采取“卖-加-绝-叹”等多种形式。

从胎借到绝卖，当事人让渡的权利增多，所获利益也相应增大。由此形成了包容性的土地制度安排。农民和地主都可以利用这套交易体系灵活配置自己的资金和生产资料。农民有钱，可以购买土地，不仅可以使其保值，也可以获得可观的地租收入，可以租佃、押租、典、抵押、活卖、绝卖等融资。

遇到田主缺钱的场合（田主缺钱花的例子很多），其可能的应急办法之一，就是提高向佃农收取的押金，同时则须给佃农增付押息。押息渐高，渐与田租持平，最后田主就可能卖掉这块土地，使得佃户、田主的身份互换，如此“循环往复”。租地的农民也不一定没有钱，更不等于“贫下中农”，反而可能是一个“佃富农”或“佃中农”。这样就实现了勤劳致富和社会向上的流动。

自耕农、佃农、雇农的界限也变得不那么清晰。一个自耕农可能由于需要资金而转为佃农。这种包容性的土地制度安排下，土地流转较为顺畅，实现了资源的优化配置。缺乏劳动力的有地家庭可以将土地租出，实现劳动力和土地的结合。最好的资本和土地在以上的土地制度安排下也得以结合。永佃制的出现使得人们愿意投资土地。

改革开放以来，当农民需要频繁地续签合同以保证享有农村土地承包权时，没有人会愿意投资农村土地。我们还可以做很多金融制度安排。比如养老金融，谁养老，谁能够继承老人的土地。

划分清楚的产权、多元化的土地产权体系、多样化的地权交易形式以及对契约精神的尊重共同构造了中国古代的土地交易体系。在这种体系下，一个勤劳的人总能取得一块土地，分享其收益。相比于同时期西欧的农奴制度和北美奴隶庄园制度等形式，中国农民无疑更加自由，或者作为雇农选择为合适的地主打工，或者作为佃农选择向合适的地主租地，或者作为自耕农独立经营。

即使作为流民，农民也有相应的迁徙自由，可以通过闯关东、走西口、下南洋等方式选择适合自己的一份生计。这种土地交易体系使当时的中国用很少的土地养活了极多的人口并创造了占世界三分之一的GDP。

我们的土地确权就是从古代的正经界而来，旨在保证土地产权稳定。房产证和不动产证则源自古代的地契，是对土地契约精神的尊重。现在的三权分置改革则有古代田底权和田面权的影子，旨在使土地产权多元化。土地抵押改革则意在健全土地交易形式，与之前的典、活卖有相通之处。当土地市场化到来，相信我们会重拾古代的智慧，并推陈出新。中国的未来必然是空前的。

主持人

非常感谢熊金武老师给我们上了一趟精彩的历史课。熊老师首先论证了回溯历史的必要性，为什么我们在1820年中国曾经取得那么大的辉煌成就，以7%的土地，养活36.6%的人口，且GDP达到了世界上的33%。接着从中国古代如何从一个由上至下配置土地，从井田制到商鞅变法，再转变为市场成为了配置主体的新生力量。在这个大变迁下熊老师又对产权多元、交易的多样以及包容性的土地制度做了梳理。

伴随整个梳理过程展开，我觉得他可能会对现有制度进行一些批判，以古喻今，展现了古代非常开放、产权多样的土地制度,是不是应该对现有的城乡二元进行批评？万万没想到熊老师居然没有，他认为我们应该自信，必须自信地沿着目前的土地改革路径推进下去。

王涌老师以前也经常在媒体分享对这个问题的思考，我们公法学界认为现在的城乡二元所承载的是国家垄断的土地的收益，也就是国家太强大，我们作为普通公民所享有的权利受到了过多限制。所以我想先有请王涌老师从土地法承载的公共职能和实际上土地上的私权利扭曲的现状，谈谈看法。

评议环节

王涌
中国政法大学民商经济法学院教授

熊老师详细梳理了明清土地权利类型，非常具有学术价值。

仅仅认为契约是权利创设的基础在法律人看来是不充分的。熊老师所讲的权利类型大多可以独立转让。这些独立转让的权利从物权法定、财产权法定的角度来说，需要有代表国家意志的法律、法典做出精细的设计。自法国民法典以降，这些权利才出现。当没有主权国家的法典之前，财产权是如何被创设的？

在熊老师看来，是契约造就了财产权。但以合同角度视之，契约是一种债，仅约束参与契约的双方，不能创设一种独立流转的财产权。比如，土地使用权的出让的依据是国家的立法。如果没有相应的立法，土地上顶多可成立一种租赁关系，无法创设可以独立流转的财产权利。

