桑本谦：都是著作权人，为何差别那么大？︱ 中法评
桑本谦
中国海洋大学法政学院教授
《著作权法》是为了保护著作权的吗？如果你的回答是肯定的，那么，恭喜你明白了一个很聪明的道理；如果你还不肯定，也同样恭喜你，因为你有机会明白一个更聪明的道理。
几天前引爆网络舆论的那起关于“红色经典”的著作权纠纷案，看似迷雾重重，但若撇开意识形态和历史变迁的诸多干扰项，仅从法律视角透视，就发现纠纷的要点不过是个合同解释的小问题，至于著作权的归属、许可、使用、报酬等等，反倒处于纠纷的外延。
但恰恰是外延涉及的法律逻辑更有意思，也更值得讨论。
对这起纠纷本身，我尽量避而不谈，感觉时机还不成熟。但热点可以回避，与热点相关的法律逻辑却是不容回避。
著作人可以大致分成两类：一类人在乎自己著作权，尤其关心其中的经济利益，例如这起案件的原告；另一类人却不怎么在乎，对于署名权之外的利益漠不关心，例如本文的主角——“我们”，一群生活在高校里的教师们。
为什么我们不在乎著作权？我想围绕这个话题展开关于著作权法律逻辑的讨论。这算是另一种形式的“蹭热点”吧。
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我写过不少短文，通常是交给某个微信公众号——多数就是《中法评》——推送，后来又被很多自媒体转发，有时还会进入某个网站，包括门户网站。我在期刊上发表的学术论文也经常被自媒体和网站转发。但这些网络平台却从没经过我的许可，连个招呼都没打过，更别提给我支付报酬了。
至少在2015年底微信平台推出原创文章转载白名单功能之前，这种现象是司空见惯的。我熟悉的那些同行朋友，也大都和我有同样的经历。
但问题是，我们被侵权了吗？
根据《著作权法》的有关规定，尤其根据2013年《信息网络传播保护条例》第2条，我们确实被侵权了——网络平台转发我们的作品，要先获准后付费，天下没有免费的午餐。
但有意思的是，身为侵权受害人，我们无动于衷，从没打算拿起法律武器来保护自己的合法权益。
你也许会说，在微信平台推出白名单机制以后，转发原创文章的侵权现象就基本消失了。但这不是关键，关键是我们的态度。有没有微信白名单，我们根本不在乎，事实上我们更怀念白名单出现之前那种乱哄哄的局面（看到了吧，我和《中法评》不是一条心）。
为什么我们不在乎自己的著作权？
答案似乎很简单——“嫌麻烦”，嫌麻烦意味着以任何方式保护自己的著作权都会让我们觉得不值得，这是利弊权衡的结果。说白了，我们每个人心里都有笔账。
我们并不反感，而是欢迎，甚至感谢那些转发我们作品的网络媒体，它们免费传播我的作品，我们名气变大了，还因此圈了粉。若是翻脸去打官司，以后还有谁敢转发我们的作品，总不能为了一点钱（能拿到吗？）我们就去“求封杀”吧。
更可况，倘若因此遭到诸如“斤斤计较”“忘恩负义”“恩将仇报”“占了便宜卖乖”之类的嘲讽和指责，我们的名声就不好听了。网络媒体自然明白这个道理，所以它们转发起来才会有恃无恐。
可是如果哪天，我们或我们中的一部分，由于各种无需列出的原因，突然就不嫌麻烦了，也不顾忌名声了，非要闹上法庭，争个是非曲直，要求转发者支付报酬，赔偿损失（哪怕是虚构的），法院该怎么办？
法院当然要受理，也会判我们胜诉。但在如今的网络自媒体时代，尤其在微信白名单机制推出之前，像我们这样的“受害人”多了去了，要是法院受理这类纠纷，知识产权庭的法官们非累到吐血不可。
之所以法院从没有过这个顾虑，是因为国家版权局解决了一个关键问题——出台《使用文字作品支付报酬办法》，明确了赔偿的标准。法院按此标准确定赔偿，我们提起诉讼的念头就被打消了，因为赔给我们的那点钱太少了，连诉讼成本都覆盖不了。
但我们并不觉得可悲，更不怨天尤人。相反，我们感到庆幸，庆幸这个安定团结的大好局面。如果哪天国家版权局提高了报酬标准，导致一部分同行纷纷起诉维权，法院受理纠纷做出判决，我们这个群体就会被撕裂，麻烦也会接踵而至。
