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十九大报告有关“中央对香港全面管治权”概念的法律依据︱中法评

2018-01-09 曹二宝 中国法律评论 中国法律评论


曹二宝

国务院参事室特约研究员

清华大学深圳研究生院兼职教授

北京大学港澳研究中心特邀研究员

目次

一、宪法原则:“一国管两制”

二、全国人大常委会决定和香港法律:香港的管治主体是“两权并行”

三、香港基本法:中央可直接、间接和协助行使香港的治权

四、我国政府“白皮书”:首次提出“中央拥有对香港全面管治权”

五、基本法的立法本意:邓小平关于“一国两制”经典论述

 

本文系作者在2017年12月29日 “北航第二届(2017)‘一国两制’高端法律论坛:十九大与一国两制新发展”上的主旨演讲,感谢作者授权推送。


十九大报告在“新时代中国特色社会主义思想和基本方略”中指出:“必须把维护中央对香港、澳门特别行政区全面管治权和保障特别行政区高度自治权有机结合起来,确保‘一国两制’方针不会变、不动摇,确保‘一国两制’实践不变形、不走样。”


中国共产党最高权力机关的文件,首次出现“中央对香港全面管治权”这个概念。联系到十九大修改的《中国共产党章程》,已将“习近平新时代中国特色社会主义思想”列为党的指导思想之一,“中央对香港全面管治权”这一概念也就首次列入党的指导思想。这一概念有坚实的法律依据。

 

宪法原则:“一国管两制”

 

主要体现在我国宪法(1982年修订)的以下两条规定,明确了特别行政区实行的制度,同国家主体实行的制度一样,概由国家最高权力机关决定。实际确立了“一国管两制”的宪法原则。香港基本法就是由全国人大制定的决定香港特区实行的制度的宪制性法律。说它只是“授权法”,可能不如说它是“制度法”,更加全面、准确。

 

“第三十一条 国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”

“第六十二条 全国人民代表大会行使下列职权:......;

(十三)决定特别行政区的设立及其制度;……。”

 

全国人大常委会决定和香港法律:

香港的管治主体是“两权并行”

 

1997年2月,全国人大常委会根据基本法第160条处理香港原有法律的规定做出决定。


其中附件三规定,对香港原有法律提及英国管治香港权力的表述,在解释或适用时须遵循以下“替换原则”:一是替换为“中央或中国的其他主管机关”;二是替换为“香港特别行政区政府”或“终审法院”。


实际指出了我国恢复行使对香港主权时起就存在着的政治法律现实:由于中央在授权“港人治港”、高度自治的同时还拥有并行使全面管治香港的其他权力,回归前英国管治香港的权力必然“一分为二”,即由中国的香港特区和中央分别行使。


也就是说,香港的管治主体,并没有从回归前“英人治港”一权独行,变成回归后只是“港人治港”,而是变成了“两权并行”:中央授权下的“港人治港”与中央行使管治权力并行不悖。


上述决定还明确了中央管治香港的权限,就是:“香港土地所有权或涉及《基本法》所规定的中央管理的事务和中央与香港特别行政区的关系”。“中央管理的事务”包括国家主权但不限于国家主权。


拥有权力就有行使权力的力量。按照上述决定,中国主权下管治香港的政权力量,就不只是香港特区政府和终审法院这一支“港人治港”的政权力量,还有一支任何意义上都不是“港人治港”的政权力量:“中央或中国的其他主管机关”。


这支管治香港的政权力量专责处理国家主权和其他中央管理的事务,以及中央与特区的关系。中央这支管治香港的政权力量不会也不可能取代“港人治港”那支管治香港的政权力量。也就是说,管治香港的主体,必然也必须是两支政权力量,分别行使香港特区按中央授权依法管治香港和中央管治香港这两种宪制权力,并行不悖。

 

“采用为香港特别行政区法律的香港原有法律中的名称或词句在解释或适用时一般须遵循以下替换原则:

