辩护制度的发展与辩护理念的更新 | 2017北大冠衡刑辩日

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2017年12月18日下午，由北京大学刑事法治研究中心与北京冠衡刑辩研究院主办、《中国法律评论》编辑部协办的“2017北大冠衡刑辩日”在北京大学法学院凯原楼模拟法庭成功举行。

刑辩日主题是“辩护制度的发展与辩护理念的更新”。

会议由北京大学法学院陈瑞华教授主讲，邀请到北京大学法学院陈兴良教授、 清华大学法学院周光权教授、北京大学法学院梁根林教授、中国社会科学院大学林维教授以及北京冠衡律师事务所刘卫东主任等作为评论嘉宾，活动由北京大学法学院车浩副教授主持。

讲座伊始，车浩老师介绍介绍了刑辩日活动的创立由来和定位。近年来，刑辩制度的变化和理论更新都非常快，刑事辩护从制度到实践正在发生剧烈的变化，新的知识、新的理念层出不穷。“刑辩日”活动的开展，是希望更多人关注我国刑事辩护事业的发展。

在刑事辩护理论发展方面，陈瑞华老师是非常重要的领军人物，在律师界有很大影响，本次刑辩日活动特别邀请陈瑞华老师做主题报告，并邀请几位刑事实体法方面的专家作为与谈人，从各个层面共同探讨我国刑辩事业发展的前景。

在正式开始 报告之前，陈瑞华老师特别解释了将“辩护制度的发展与辩护理念的更新”作为发言主题发言”的两个理由。一是刑事辩护制度的改革和刑事辩护实践的发展，提醒学界理论必须发生一场相对应的变革。二是多年来我国的刑事辩护理论没有得到有效的发展，面临着现实困境。

随即，陈老师从辩护形态论、独立辩护论、有效辩护论、辩护人和被告人协同辩护论四个部分展开本次主题：

第一部分

辩护形态论

陈瑞华老师介绍到，田文昌律师曾提出积极辩护和消极辩护的刑事辩护形态分类。消极辩护，是指辩护人不提出新观点或新证据，而是用控方的证据论证控方的观点不成立，进而从实体上否定犯罪成立。这种辩论形态可称为“以子之矛攻子之盾”。积极辩护，是指提出一个新的观点、事实、主张论证控方的观点不成立。陈瑞华老师将其比喻为“以我之矛攻子之盾”。

此外，陈老师提出“对抗性辩护”与“妥协性辩护”的分类形态。对抗性辩护是立场对立、观点完全对抗的辩护。与其相对应，妥协性辩护是指辩护人为了被告人、委托人利益最大化促成被告人与辩护人达成和解，认罪认罚的妥协性、协商性的辩护。随着刑事和解的兴起，认罪认罚制度的改革，妥协性辩护适用范围逐渐扩大，刑事速裁程序中的“控辩协商”是明显的范例。

接着，陈老师介绍了刑事辩护最主要的五形态分类法。这是由陈老师在数百名刑辩律师的实践基础上总结而成。

根据辩护的理由和目标，辩护可分为以下五种形态：

第一，无罪辩护。

即追求无罪的辩护方式。具体而言，无罪辩护的目的是推翻控方指控，实现无罪判决。

手段有两种：一是实体法上，通过构成要件欠缺、无罪抗辩事由实现无罪；二是证据法上，论证没有达到法定证明标准。无罪辩护是辩护的基本形态，被誉为“刑事辩护皇冠上最亮的一颗明珠”，但在实践中非常难以实现。

第二，量刑辩护。

是指通过提出新的量刑情节或者推翻控方的量刑情节，说服法院做出宽大量刑的一种辩护。过去存在的“轻罪辩护”概念已经不能反映当前辩护实践。目前，我国的轻罪辩护分成两种形态，一个是把罪名从重罪改轻罪，称为罪轻辩护；另外一种是单纯以量刑为辩护手段，追求量刑最大限度的宽大处理，辩护重点是量刑情节、量刑事实，称为量刑辩护。