我们之所以会摊上麻烦，是因为网络平台摊上了麻烦，它们转发我们的作品不再无所顾忌了——赔点钱当然不是大事，关键是应诉太麻烦。如果需要转发，它们一定会设法提前通知我们，还要索取同意转发且放弃报酬的书面承诺。这就连累了我们，且不说回复邮件需要时间，关键是作品传播受到了抑制。实际上，整个社会的知识传播和信息传播都会因此受到抑制。
当然，目前这个问题通过微信白名单机制已经基本解决了，但解决问题的不是法律，而是技术。讨论法律的逻辑，我们暂时忽略这个技术因素。
说到这里，大家就发现了一个看似荒诞的逻辑。
不是说，制定《著作权法》的初衷，就是通过保护著作权人的合法权益来鼓励创作、促进传播的吗？怎么到头来立法的初衷反而是通过违背初衷来实现的呢？没错，目前这个让人庆幸的局面，恰恰就是法院和行政机关联手放弃了对我们著作权的实质性保护才得以勉强维持的。
其实这个逻辑一点都不荒诞，这就是市场的法则。法律的逻辑必须服从市场法则，否则法律就只会添乱，而阻止法律添乱的方式，就只能是让它在实施过程中休眠、自杀或扭曲变形。
立法者必须谦恭面对市场的交易形态，否则法律和司法都会遭到市场的无情嘲弄。这种例子太多了，数不胜数，我只举一列。《著作权法》规定出版商出版我们的学术作品时应该支付稿费，但据我所知，我们中的大多数人从出版商那里获得的稿费是个负数——稿费变成了倒贴给出版商的“出版费”。这种出版费是如此常见，以至于在国家或学校资助的科研项目预算中，就有“出版经费”这一项。看到了吧，这就是市场的力量。
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难道《著作权法》的功能不是用来保护著作权的吗？当然是，但不是最重要的功能。判断重要与否的标准，是看这个功能在多大程度上可被替代。越是难以被替代的功能就越重要。
理论上，在理想的条件下，保护著作权可以通过合约的方式，而无需诉诸法律。各类当事人可以通过签订谨慎而复杂的合同来约定作品的使用方式以及相关的利益分配，且分散的合约机制远比统一的法律制度——就实施结果而言——更可能接近于实质正义。
但障碍显而易见，要让不同类别且彼此陌生的当事人签订谨慎而复杂的合同，实在太麻烦了；而法律，却可以节省签约的费 46 38014 46 17569 0 0 4101 0 0:00:09 0:00:04 0:00:05 4101。
由此，一个看似奇怪、但其实没什么奇怪的结论就出现了——《著作权法》最重要的功能，不是保护著作权，而是降低交易费用。
之所以说这个结论没什么可奇怪的，是因为所有民事商事法律制度的功能都可以如此简洁描述。
之所以说这个结论看似奇怪，是因为国内民商法学界太习惯于从权利保护的思路来理解法律了，这是个思维硬伤，其典型表现是无视市场法则，更看不到法律背后那些隐蔽的交易和潜在的合约。分析问题也就没法深入，很难鞭辟入里。
从发生学的意义上，《著作权法》只是提供了一种统一的、规模化的合约机制。就节省交易费用而言，其功能类似于一种格式合同；两者的区别似乎仅在于，格式合同是甲方设计的，而法律却是由国家制定的。
倘从合约而非从权利保护的角度看待《著作权法》，就发现制定法律的工作类似于设计格式合同。而要把格式合同设计好，就需要了解市场的交易形态，后者可以被简化为一种统计学的描述。
为了说明这个道理，我已在前文留下了伏笔，在推演法院判决赔偿损失的后果时，我有意夸大了判决给当事人各方和社会带来的麻烦。
实际上，即使没有微信白名单，这些麻烦也不会出现，我们会提前发明出新对策：在作品首次发表时，附加上一个弃权声明：“任何网络平台都可以不经许可免费转发”。如果我们中的大多数都会发出弃权声明，那么这个统计学的结论就要求法律做出修改——把我们的作品列入“法定许可”的范围。