那么，古代那些可以独立流转的财产权利基于契约还是基于习惯法，抑或是国家的律令？当时的权利到底是如何创设出来的，希望经济史的研究能够提供一些答案。这些问题在英美国家也存在。很多土地权利是通过信托创造的。衡平法只是承认土地上成立的信托法律关系要受到保护。但是收益权如何开始独立转让，如何开始流通？这些问题通过衡平法判例的丰富而逐步得到解决。契约的含义是什么？习惯法的意思是什么？它在法律上如何成为全社会认可的方式？这些都值得进一步探究。

我国当时用占世界7%的耕地承载了世界总人口的36.6%，创造了世界GDP的33%。市场化是奥妙所在。有智利经济学家索托曾说，产权是经济腾飞的基础。所有能够创造财富的生产要素都必须产权化。

这是一个国家经济繁荣的前提。产权化后，相应的权利应该得到国家公权力的保护并在市场上自由流通。土地是创造财富的重要生产要素。在一个繁荣富强的国家，其土地，作为重要的生产要素已经被产权化，得到国家的保护并可以自由流通。这个要素没有建立起来，一切的繁荣可能只是暂时的。缺乏产权化，人们对土地的利用效率以及包含在财富创造中的组合能力就会大大削弱。

中国已经取得了令人瞩目的发展成就，然而如果长期不改革土地制度，那么我国的进一步腾飞会受到限制。不可否认，现行的土地制度已经包含了市场经济的成分，但市场化的比例仍十分小，造成集体土地的大量闲置。十八届三中全会公报指出，要让市场在资源配置中期决定性作用。土地的闲置和浪费不符合会议精神。

我国重要的改革有三个方面：国企改革、金融改革、土地改革。从实践情况来看，前两项改革难度极大。国企是政权的基础，现在越做越大。北车和南车已经合并为中车。在海外开拓的国企体量也越来越大。这方面的改革不好推进。金融改革刚刚起步，主要是按照WTO的要求不断开放，但开放程度多少仍成疑问。

中国的经济发展在很大程度上取决于几个因素：

第一，投资拉动经济。英国当年采用有限公司的形式调动了全社会的投资热情，而我国是以国家作为引擎，大量发行货币，从事基础建设，大致保证了效率。第二，赶上世界科技发展的良好节奏。从长远来看，上述两个因素能否持续发挥作用很成疑问。我们还需要进行供给侧改革，依靠市场的力量。因而，土地改革是必然的，并且吹响了中国改革的第一个号角。现在我们修改土地管理法正是改革的重要一步。

当集体土地真正进入市场，充分流转，这会为中国生产力的解放提供源泉。现在，农村承包法正在修改，确立了农地的三权分置格局。农民变相成为“地主”，可将承包权中的一部分权能拿出来作为财产权流转。农民的权益得到保证，大规模的集约化农业经营也成为可能。我们有成熟的法律技术可以避开意识形态，绕过国家所有权和集体所有权的巨石。另外，频繁的土地流转可以吸纳大量的货币，对缓解人民币的贬值有帮助作用。

我非常愿意拜读熊老师之后的论文并期待进一步的交流。这是我的一点看法，谢谢大家！

主持人

非常感谢王涌老师的精彩点评,王老师主要从三点进行了点评。

第一点，其实是对熊老师提出了一个质疑或者研究的新切口，就是合同之债或者契约能不能生成物权，这也是王老师所说经济史与法学沟通的必要与新的视角。

第二点，王老师对现在土地改革的必要性进行了论证，认为我们国家现在还是市场化的土地要素配置度比较低，可能会对未来中国的经济进一步的发展造成制约，王老师进一步提出产权是经济改革的基础，我们官方也制定了中共中央国务院关于完善产权制度保护的规定，希望接下来的老师能围绕这个发表一下看法。

第三点，王老师提出了中国向何处去的问题，因为国企改革、金融改革、土地改革三驾马车都存在问题，不能完全解决市场国家本身太强大、个体太弱的问题，这也是宪法无力回应部门法的地方。王老师在这学期开始的时候写了一篇非常动情的广为流传的文章《写给十八岁法学少年卡尔》，王老师最后对熊老师的期许也充满着对青年教师的关爱。非常感谢王老师。

第二位点评人是孟庆延老师。孟老师也毕业于清华大学，我拜读过他的文章，主要是有关土地革命方面、他认为中国共产党为什么能取得革命的胜利呢？很大程度归功于土地革命的成功。但是孟老师刚才告诉我，今天可能不会仅仅围绕土地革命点评，可能会从“制度”本身从社会学的角度进行厘清。下面有请孟老师。