1.任何提及‘女王陛下’、‘王室’、‘英国政府’及‘国务大臣’等相类似名称或词句的条款,如该条款内容是关于香港土地所有权或涉及《基本法》所规定的中央管理的事务和中央与香港特别行政区的关系,则该等名称或词句应相应地解释为中央或中国的其他主管机关,其他情况下应解释为香港特别行政区政府。

2.任何提及‘女王会同枢密院’或‘枢密院’的条款,如该条款内容是关于上诉权事项,则该等名称或词句应解释为香港特别行政区终审法院,其他情况下,依第1项规定处理。”

 

值得注意的是,香港法律早在回归初期即1998年4月,就据此做出了“适应化修订”,明确两条:


一是,中央政府和“中央当局”及其授权的“附属机关”,包括三家中央驻港机构,与香港特区政府同属“国家”范畴,除非有明文规定,否则香港法律对之没有约束力。


二是,中央政府驻港联络办在香港特区,与外交部驻港特派员公署和解放军驻港部队有同等法律地位:“中央人民政府在香港特别行政区设立的机构”。这是香港原有法律没有而为香港特别行政区法律新创的法律名词,初步解决了中央政府驻港联络办在香港的法律地位问题。

 

《香港法例》第一章《释义及通则条例》第66條 :


“除非條例明文訂定,或由於必然含意顯示‘國家’須受約束,否則任何條例(不論條例是在1997年7月1日之前、當日或之後制定的)在一切情況下均不影響‘國家’的權利,對‘國家’亦不具約束力。”


“‘國家’(State)只包括:(a)中華人民共和國主席;(b)中央人民政府;(c)香港特別行政區政府;(d)行使根據《基本法》由中央人民政府負責行使的職能的中華人民共和國中央當局;(e)符合以下說明並且是在獲轉授的權力以及獲轉授的職能範圍內行事的中央人民政府的附屬機關: (i)代中央人民政府行使其行政職能,或行使根據《基本法》由中央人民政府負責行使的職能,(ii)沒有行使商業職能;及 (f)符合以下說明並且是在獲轉授的權力以及獲轉授的職能範圍內行事的該等中央當局的附屬機關: (i)代(d)段提述的中華人民共和國中央當局行使中央人民政府的行政職能,或行使根據《基本法》由中央人民政府負責行使的職能; (ii)沒有行使商業職能。”


“‘中央人民政府在香港特别行政区设立的机构’(Offices set up by the Central People 's Government in the Hong Kong Special Administrative Region)指:(a)中央人民政府驻香港特别行政区联络办公室;(b)中华人民共和国外交部驻香港特别行政区特派员公署;及(c)中国人民解放军驻香港部队。”

 

香港基本法:

中央可直接、间接和协助行使香港的治权

 

1.香港的高度自治权来自中央的授权,未授予的权力还在中央手里,可根据需要随时授予。


主要体现在基本法的两条规定中:一是中央授予香港高度自治权,二是未授予香港的权力仍在中央手里,没有“剩余权力”。


“第二条 全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治,享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”

“第二十条 香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力。”

 

2.中央可直接行使部分香港治权。


主要体现在基本法的两条规定中:一是行政长官执行中央政府就“本法规定的有关事务”下达的指令;二是基本法的解释权属于全国人大常委会。


在这里,“本法规定的有关事务”和解释基本法,均包括香港特区自治范围的事务或条款。也就是说,中央政府下达行政长官的指令只要涉及特区自治范围的事务;全国人大常委会对基本法的解释,只要是特区自治范围的条款,就是中央在直接行使香港的治权。


“第四十八条 香港特别行政区行政长官行使下列职权:......;

(八)执行中央人民政府就本法规定的有关事务发出的指令;……。

第一百五十八条 本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”

 

3、中央可间接行使香港治权。

 

基本法对已授予“港人治港”、高度自治的权力,均规定中央有监督的权力。中央行使监督权,就是在间接行使香港的治权。主要体现在:对于香港特区按照中央授权享有的行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权,基本法都规定了中央可以通过行使监督权而间接行使这些已授予“港人治港”、高度自治的权力。