量刑改革实现了量刑规范化和量刑程序的对抗化、公开化、透明化。这缩小了无罪辩护的空间，但使量刑辩护脱颖而出。量刑辩护手段有两种：一是否定控方的量刑情节，二是提出辩方新的量刑情节。目的是为了给委托人获得量刑的最大优惠，获得缓刑乃至获得免刑的结果是最佳的结果。

第三，罪轻辩护。

是由无罪辩护和量刑辩护构成的一种综合性辩护。无罪辩护是手段，量刑辩护是归属。罪轻辩护有三种子形态：

第一，重罪改轻罪。比如，受贿改成非国家工作人员受贿罪。第二，降低犯罪数额。比如，将指控一千万的受贿和贪污数额降为五百万的受贿，这包含了无罪辩护和量刑辩护的有机结合。第三，减少数罪并罚案件罪名。将检察院指控的三个罪中的一或两个罪打掉。

由此可见，罪轻辩护是三种打掉整个罪名改成轻罪或打掉部分罪名的辩护。

罪轻辩护存在争议：一是认为辩护人前半部分做无罪辩护，后半部分做有罪辩护，成了第二公诉人，违反了维护委托人利益最大化的基本理念。另一种是若不与委托人进行有效的协商，强加被告人罪名，易使被告人和律师之间产生激烈的冲突，自相残杀，同室操戈。

对此也存在两种回应：一是罪轻辩护是无奈之余的现实利益最大化的辩护；二是辩护人必须与委托人协商，得到委托人的同意。

第四，程序性辩护。

是指非法证据排除的辩护。美国著名辩护律师德肖维茨教授认为这是一种反守为攻的辩护，即通过指控侦查员违反法律程序获得的证据违反宪法或法律，要求法院排除，实现被告人利益最大化。我国程序性辩护集中体现在非法证据排除规则上，目前比较前沿，难度也非常大。程序性辩护有两个类型，狭义的程序性辩护和广义的程序性辩护。前者是指辩护律师或委托人为获得诉讼程序上被告人利益最大化所展开的辩护活动，包括申请回避、变更强制措施等。后者主要是指非法证据排除的辩护。

第五，证据辩护。

是指通过运用证据法的基本原则推翻控方的某个证据的辩护。此外，结合全案的证据来看，认为没有达到法定的证明标准，要求法院宣告无罪也是一种证据辩护。证据辩护分两个类型：一是单个证据辩护，打掉某个证据的证明力。福建念斌案便是最经典的案例。二是证明标准的辩护。排除证据致使证据锁链、证明体系完全崩溃，进而达到无罪判决。

综上所述，五形态论对律师有三个指引：

第一，合理的准确的选择辩护形态是有效辩护的基础。

第二，无罪辩护和量刑辩护有重大的矛盾，叫“二律背反”。定罪和量刑彻底分离才能解决这一问题。

第三，辩护形态论是可以扩展的，引入新形态。袁成家案的律师代理返还涉案财物之诉是中国刑事辩护的转型标志。浙江宁波律专打师利害关系人在涉案财物之诉，引入风险代理便是体现。

总之，辩护形态，一是能够为我们总结辩护规律，为辩护理论提供基础；二是对辩护律师有重大指引。

第二部分

独立辩护论

陈瑞华老师介绍到，2000年全国律师协会颁布的《律师办理刑事案件规范》第五条规定，“律师有权独立辩护，不受当事人意志的左右”，被称为立辩护条款。与此相对应的理论称为“独立辩护论”，陈老师认为这种观点已经过时。

他从其国家律师观念和不承认律师与委托人的代理关系两个方面解释其产生的背景，指出这一理论会导致三个后果：一是不承认委托关系违背法理，会导致委托人失控现象；二是会导致律师与被告人辩护观点冲突；三是导致律师与委托人的沟通、协商、对话受到消极影响。

对于独立辩护论的未来发展，陈瑞华老师认为要重构辩护律师与委托人的关系。要承认以下基本事实，第一，委托代理关系是辩护律师与委托人之间的基本关系。第二，律师必须有一个最基本的职业伦理，即有效辩护。同时，律师须坚守职业伦理：一是要维护司法公正；二是不能侵犯损害司法人员的廉洁性；三是尊重裁判者。