著作权的法定许可通常被理解为对著作权的限制，列入法定许可范围的作品，任何人可以不经许可而免费合理使用（fair use），法律只保护著作权人的署名权。我呼吁修改法律，就是主动“求限制”。
《信息网络传播保护条例》第6条——“通过信息网络提供他人作品，属于下列情形的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬：……”——就是关于法定许可范围的条款。我建议在这个条款中添加一项，把我们的作品囊括进去。
如果立法者不放心，怕引起部分高校科研人员的不满，只需加上一个但书——“事先声明不许提供的除外”——就可以了。
法律作此修改，只是改变了承担声明责任的主体，或者说，只是改变了沉默的法律含义。与其将我们的沉默推定为“不许可”，不如推定为“许可”；或者说，与其让我们中的大多数人承担声明许可的责任，不如将声明不许可的责任强加于我们这个群体中的少数派。
这种修改法律的方式就是改变缺省规则（default rule），其结果只是降低了相关各方的交易费用，并没有压缩或弱化对著作权的保护。
当然这个改变缺省规则的建议，依据的只是我个人的统计直觉。如果严格的统计结论否定了我的直觉，就说明我的建议是错误的。但即使建议错了，道理也还是对的。
统计结论描述了市场的交易形态，这正是《著作权法》的立法依据。还是那句话，法律只是一个统一的、规模化的合约机制。
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限制著作权当然是为了公共利益，为了便利知识和信息的传播和交流。
但不能忽略的是，这些被限制著作权的作品，当其被合理使用时，都有个共同特点，那就是很难变现。即使法律解除上述对著作权的限制，著作权人也很难通过许可他人使用而获得报酬。简单地说，这个权利本身卖不出钱来。
对于著作权人而言，法律限制其使用一项无法变现的权利，不仅无损，而且有益，这会让作品被更多人使用。使用就是传播，作品传播得越广，著作权人的名气就越大；而名气，在某个适当的机会或以某种适当的方式是可以变现的。
这意味着，即使法律解除对著作权的限制，著作权人也会主动发出弃权声明，并尽可能广而告之；而法律对著作权的明文限制，却节省了著作权人的广告费。
由此看来，法律限制著作权就不是禁止交易，而是促进交易。确切地说，是通过禁止那些没有价值、也不可能发生的交易，来促进另一些有价值、也可能发生的交易。
我们之所以不介意被“侵权”，甚至期望自己的作品列入法定许可的范围，原因就在于此。我们并不高风亮节，也并非对利益漠不关心。
这里还有一层原因——我们心里都很有数，知道自己的作品其实不能给那些“侵权人”创造多大的利益。尽管“侵权人”把我们的作品收集起来，建成一个庞大的数据库，也能创造巨额利润。但我们中的任何一位，对“侵权人”的利润贡献都微乎其微，这意味着我们缺乏和“侵权人”讨价还价的筹码。
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但如果哪天我创作了一个电影剧本，那就不一样了。当有制片人要把剧本拍成电影时，我就有了讨价还价的筹码，当然前提是剧本足够好，有了稀缺性。《著作权法》尊重了这种交易形态，赋予我不受限制的著作权，允许我向制片人坐地起价。
著作权中的许可使用权通常是和获得报酬权捆绑在一起的，因为对于著作权人来说，前者是后者的谈判筹码——不给钱就不让用。
这种保护产权的方式被称作“财产规则”（property Rule），这个规则的好处是，产权人借助自己的力量就可以获酬，因此不会动辄闹到法院。在著作权人不可能敲竹杠的条件下，采用财产规则是《著作权法》的首选。