(1)中央可间接行使已授予香港特区的行政管理权,主要体现在:对主要官员的任免和对财政预算案的备案。


按照基本法,特区政府人事安排属高度自治范围事务。但对主要官员的任免则规定了“提名”或“建议”和“任命”或“免职”两个环节:行政长官提名、中央政府任命;行政长官建议、中央政府免职。这两个环节对于政府主官的产生或出局,都是实质性的。就是说,“任命”或“免职”以“提名”或“建议”为前提,不超出提名或建议范围;“提名”或“建议”也不制约“任命”或“免职”,对提名或建议人选可任命或免职,也可不任命或不免职。


“第四十八条 香港特别行政区行政长官行使下列职权: ……;

(五)提名并报请中央人民政府任命下列主要官员:各司司长、副司长,各局局长,廉政专员,审计署署长,警务处处长,入境事务处处长,海关关长;建议中央人民政府免除上述官员职务; ……。”

 

财政预算、决算亦属特区自治范围事务,但基本法规定,行政长官签署财政预算案后,要向中央政府报备。就是说,中央对此项已授权“港人治港”、高度自治的事务,通过行使监督权即接受或不接受备案,间接行使香港的治权。


香港回归以来,对行政长官依法报备的财政预算案,目前尚没有中央政府即国务院接受或不接受备案的程序。


 “第四十八条 香港特别行政区行政长官行使下列职权: ……;

 (三)……签署立法会通过的财政预算案,将财政预算、决算报中央人民政府备案; ……。”

 

(2)中央可间接行使已授权香港特区的立法权


基本法将香港立法权授予了特区立法机关。又规定,立法机关制定的法律须向全国人大常委会报备,全国人大常委会有权将整部法律发回,发回的法律立即失效。


全国人大常委会对香港法律有权发回,与其对内地的地方法规有权撤销,法律效力是相同的:立即失效。由于发回的都是整部香港法律,内容只要涉及特区自治范围事务,中央就是在间接行使对香港的治权。值得注意的是,基本法第二十三条授权香港地区“自行立法”维护国家安全,也属于第十七条规定的中央有权发回令其立即失效的“香港立法会制定的法律”。说明中央在“二十三条立法”中有宪制权力和宪制责任。


“第十七条 香港特别行政区享有立法权。

香港特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案不影响该法律的生效。

全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会后,如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款,可将有关法律发回,但不作修改。经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效。该法律的失效,除香港特别行政区的法律另有规定外,无溯及力。”


《立法法》第八十八条:

“(二)全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规,有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规,……”

 

(3)中央对已授权香港的独立司法权和终审权,也有监督权


主要体现在三条规定中:一是特首对司法主官的任免须向中央报备;二是香港法院对基本法的解释须以全国人大常委会的解释为准;三是香港法院对国家行为没有司法管辖权。


一是,按照基本法,香港司法机关的人事安排属高度自治范围,但对其主官即两名首席法官的产生或出局,基本法除了规定“推荐”(司法人员推荐委员会)、“同意”(立法会)、“任免”(行政长官)三个环节外,还有一个环节:“备案”(全国人大常委会)


就是说,中央对前三个环节都已通过的司法主官人选,拥有接受或不接受备案的权力。实际在行使对已授权香港享有的推荐、同意和任免司法主官的权力,进行监督或间接行使“一票否决”权。


香港回归以来,目前尚没有全国人大常委会接受此项报备或不接受备案的程序。


“第九十条 香港特别行政区终审法院和高等法院的首席法官,应由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。

除本法第八十八条和第八十九条规定的程序外,香港特别行政区终审法院的法官和高等法院首席法官的任命或免职,还须由行政长官征得立法会同意,并报全国人民代表大会常务委员会备案。”


二是,基本法对本法的解释权,既明确属于全国人大常委会,也授予了香港各级法院,两者均可解释基本法全部条款(包括香港自治范围的条款及中央管理的事务和中央与特区关系的条款)。