孟庆延
中国政法大学社会学院讲师

非常荣幸能够参加今天的交流。我一直在社会学领域内做有关土地革命的研究，更多的是从社会学的视角关注一个制度是如何产生的，或者说制度的社会基础与社会发生学。一种制度不是凭空造出来的，而是有它社会的基础的，不管制度是好还是坏，不管它结出“果实”是好还是坏，都是有它的民情基础的。接下来，我主要围绕着今天论坛主题谈一下几点体会，供大家批评讨论。

第一，关注制度的理念。

一般来说，在讲制度与制度变革的时候，制度该如何改，这样改好不好，我们主要是进行利弊分析，这是我们日常习惯性的思维。钱穆先生在《历代政治得与失》指出，一个制度不仅有利害，还有理念，还有制度精神。这是很多古典社会学家，包括韦伯、涂尔干，他们在讨论前现代与现代社会中有关制度与行动等相关议题的时候考虑的核心要素。我们在讨论到古代土地制度的时候，存在一个现象。

比如，井田制，史学界关于井田制是否在历史上真正实行过引起很大的讨论，但是从制度精神的角度来看，井田制是否实行过或许不那么重要，重要的是井田制意味着什么，为什么后来的中国人不断地讨论井田制。这是因为井田制背后蕴含着一整套关于理想社会的基本理念。井田制是一种土地公有制，不是私有制。但是在传统思想中，对于私有制的担心是一直存在的，总会有人“跳”出来提出对井田制的讨论抑制私有制。我们在讨论产权或者制度变革，是否有一个核心理念或者制度精神的想法。

再比如租庸调制度，“租”是指田租，有地才会交租，“庸”是指劳役，户籍登记在册的丁，需要服徭役，“调”是指家庭手工业所产出的特产。租庸调制度背后是有一种制度理念的，有田才有租，有丁才有庸，有家才有调，这又是一套制度理念，它蕴含了国家对于美好社会的基本想法和考虑。

我们承认历史处在不断发展之中，社会环境也在不断的变化，在面对社会改革的时候，我们理想的社会应该是怎样的，我们期许的社会理念是什么样子。制度背后的理念虽然有点虚，但是很重要。如果没有制度理念的顶层设计，如果对制度仅是因繁就简，修修补补的话，我们就会发现，我们在解决一个当务之急之后，引发了可能更难解决一个当务之急。

第二，制度是有民情基础的。

孟德斯鸠在《论法的精神》中谈到了特别重要的概念——民情，即民间所形成的风俗。另外，对于托克维尔的《论美国的民主》（Democracy in America）这本书，我们会发现，这本书的名字翻译的并不是那么准确，比较准确的翻译应当是“论民主在美国”。

有什么区别呢？“论民主在美国”是在讲民主这种抽象的政治原则与理念在美国社会是什么样子的，也是在讲民情的问题，这是一个很有趣的问题，民主在美国是这样的，在阿拉伯是那样的，是不一样的状态，造成的历史结果不同。所有的制度都有社会基础和道理。比如权利关系，社会学并非将其看作是纯粹的经济关系，社会学经常讨论产权实际上是一束社会关系，它是一种身份关系，比如说租佃。

刚才熊老师讲到一个比较有趣的事情，提到租佃可能不仅是一种剥削，从经济学的角度来看可能存在地租率过高的问题，但是从社会学的角度来看，在清末中国纳入资本主义生产体系之中，大量的农村剩余劳动力无法吸收的背景下，再考虑租佃，在很多地区，实际上是一种恩义关系，我把地租给你是一种恩惠，并非是一种剥削。其社会含义不同，并不是纯粹的“钱”的问题，钱多钱少一方面反映了市场的问题，另一方面还反映了人与人之间的关系问题。

在这个意义上，传统社会多层次的产权体系体现了社会的复杂性。在中国传统社会，华南和华北是不同的，即使是在华南内部不同的区域也是不同的。例如闽西和闽北，永佃制在闽北特别普遍，而在闽西不太一样。闽西是一个宗族盛行的地方，族田就成为产权制度中最为重要的体现。

土地属于宗族共同体所有，尽管产权可能并不是那么明晰，但我们发现传统的社会有一整套的制度安排。族田有何用？其主要是用来救济族内穷人，例如族中考上科举无田可种的人。它可能看上去产权并不明晰，可能违背一定的经济规律，比如说，租族田的人未必是劳动力最强的生产能力，而是宗族中的弱势群体。

土地制度在传统社会不仅重要，是因为它不单单是一种生产性要素，而且还是一种社会性要素，几乎所有的社会性安排都会和土地勾连在一起。中国传统士大夫通过科举做官，最后还有一个返回的系统，告老还乡，还乡之后承担地方治理的功能。土地制度之所以复杂，包括到现在，是因为它包含了一种社会性的安排。