随后，陈瑞华老师对独立与非独立辩护的界限进行划分，就对外的职业伦理而言，律师是独立于委托人的，除此之外，律师对为委托人有忠诚义务、合同有效、有效辩护义务三大基本义务。

第三部分

有效辩护论

陈瑞华老师介绍到，人类辩护制度的发展史分为“三个有”阶段：第一阶段，被告人有权获得辩护，简称有权辩护；第二阶段，被告人有权获得有律师的帮助；第三阶段，被告人有权获得有效辩护的权利。即从“有权辩护”、“有人辩护”到“有效辩护”。随后，陈瑞华老师从三个问题出发介绍有权辩护。

第一，什么是有效辩护？有效辩护是一种理念，一个原则。在美国被解读为“宪法原则”，“被告人的宪法权利”。它有四个要素：一是合格的律师，二是充分的准备，三是有效的沟通，四是法庭上准确及时的辩护。

第二，什么是无效辩护？无效辩护是指被告人、嫌疑人没有得到最低限度的有效辩护所带来的消极法律后果。法律后果有两种：一是法院以没有提供有效辩护为由，撤销原判，发回重审。二是无效辩护直接作为对律师惩戒的依据。无效辩护有三个要素：一是不尽职不尽责的行为，不会见、不阅卷、不出庭，没有达到最低的有效辩护。二是没有达到有效辩护的结果，对委托人不利。三是无效辩护的行为与结果之间有因果关系。

第三，有效辩护、无效辩护会带来什么的启发？一是应当制定律师辩护的法律服务质量控制标准，同时要改革律师收费制度，引入计时收费、风险代理；二将格式合同改为“格式合同+菜单式法律服务”相结合，让市场经济杠杆调整律师服务。

第四部分

辩护人与被告人的协同辩护理论

陈瑞华老师首先从被告人是辩护权所有者，律师是辩护权的使用者论证被告人与律师同样有行使辩护权的权利。其次，被告人的辩护能力角度表明辩护人有必要和被告人协同辩护。

随即，陈瑞华老师归纳了协同辩护理论的三个要素：

第一，激活被告人、嫌疑人的辩护能力，让其在享有辩护权的同时能有效行使辩护权。

第二，未来辩护应该构建一个辩护方，理论上叫广义的辩护方，由被告人和辩护律师组成。被告人叫第一顺序辩护方，辩护人是第二顺序辩护方。

第三，要为激活被告人的辩护权创造条件。

具体而言，一是要把单向会见权改造成双重权利，律师会见嫌疑人的权利和嫌疑人、被告人要求律师会见的权利；二是激活被告人、嫌疑人的阅卷权，把辩护律师向其核实证据的一项权利改造成辩护律师向其展示案件的证据材料的义务。

最后，陈瑞华老师认为协同辩护理论的后果是将刑事法庭格局改造成民事法庭的格局。三方构造是诉讼的基本原则。被告人与律师坐在一起，才能与律师沟通、对话，形成合力，进行有效的辩护。

陈瑞华老师发言完毕后，五位嘉宾围绕报告主题展开了深入评论。

首先，北京大学陈兴良老师从“刑事辩护全覆盖”的现实出发，指出随着刑事制度的发展，理论上对辩护的理念的总结，对指导刑事辩护的活动具有重要意义。

紧接着，陈兴良老师指出在辩护形态论中，刑事辩护从不同角度具有不同的形态分类的，其中基础性的分类是实体辩护和事实辩护、程序辩护。实体辩护是指对犯罪嫌疑人、被告人行为是否构成犯罪，以及构成此罪还是彼罪，构成轻罪还是重罪所做的一种辩护。

实体性辩护的依据是刑法，辩护的空间建立在控、辩、审三方对于刑法规定不用理解的基础之上。陈兴良老师指出传统犯罪的实体辩护空间小；而新型案件的实体辩护空间大，因为三方对法律规则的理解差异较大，例如刑民交叉案件。但总体来看，立法及司法解释的完善，实体的辩护空间越来越小。