但中央的释法权是“全面(general)而不受限制的(unlimited)”(香港终审法院刘港榕案丶庄丰源判词);香港法院的释法权只能在审案时行使且受两条限制:“必定跟从”人大释法(香港终审法院首席法官马道立语),在终局判决且需引用“除外条款”即“香港自治范围外条款”(香港终审法院刘港榕案判词)时应提请中央释法(香港终审法院刚果金案)。


主要体现在三条规定中:第一,中央有权解释基本法,包括香港自治范围的条款;第二,香港法院的释法遇下列情形须提请中央释法:终局判决前,需引用基本法有关中央事权的条款;第三,对香港法院已作出解释的条款(包括香港自治范围的条款),中央可再作解释,香港法院须以中央释法为准。


这就明确了中央有权解释基本法有关香港自治范围的条款,实际规定了中央可以间接行使香港治权。


“第一百五十八条 本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。

香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释,而该条款的解释又影响到案件的判决,在对该案件作出不可上诉的终局判决前,应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释,香港特别行政区法院在引用该条款时,应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。”


三是,基本法对香港法院划了一条其司法管辖权不可逾越的红线:“国家行为”。明确香港法院审案遇涉国家行为的事实,须受到有中央政府“证明书”支持的行政长官“证明文件”的约束。国家行为属于“中央或中国的其他主管机关”的权限,当然不受香港司法管辖。中央政府就国家行为的事实出具“证明书”,通过行政长官发出对香港法院有约束力的“证明文件”,就是在间接约束已授予香港享有的独立司法权和终审权。


“第十九条  ……香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题,应取得行政长官就该等问题发出的证明文件,上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前,须取得中央人民政府的证明书。”


 4、中央还可协助行使香港治权


按照基本法,“维持社会治安”、“救助灾害”均属特区自治范围事务。基本法又规定,驻军在必要时并应特区政府请求可对这两项自治事务提供协助,实际是中央可协助行使香港治权。


“第十四条 中央人民政府负责管理香港特别行政区的防务。

香港特别行政区政府负责维持香港特别行政区的社会治安。

中央人民政府派驻香港特别行政区负责防务的军队不干预香港特别行政区的地方事务。香港特别行政区政府在必要时,可向中央人民政府请求驻军协助维持社会治安和救助灾害。”


其中,关于驻军有“协助维持社会治安”的职责或权力的规定,源自邓小平的下列指示。他说:“在香港驻军还有一个作用,可以防止动乱。那些想搞动乱的人,知道香港有中国军队,他就要考虑。即使有了动乱,也能及时解决。”


 值得注意的是,驻军并非只在基本法第十八条规定的“战争状态”,或“紧急状态”即香港出现特区政府不能控制的动乱时才能出动,对上述两项香港自治事务,若有必要且特区政府提出请求,驻军也可出动。香港回归以来,驻军与香港特区政府根据基本法这条规定,经常进行“驻军协助救助灾害”演习。

 

5、中央对“港人治港”、高度自治非一次性授权的一些权力


主要体现为基本法如下一些规定:香港须经中央授权才能行使的一些权力,不是一次性授权而是每事都需具体授权,如船舶登记、航空协定及其相关谈判,等等。例如:


“第一百二十五条 香港特别行政区经中央人民政府授权继续进行船舶登记,并根据香港特别行政区的法律以"中国香港"的名义颁发有关证件。”

 “第一百三十三条 香港特别行政区政府经中央人民政府具体授权可:

 “续签或修改原有的民用航空运输协定和协议;

 “谈判签订新的民用航空运输协定,为在香港特别行政区注册并以香港为主要营业地的航空公司提供航线,以及过境和技术停降权利;

 “同没有签订民用航空运输协定的外国或地区谈判签订临时协议。

 “不涉及往返、经停中国内地而只往返、经停香港的定期航班,均由本条所指的民用航空运输协定或临时协议予以规定。”