到华南做调查时发现，几乎每个村子都有祠堂，祠堂中记录着这个祠堂是谁捐的，谁建的。就会发现在现有社会制度之外，还有一套自有的安排。在这个意义上，在讨论制度的时候，再进一步讨论，制度原有的社会形态是什么样的，产生复杂的地权体系其背后的道理在哪里。在北方，黄河以北是流民社会，就会发现自耕农比较多，就不会有华南那种宗族的安排，族田很少。

建国初期，出现的最早的农村合作社在河北遵化，农业生产实际上存在一种合作的需求。北方存在大量的换工的惯习，这很难纳入到“剥削”的话语之中。因此，我们今天在讨论土地改革的时候，要避免出现“一刀切”的状态，要考虑到不同地区背后深厚的社会民情基础。

第三，制度的意外后果。

社会学家强调制度是一个社会过程。制度设计的很好，在执行的过程中，其结果与初衷差别很大。制度在被不同的具体的人实施之后，产生的结果会非常不同，甚至是偏离初衷的。在设计土地改革方向的时候，是否要考虑在目前的状态下执行制度的各个环节中的人是如何理解这个制度，制度的执行者如何理解这个制度，比如房地产商如何理解，政府官员如何理解，老百姓如何理解。我们希望他们有一个 “正常”的理解，认为这是一种资源配置，是充分发挥市场决定性作用的表现，这是一个大方向没有问题，我们希望他们这样理解。

但是实践中颇为吊诡，例如，某些地区的拆迁户，在他们拿到拆迁款之后没有投入再生产，而是拿去放高利贷去了，这样就偏离了制度设计的初衷。制度在执行的过程中，在实施的过程中，因为人的因素，有很多非初衷的结果会发生。我们在做特别大的改革的过程中，要对这些问题充分考虑，包括法律的保障，如何防止制度走偏这应该是非常重要的。

这就是我要分享的几点，欢迎大家多多批评指正。

主持人

非常感谢孟老师。孟老师首先告诉我们制度的“利益”与“精神”让我们找到原初的理念，然后又通过社会学的视角的让我们去考察不同的社会子系统里边所拥有的自创生的可能性，并把闽西、闽北作为样本。最后，孟老师讲到意外后果，这或许和法律上的文本与实践的背离存在着联系，就是怎样保证制度运行的过程中不背离制度设计的目的，现在法学界有些学者研究卢曼和托依布纳，也是得到了社会学方法论的指导，而且法学本身也可以归于大社会学的子系统，以后还有互相依存、互相促进的必要。非常感谢孟老师。

刚才不论孟老师，还是王涌老师提倡的都是一种由下至上改革的路径，特别是王老师说从法律技术、市场要素进行土地改革，孟老师也说要考虑到制度执行者方方面面的问题，而且我看到网上有些解读，比如政策法规司的司长说改革要强调农民的利益却遭到了批评，因为官方推动的改革还是自上而下进行的，是否存在着部门利益也受到讨论。因为是学术讨论，所以蓝研究员可以站在官方立场之外，自由畅谈。下面有请蓝天宇助理研究员。

蓝天宇
国土资源部不动产登记中心助理研究员

非常感谢主办方，能有机会参与这样的活动。结合今天的主题，我主要是从建国以来的土地管理制度的变化切入。从新中国建立到现在，我国的土地管理法律制度伴随国家经济体制的改革和发展，不断发展变化，不断完善。从土地法律制度角度划分，大体可分为三个阶段。

第一阶段（建国——1985年）土地制度的形成阶段。

这一时期比较重大的制度是建立基本的土地制度，一是土地所有权制度改变，建国初到1956年我国实行农村土地的农民土地私有制度过渡到集体所有，1982年城市土地国家和私人所有改为国家所有；二是建立国家征地制度；三是推行农村土地家庭联产承包责任制。

（1）建立基本的土地制度。1947年中国共产党发布的土地法大纲明确：对土地实现平均分配，实行农民私人占有。1949年，《中国人民政治协商会议共同纲领》明确规定，“有步骤地将封建、半封建的土地所有制改变为农民的土地所有制。”这是新中国农村土地改革和建立新形土地制度的基本依据和准则。1950年的《土地改革法》和《城市郊区土地改革条例》，规定了农民土地所有权。1954年《宪法》明确规定：“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。”

（2）建立土地征收制度。当时重要的土地立法是《政务院关于国家建设征用土地办法》，1953年11月5日政务院第一百九十二次政务会议通过。因为1953年开始就要开始“一五”建设了，当时156个的大项目都要摆起来了，摆在党和政府面前迫切需要解决的问题是，要解决建设用地的供应问题，所以这一时期，颁布了《建设征用土地办法》。