随后，陈老师介绍了事实辩护，事实辩护主要是对控方所指控的某一犯罪事实是否存在所进行的一种辩护。有两种类型：一种是否定事实存在，认为事实不清、证据不足不能成立。另外一种，虽然肯定事实，但认为事实非此性质而是彼性质。最后，程序辩护主要是指非法证据排除的辩护。

对于三种辩护的未来发展，陈兴良老师认为将来事实辩护和程序辩护的空间将会越来越大。

北京大学梁根林老师对陈瑞华老师的发言表达了充分的赞许，并对陈兴良老师的观点表示赞同。

梁老师提出辩护顺序的问题，他认为辩护可以先程序再证据后实体的顺序进行。然后，他指出实体辩护最关键的问题是要掌握最重要的理论武器——阶层犯罪论体系。它与程序、证据相互相应，共同实现无罪辩护、罪轻辩护。随后，梁老师表示非常赞同陈瑞华老师的有效辩护，并强调提高律师职业素养，加强忠诚义务职业伦理的重要性。最后，对于协同辩护问题，梁根林老师表示认同，并指出协同辩护过程中如何分工是需要进一步思考。

清华大学周光权老师提出三点意见。

第一，陈瑞华老师的研究启发刑法学者构建实践中的实体法。此外，将教育的对象从法律共同体中的强势主体侦查机关、公诉机关、审判机关转向弱势群体律师。“知识就是权力”，律师辩护的知识可以用来约束法官、检察官的权力。

第二，他指出律师在有效辩护或罪轻辩护中出现辩护意见矛盾问题，一种是否定重罪后提出轻罪的辩护，另一种是否定轻罪后成立重罪的辩护。他以无正式劳动合同工采购过程中虚报价格为例具体分析，提出两种解决途径，一种是需要法院配合，律师在法庭上只讲一个意见，庭后提交两个书面辩护意见。另一种是由两个律师辩护，分别作无罪辩护和罪轻辩护。

第三，周光权老师指出律师辩护的广度在拓展，但深度欠缺。即有效辩护问题。他提出两种解决方式，一种是阶层犯罪论；另一种是坚持刑法客观主义。同时，指出深度的拓展与广度暗示有关联的，律师业务拓展到企业合规业务的刑事审查中，要有刑法与民法交叉的知识。总之，有效辩护需要程序法和实体法的共同努力。

中国社会科学院大学林维教授谈了四点想法。

第一，律师要把刑事辩护业务拓展到刑事法律风险规避机制领域。

第二，林老师指出律师的形象是多元的，很多律师做不到有效辩护破坏了律师形象。律师是精细活，要全面、仔细阅卷；律师还是良心活，要有基本的伦理道德，如实告知当事人风险。

第三，实体辩护、程序辩护和事实辩护是穿插进行的。陈瑞华老师梳理的形态对于律师辩护策略选择是一个特别好的指导。但是，实践中律师存在忽略实体辩护的现象，这需要补充更新实体法知识，同时强调律师要学会运用裁判文书网。

第四，他指出有效辩护不是有效果的辩护，有效辩护的水准应按照现在律师的水准，并且指出现在的有效辩护是最低辩护。此外，对于周光权老师的否定无罪后提出罪轻的矛盾问题，林维老师认为这是博弈的问题。

最后，冠衡律师事务所刘卫东主任结合自己的办案经验谈了几点心得。

第一，辩护制度的发展会使证据辩护和程序辩护的空间会越来越大。第二，独立辩护理念创新。第三，有效辩护不等于有效果。第四，司法制度的改革和法律职业共同体建设给刑辩律师带来新的机遇和挑战。最后，刘卫东主任对梁根林老师谈到的重视实体法和阶层论观点进行回应，认为这促进了法院判决的合理性。

在互动阶段，现场观众与几位嘉宾就辩护的理念、辩护的空间以及辩护律师的发展等方面展开了务实且不乏学术启发的讨论。《中国法律评论》编辑部对活动进行全程现场直播，有大量观众在线收看。最后，车浩老师以观看直播的律师留言作为结束语，历时四个小时的北大刑辩日活动在热烈的掌声中圆满拉下帷幕。

• 文/杜鲁帅  图/唐宛茁

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