但在特定条件下，尤其在特定历史时期，例如1991年初制《著作权法》时，保护著作权采用“财产规则”是行不通的。因为在那之前已有大量作品已经被拍成电影，编成戏剧、歌剧或舞剧，如果著作权人以许可使用作为获取报酬的谈判筹码，敲竹杠的现象就在所难免。
为了遏止敲竹杠，当时的《著作权法》第35条规定：“表演者使用他人已发表的作品进行营业性演出，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬”。
这种将许可使用权和获得报酬权分割开来的产权保护方式被称作“责任规则”（liability Rule）。“责任规则”的好处是，著作权人不再能利用许可使用向表演者敲竹杠；坏处是著作权人在敲不成竹杠的同时也失去了谈判筹码，此时表演者付费多少就完全看心情了，给著作权人一块钱也算支付了报酬。
如果著作权人不想被剥削，就只能向法院起诉，或以起诉作为谈判筹码。但法院也犯难，因为赔偿的依据不好找。毕竟作品使用权属于特定物，不容易出现统一的市场价格。幸好国家版权局及时出面，1993年颁布了《演出法定许可付酬标准暂行规定》，定价难题才得以解决。
尽管1991年《著作权法》确实不能无视“历史遗留问题”，但既然是法律，就更需要面对未来。前引第35条附加了一个但书——“著作权人声明不许使用的不得使用”，这就给未来的著作权保护采用“财产规则”预留了空间，因为能够事先发出这个声明的，只可能是立法以后或接近立法的时候；以无法改变的既定事实来敲竹杠的问题，到那个时候就已经基本不存在了。
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最后谈一下“职务作品”的问题。假定中国海洋大学资助我开展了一个关于疑案裁判的科研项目，那么我完成的作品就属于职务作品。职务作品的著作权归谁？法律给出的答案是个缺省规则——通常归我，除非学校和我有另有约定。为什么法律不反过来规定？——通常归属学校，除非学校和我有另有约定。
回答这个问题的方法是“还原合同”。所谓“还原合同”，就是假想一下，倘若回到当初，学校同意资助我开展这个科研项目时，学校和我会怎样签合同，合同会怎样约定利益分配。
是投资就要追求回报，我们都清楚学校需要的回报是什么（对声誉和排名有用的那些数目字？）。但显然，在学校的所有预期回报之中，肯定不包括作品发表或许可他人使用带来那点微薄的经济利益。
如果上述约定模式占了全部职务作品著作权归属约定的较大比例，《著作权法》用于确定职务作品归属的缺省规则就有了合理性。
但若投资很高且预期经济利益很大，情形就不同了。假定中国海洋大学投了很大一笔钱让我搞科研，预期的科研成果是工程设计图、产品设计图、地图或计算机软件，诸如此类的科研成果可以卖出很大一笔钱。那么假想一下，如果学校和我事先签合同，还会允许我独吞著作权项下的经济利益吗？
说到这里，你就明白了为什么法律规定，对于这类作品作者只享有署名权，其他权益归投资者。
总之，《著作权法》的背后是合约的逻辑，而不是权利保护的逻辑。如果遇到法律疑难问题，不知如何分配权利义务，或者难以判断孰是孰非，那么最好的思路就是回到当时的语境中，用假想的方式为当事人还原一份合同。
纠结概念无济于事，因为当你纠结的时候，概念就已经不清晰了。概念不重要，重要的是逻辑。
概念绑架思维，是法律人的悲剧。
“红色经典”的著作权究竟属于谁？只需诉诸还原合同的办法，答案自然揭晓，不信你试试？
也许你会质疑说，在那个年代不可能签合同。但这个质疑不成立，因为还原合同只是个思想实验，实验目的就是想搞清楚，假定当事人获得了签合同的机会和条件，合同会被签成什么样子。
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桑本谦作品
我们眼里的世界只是一个假象吗？——电影《超体》里的另一个细节