（3）土地制度用宪法确立。

（4）农村土地三级所有的制度形成。1962年中共中央发布《农村人民公社条例修正草案》使“三级所有，队为基础”的土地权属关系稳定下来。

（5）土地家庭联产承包责任制建立。

（6）确立我国现行土地所有制结构（城乡二元结构）。

第二阶段（1986年——1998年）土地法律制度形成阶段。

这一时期主要的历史事件：

（1）新中国第一部《土地管理法》发布。规定了土地管理的基本制度，确立了土地登记制度、城乡地政统一管理制度、建设用地管理制度、法律责任等。以这部法律为基础，基本形成了一套从中央到乡镇的比较完备的土地管理体系。

（2）土地资源实行市场化配置的改革。1988年4月全国人大通过《宪法修正案》，规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”，同年12月全国人大常委会通过《土地管理法》修正案，这是《土地管理法》颁布之后的第一次修改。1990年国务院制定《国有土地使用权出让转让暂行规定》，法律上确立了土地有偿使用制度，土地作为生产资料开始进入要素市场。

（3）加强耕地保护和房地产管理。1992年至1994年，我国出现过开发区热和房地产热，有的地方出现炒卖房地产、大量圈占土地、乱占耕地的现象，为解决当时的“圈地热”问题，1994年7月全国人大出台了《城市房地产管理法》，规范土地市场，实行国有土地有偿和有期限的使用制度，对经营性用地项目实行招标拍卖等竞争方式出让，结束了土地实行单一行政配置的制度。为加强耕地的保护，1994年8月，国务院发布《基本农田保护条例》强化对耕地的保护力度。

第三阶段（1998——现在）土地的用途管制建立阶段。

1998年是我国土地管理制度和土地管理法律制度建设的又一新的阶段，是我国实施用途管制，建立世界上最严格的土地管理制度的时期。这一时期我国土地法律制度进一步完善，土地市场建设取得重大进展，严格保护耕地、严格土地管理的社会氛围逐步形成。

这一时期重要的制度是，1998年修改《土地管理法》确定了我国现行土地管理以耕地保护为核心，以用途管制为手段的基本制度框架；2001年经营性土地实行招标拍卖挂牌出让制度；土地市场治理整顿；土地政策参与宏观调控；《物权法》发布实施。

这一阶段重大的实践主要有：

（1）建立土地用途管制，严格耕地保护。1998年全面修订的《中华人民共和国土地管理法》建立了以耕地保护为核心，以控制农用地转为建设用地和控制建设用地总量为主要内容的土地用途管制制度——即确定土地分类，将土地分为农用地、建设用地和未利用地，严格控制农地转为建设用地总量，严格农地转为建设用地的审批。

（2）建立经营性土地实行招拍挂制度。

（3）治理整顿土地市场，严格土地管理。我国经济快速发展，随之出现新一轮圈地热，地方政府扩大开发区和城市建设规模，以地生财，过度开发土地，大量征用农民集体土地，引发大量社会矛盾。

针对这一情况，中央决定进行土地市场治理整顿，全国核减开发区4813个，占全部开发区的70%，压缩规划用地249万公顷，占开发区规划面积都65%，清理偿还1999年以来拖欠农民征地补偿费175.46亿元，清理欠缴新增建设用地有偿土地使用费123. 29亿元。为严格规范土地管理，国务院2004年下发《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发{2004}28号）文件。全面加强土地管理，严格土地计划、征地补偿、土地出让、土地收益使用管理制度，使土地市场混乱的状态得到遏制。

（4）土地政策参与宏观调控。2003年党中央、国务院正式提出土地政策参与宏观调控，2004年3月胡锦涛总书记提出，搞好新一轮土地利用规划的修编，充分发挥土地利用规划和供应政策在宏观调控中的作用。2004年全国省以下国土资源管理体制改革；2005年建立国家土地督察制度；2006年国务院下发《关于加强土地调控有关问题的通知》（国发[2006]31号）文件。通过提高土地成本、严格土地收益管理、强化土地管理责任和监管等一系列政策，加强土地的调控作用。

（5）《土地管理法》第三次修改。适宪性修改，将征用改为征收或者征用。

（6）《物权法》颁布实施。《物权法》与《土地管理法》基本精神和中央关于宏观调控的政策要求高度一致，把基本的土地制度肯定下来的同时，将近几年中央确定并被实践证明正确的土地管理制度改革的成果、严格管理和宏观调控政策，在基本法中给予了充分肯定并用法律形式确定下来，突出了严格保护耕地的要求，完善了土地征收补偿制度，完善了土地权利制度，完善了不动产登记制度等方面。