 “第一百三十四条 中央人民政府授权香港特别行政区政他当局商谈并签订有关执行本法第一百三十三条所指民用航空运输协定和临时协议的各项安排;

 “对在香港特别行政区注册并以香港为主要营业地的航空公司签发执照;

  “依照本法第一百三十三条所指民用航空运输协定和临时协议指定航空公司;

  “对外国航空公司除往返、经停中国内地的航班以外的其他航班签发许可证。”

 

我国政府“白皮书”:

首次提出“中央拥有对香港全面管治权”

 

2014年6月,国务院新闻办公室发表《“一国两制”在香港特别行政区的实践》(简称“白皮书”)。其中首次提出并系统阐释了一个重要原则:中央拥有对香港的全面管治权。


共有三处表述:

 

第一处:“宪法和香港基本法规定的特别行政区制度是国家对某些区域采取的特殊管理制度。在这一制度下,中央拥有对香港特别行政区的全面管治权,既包括中央直接行使的权力,也包括授权香港特别行政区依法实行高度自治。对于香港特别行政区的高度自治权,中央具有监督权力。”


第二处:“中华人民共和国是单一制国家,中央政府对包括香港特别行政区在内的所有地方行政区域拥有全面管治权。”


第三处:“中央依法履行宪法和香港基本法赋予的全面管治权和宪制责任,有效管治香港特别行政区。”

 

基本法的立法本意:

邓小平关于“一国两制”经典论述


 早在中英谈判香港前途问题时,邓小平就坚拒了英方提出的“主权换治权”和“最大限度自治”等提法,理据就是“主权治权不可分”。同时及其后起草基本法过程中,他又提出了两条原则:


一是高度自治不是“完全自治”。


1983年6月邓小平会见美籍华人时,针对台湾地区领导人提出的“完全自治”强调指出:


“我们不赞成‘完全自治’的提法。自治不能没有限度,既有限度就不能完全。‘完全自治’就是‘两个中国’,不是一个中国。”


二是“港人治港”不是中央不管。


1987年4月,邓小平接见香港基本法草委的讲话强调指出:


“切不要以为香港的事情全交给香港人管,中央一点都不管,就万事大吉了。这是不行的,这种想法不实际。”“香港总有一些事情没有中央出头,你们是解决不了的,保持中央的某些权力对香港有利无害。”


1990年1月,邓小平会见香港知名人士时再次强调:


 “制定基本法时我就说过,中央政府不能无所作为。”


“一国两制”理论是邓小平创立的,香港基本法是在邓小平直接领导和指导下起草的。我国法律界公认,基本法是“一国两制”的法律体现。据此理解基本法的立法本意,可能必须是也只能是“一国两制”理论。


基本法有两条凌驾性条款,一是本法的凌驾性,即香港所有法律都不得抵触基本法。二是国家基本方针政策的凌驾性,即基本法的修改不得抵触国家对港基本方针政策。国家对港基本方针政策,就是中央根据邓小平有关“一国两制”经典论述制定的。 


 “第八条 香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留。”
“第一百五十九条   …… 本法的任何修改,均不得同中华人民共和国对香港既定的基本方针政策相抵触。”


邓小平是“一国两制”理论的创立者,他有关“一国两制”的经典论述,作为邓小平理论的组成部分,已分别由中国共产党最高权力机关修改的党章和国家最高权力机关修改的宪法,列为党和国家的指导思想。


就宪法规定的国家指导思想而言,邓小平上述经典论述具有的法律地位,可能比基本法更高一些。因此,将基本法的立法本意确定为邓小平有关“一国两制”的经典论述,并根据国家和香港的实际情况,主动、准确地依法行使中央对基本法的解释权和修改权,可能对依法监督香港法院行使释法权不偏离基本法轨道,从而正本清源、拨乱反正,具有紧迫而现实的意义。


十九大列入党的指导思想的“中央对香港全面管治权”,准确地体现了邓小平有关“一国两制”的经典论述,也得到基本法相关规定的法律支撑。


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