土地问题始终是中国法律制度建设的一个重点。党的决策是我国土地管理制度改革的依据。每一次土地制度的重大改革和土地法律制度的修改都是以党中央作出的重大决策作为依据，重要的改革也是围绕党的基本政策所进行的。

目前也正在开展新一轮的土地管理法修改，修改的基本原则：一是坚持土地社会主义公有制，确保国家经济社会稳定。二是坚持最严格的耕地保护制度，确保国家粮食安全。三是坚持新的发展理念，落实党中央国务院的重大决策。四是坚持将改革决策与立法决策相结合，将改革的思维贯穿到法律修改的全过程。五是坚持稳中求进的工作总基调，统筹协调各方利益，平衡好国家、集体和农民合法权益之间的关系。

修改的基本思路是：将落实党中央国务院确定的农村土地征收、集体经营性建设用地入市和宅基地制度改革作为修法的重点，同时配套修改与三项改革相关的内容，并将十多年来土地管理改革实践中的成熟做法适当吸收上升到法律中。

主要内容：一是完善土地征收制度，对土地征收的公共利益进行了界定，调整完善了土地征收程序，完善了征地补偿安置制度。二是建立农村集体经营性建设用地入市制度；三是改革完善宅基地制度，明确在新形势下落实“一户一宅”制度的多种形式；改革宅基地审批制度，下放审批权限，加强批后监管；建立宅基地自愿有偿退出机制。同时，也完善了用途管制、耕地保护、土地审批、土地执法等制度。

主持人

非常感谢蓝研究员，对建国以来三个阶段土地改革的梳理。蓝老师对第二个阶段和第三个阶段的梳理也体现出我国土地改革出现的一些方向差异，第二个阶段国家对土地管理放松、希望更多的市场配置，但98年后却再次凸显了国家管理的强化，这其中的原因是什么，请各位老师做一下解读。

还有刚才所讲到某地现在的例子，若征地补偿与集体建设土地流转所得差距太大，在官方看来会引导大家更多的去流转而不通过征用去进行土地的交易，但是这其中却暴露了问题，因为土地承载着公共利益与私利如何协调，可能需要具体程序设计进行协调。非常感谢蓝研究员给我们学者提供了许多新的研究视角。

下面有请来自北大的彭錞老师。彭老师毕业于英国牛津大学，去年在核心期刊上发表了多篇有关土地问题雄文，特别是对集体土地征收决策全方位的梳理。我相信彭老师也十分关注刚才蓝研究员所提到的一些土地管理法修改方面的问题。有请彭老师。

彭錞
北京大学法学院助理教授

围绕今天论坛主题，结合熊老师主讲的内容，我的发言主要分为两个部分：第一是“看”熊老师如何思考，第二是“跟着”熊老师一起思考。

（一）

熊老师谈的是产权制度史，但核心关切是历史如何照进现实。我个人关心土地问题已经有一段时间了，但并未深入到古代中国。所以这里我想尝试去看熊老师是在哪一种学术传统和学术脉络中思考的，可能有如下几个方向：

第一，历史学界对于中西为何在1500年地理大发现之后走上不同的发展道路，即所谓“大分流”问题做了大量讨论。在这个背景下，一些学者将目光投向产权制度，比如耶鲁大学的张泰苏老师，最近出版的新书就讨论儒家传统下的产权安排。

第二，以黄宗智老师为代表的一批法律史学者研究明清时期的土地产权，揭示了中国传统的法律制度并非仅是刑法制度，而是存在着丰富的民法传统。很显然，熊老师的研究完全可以跟这两个学术脉络进行对话，一方面挖掘和揭示传统法治的“本土资源”，另一方面则关注产权制度与社会经济发展之间的关系。

那么需要思考的问题是：第一，中国古代的土地产权制度到底是什么性质——是国家法、还是习惯法、还是其它？第二，中国古代的土地产权制度到底对经济发展起到了什么样的作用？熊老师讲历史中国以少量土地养活大量人口，但这是否可能只是一种低水平均衡，甚至是否可能阻碍了经济的进一步发展？我非常期待熊老师的后续研究对这样一些问题的回应。

（二）

我们接下来“跟着”熊老师思考，因为我更关注中国现代或当代的土地问题。首先要指出的是，中国当代的土地制度有一个重要的前提，那就是土地革命和社会主义改造。这要求我们思考如何评价土地革命和社会主义改造正当性的问题。

近年来不少关于土地问题的讨论其实或隐或显都牵涉这个制度逻辑起点的正当性问题，如何做去政治化、去立场化的学理讨论，是值得深思的。其原因在于有关历史正当性的讨论实在是“醉翁之意不在酒”，本质上是借历史看今天。

我的基本观点是：土地革命和后续的社会主义改造造就了中国独特的土地产权制度，这构成当下制度演化的“原点”——无论我们从学术上、情感、价值上去如何重估它的合法性和正当性，如果不发生大的颠覆，这个制度前提是不会发生根本性的变化。那么问题转化为如何在这个前提的基础上继续往下推演，如何对既有传统进行创造性的利用和改造，使其焕发新的生机。这就涉及到什么样的土地制度才是现代土地制度，那我想有三个方面的目标需要兼顾。

第一，效率。我完全赞同市场化的改革方向，但需要注意市场化发生的特定情形和可能的未预料后果，并做相应制度设计缔造市场。必须认识到的是市场化仅仅是一种手段，而不应该是一种天然正当的目标，更不应该是一种排他性的目标，不能“只要市场化，哪怕洪水滔天。”

第二，正义。这里的核心在于土地权利、特别是利益分配的问题。虽然涨价归公是世界通行的，但是通过何种方式实现是需要值得平衡和考虑的——以往那种“劫贫济富”的手段需要调整，但也不是说一口气跳到涨价彻底归私的另一面。

第三，效能。这涉及土地与经济和社会稳定的关系。我们能否退一步，承认土地财政在历史局限条件下是“必要的恶”，那么在解决“必要的恶”的时候，是否也要考虑土地市场稳定、地方政府财源的问题？“既要马儿跑，又要马儿不吃草”是不现实的。同时，土地更关切社会稳定。如何在市场化的同时，保留集体土地“社会保险阀”的作用，或者能否根本放弃土地的这种作用，目前都还在激烈讨论，甚至争论。

因此，跟以往任何一个时代一样，中国的土地问题其实是一个很复杂的问题。熊老师今天给了我们一个很好的思考机会，告诉我们在自身传统可能还存在一些值得挖掘的东西，帮助我们重新想象中国土地制度如何从传统转型，达致一种高效、公正、有效能的现代土地产权制度。

主持人

彭老师的点评体现了北大的风格，就是隐形的驳斥了刚才每一位老师的发言，但是却很谦虚的分成了两个面向：“看”熊老师怎么说，再“随”着熊老师说。

彭老师以1500年东西大分流为原点开始，把产权制度安排和社会发展之间的关系做了厘清，我特别感兴趣的是彭老师把国家干预做了常态化和例外的分类，或者说在西方国家干预是例外而在我国国家干预是常态，这样的两重结构让我们的比较有了功能的面向，接着彭老师提出土地革命是需要继续挖掘的点，对现在制度的演变有着关键性作用。彭老师最后提到，市场化的配置是手段不是目的，应该是多元土地的目标，这恰恰回应了又要满足更多的保障职能又要保护私人权利两者之间的平衡。非常感谢彭老师。

张春丽老师是我们学校研究社会法非常优秀的青年学者，希望张老师对土地存在的社会保障职能是不是真的能起到社会保险阀的功能提出自己的看法，下面有请张老师。

张春丽
中国政法大学民商经济法学院副教授

前面几位点评人的发言刚好留下一点我可以接续和发挥的空间，那就是土地具有社会保险阀的功能。从金武老师对古代土地制度的梳理中，我们可以看到土地交易不是“一竿子”的买卖，它提供了使用价值，还提供了保障功能，土地在使用过程中会不断地产生新的现金流，其所带来的保障功能是巨大的，这是古代社会最为基础的东西。我们现代的土地改革，用彭老师“三段论”的来划分，可以分为古代社会的土地制度，土地革命时期的土地制度，现代社会的土地制度。但无论如何，社会保障功能始终隐含在古代社会和现代社会的土地制度之中。

在现代社会中，要观察土地的社会保障功能的现实境况，我想也许可以从土地制度的民法技术是否稳固、流转制度是否起步、市场有可能借助哪些规则捷足先登这三个层面来看。

在民法技术或人们常说的财产权这个层面，土地流转依赖于《物权法》制度，但它被悬空了，既没有英国土地信托那样强有力的生长能力，也不同于西方的由“私”到“公”，以私为本、干预仅作为解决市场问题的一种具有正当性的必要手段。我们的视角是不同的。所以，民法技术如何让“集体所有、农户承包、经营权流转”这个层次化的制度结构更为稳固，既是土地流转制度的基础，也是看待土地今后的社会保障功能的基础。

在土地流转制度是否已经悄然起步这个层面，有实例可循的是四川省合里县首开“土地银行”之先河，其整个流程类似于银行业务，分为土地存储-出租-获取租金三个步骤。与土地的社会保险阀相关的土地使用权也就是存储价格如何定价的问题。土地被存入“银行”其实质是对土地可以产生的现金流的存储，定价的问题就显得比较重要。与之相似的，在农民没有了劳动能力之后，如何通过土地使用权所带来的现金流度过之后的几十年，土地在农耕社会的这种保障功能，到了现代社会，似乎也仅仅是转变了一个形式，但问题依然摆在那里。

在市场有可能借助哪些规则捷足先登这三个层面，值得注意的是2016年银监会65号文（《关于金融支持养老服务业加快发展的指导意见》）提到了如何发展养老经济，如果说土地是养老经济的一个要素，直接涉及到土地流转和建养老院的问题，那么，依赖于土地的使用价值和土地增值可以带来的融资，可能是最更基本的问题。为了把金融支持养老服务业提上日程，“65号文”中鼓励养老服务企业的上市融资、债券市场融资，PPP融资、夹层融资及私募股权等融资形式，可以想见，对经营权可流转的土地，估值作价、吸引民间资本，可能会成为养老经济和养老金融的创新点。

那么，很显然，民间悄然进行的土地流转如“土地银行”和养老经济的大步前进，都对支撑土地流转的民法技术的稳固性以及《土地管理法》的整体制度安排，提出不容忽视的挑战。一个紧密相关的问题，可能是保障功能更为不容忽略的宅基地，如果以后也慢慢纳入了流转体系，那么，几部法律的整体制度安排，将更为接受考验。

最后一点，社保是兜底的，制度上具有这一特点，人们的观念上对此似乎也不再怀疑了。但同时社保运行也是需要条件的。既有的实践中，如北京郊区的集体经济组织股份制，集体经济组织成员可以获得城、乡居民养老保险。但是，这种割裂土地的社会保障功能，让社保去兜底的方式，又非常考验地方政府的财力。

总之，让土地延续其社会保障功能的命脉还是在民法技术，现代路径则在于流转后的市场化和金融支持，但要获得那个美好的结果，还要考虑更为严密和谨慎的制度设计。

主持人

张老师的评议突出土地改革可能会导致社会保障不能承受之重，不能把责任转给社保。凸显一个困难：土地改革的初衷是为了产权保护，可是弱小的产权如何去对抗强大的公权力呢？。下面进入自由发言、嘉宾与听众互动讨论阶段。

互动环节

蓝天宇
国土资源部不动产登记中心助理研究员

蓝天宇研究员针对点评嘉宾提到的可能会发生的“流离失所”的问题作出了回应，他指出这一问题是他们在修法的过程中始终比较关注的问题，曾经做过大量的调研。当前集体土地有限地放开流转以及宅基地退出的条件限制等一些措施都是为了避免发生“流离失所”的问题，一切以农民老有所居为根本出发点。

在场的同学提出了集体土地流转是否也应当像国有土地流转一样规定一定的期限的问题，同时提出在流转的过程中产生争议应该如何解决，相关当事人合法权益该如何救济的问题。还有的同学提出从法学的视角该如何切入中国土地制度改革的问题。

蓝天宇研究员针对流转期限和救济的问题作出了回应。他指出，在当前的改革试点中，集体土地流转的期限是参照国有土地流转期限进行的，希望在实践中能够发现集体土地流转过程中的特殊之处，然后对此作出特别规定。同时关于救济的问题，当前试点中还没有出现类似的问题，但是相关的救济方式将会以行政法规的形式进行全面规定。

熊金武
中国政法大学商学院副教授

谢谢各位老师的评议，我学习到很多。在本场报告中，我一直在思索以下问题：法学、经济学和社会学的概念框架体系如何对接？历史和未来如何对接？

法学的思维和我们经济学的可能有所不同。经济学的思维是“善者因之，其次利导之”，赞同自下而上的改革，法学则可能想通过立法推动社会变革，是一种自上而下的改革。从经济学的思维而言，过多的干涉是不必要的。我们的改革或许可以效仿宋代，不立田制，听老百姓自发而为，一个成熟的市场就自然建立起来了。大家一直在担心失地农民问题，我认为这种担忧并不必要。现在时代是城市化、工业化的时代，需要推动农民进城，而不是用制度将其束缚在土地上。光靠农民的土地，无法完成我国共同富裕的伟大目标。

同时，一个国家的土地市场越发达，其土地分配往往越均衡。值得规制的不是普通买地卖地的人，而是有特权的豪强。我们往往把问题归咎于市场，可能太过笼统。真正的问题在市场机制设计。我们可以通过处理市场机制中的某个技术问题来推动市场进一步发挥作用。如果我们从市场机制设计角度去理解当前的土地改革，很多问题如意识形态问题就不成其为问题。构建成熟稳定的制度需要长期的努力。