谢冬慧：民国政法精英如何缔造民法典帝国大厦？︱ 中法评

谢冬慧

南京审计大学法学院教授

南京师范大学法治现代化研究院特聘研究员

民国民法典是中国近代社会二十余年政治激荡、经济生活的需求以及思想文化的影响在制度领域的回应，也正由于清末及民国前期二十多年的社会变迁，才铸就了民国民法典的生成环境。民法典作为经过系统化、专业化、学术化和法律化的产物，离不开政界、法学界诸多精英人才的艰苦奋斗。由于他们的主导作用，才缔造了民法典这座法律的帝国大厦。

民国民法典编纂留给当下的启示是肯定的，一部民法典的编纂需要经过历史的积淀、政法精英的主持、施行法律的配套以及创新元素的加入。然而，任何一部法典都是特定时代的产物，它的生命力是有限的。中国当下民法典的编纂必须直面中国的社会现实，编纂出一部真正契合当下时代需求的中国民法典。

目次

引言

一、社会变迁铸就民法典生成环境

（一）政治环境为民法典编纂提供了宏观视野

（二）经济状况为民法典编纂设定了微观条件

（三）思想文化对民法典编纂产生了重要影响

二、政法精英缔造民法典帝国大厦

三、历史考验赋予民法典当下情怀

（一）民法典编纂需要经过历史的积淀

（二）民法典编纂需要政法精英的主持

（三）民法典编纂需要施行法律的配套

（四）民法典编纂需要创新元素的加入

结语

本文原题为《民国民法典编纂及其当下镜鉴——基于社会变迁及政法精英的考察》，首发于《中国法律评论》2017年第6期思想栏目（第94—110页），原文18000余字，为阅读方便，略去脚注，如需引用，请点此购刊，参阅原文。

引言

历史是现实的一面镜子，面对当下的现实常常要拿历史这面镜子“照一照”，方知不足。当下中国的立法领域都在聚焦民法典的编纂问题，虽然《民法总则》已经出台，但是后面的民法分则尚在制定过程中。回顾历史，我们国家在民国时期曾有过民法典编纂的经历，不妨拿来探讨，以对当下的民法典编纂有所裨益。

民国民法典特指20世纪20—30年代南京国民政府所颁布的《中华民国民法典》。作为中国历史上第一部正式的民法典，民国民法典经历了岁月风雨的洗礼与锤炼，引得无数文人的深思，不乏众多学者的熟虑，更有官方高层的密切关注。它的编纂者们不仅放眼世界、回望历史，而且胸怀祖国，俯视未来。

这样的法典其生命力如何，民国社会的司法实践已经给了我们答案。追昔抚今，民国民法典的编纂历程及其特色，为当下中国民法典的编纂带来了诸多思考和启示，本文试图做一点探讨。

社会变迁铸就民法典生成环境

一部民法典的编纂，必然与特定社会的政治经济和思想文化相联系。民国时期，中国社会由传统向现代转型，政局多变，文化碰撞，社会生活日益复杂。民国民法典正是中国近代社会二十余年政治激荡、经济生活的需求以及思想文化的影响在制度领域的回应，也正由于这二十多年的社会变迁，才铸就了民国民法典的生成环境。

我国台湾地区学者张伟仁先生指出：“法制是和一国政治形态、经济体系、社会结构、国民心理、价值观念、风俗习惯等配合而生，所以我们主张研究任何一个有关法制的问题都要强调对这幅背景的综合观察和详细分析，以探究这一问题在此背景中的形成因素和演变过程。”民法典作为一国法制的重要组成部分，理应遵循这一研究规律，首要研究它的生成环境。

上表显示：民国民法典作为中国社会民法近代化的产物，它的编纂历史要追溯至清末变法，正如我国台湾地区学者所言：“晚清变法修律，开启了中国法律近代化的航程，近代中国民法的历史也由此揭开。”

的确，在清末变法过程中，清政府修订法律馆沈家本主持修订了中国第一部民法典草案——《大清民律草案》。到北洋政府时期，由两度变迁的立法机构经过十余年的努力完成了《民国民律草案》的编纂工作。而到南京国民政府时期，为了与政治统一相适应，编纂民法典成为当时政府的迫切需求。可以说，民国民法典正是以当时的时代变迁背景为依托，对当时社会矛盾需求的法制回应。

（一）政治环境为民法典编纂提供了宏观视野

众所周知，法律与政治密不可分，民法典也不例外。不同时期的政治局面具有特殊性，而与其紧密联系的法律制度也不可避免受到影响。中国自甲午危机开始兴起了一股救亡思潮，它标志着中华民族的觉醒。也就在此两年后，清末民法典开始起草。从甲午危机起，“社会各阶层民众纷纷以自己的方式来感悟民族危机，表达政治诉求，探求政治出路，而代表资产阶级利益的知识分子更以此为契机，表达其政治理想，参与政治生活”。

的确，民国时期，政治环境纷繁复杂。有学者曾做过总结：“动荡不安的政局，连年不断的战争，多种性质政区的并存，即是民国时期中国社会发展所处的基本政治地理环境。”这样的环境给民法典的编纂带来直接的影响和冲击。

从社会发展进程来看，进入近代社会，中国面临内忧外患，社会秩序严重失范。为此，“社会各界，朝野各方，基于各自的政治立场及切身利益考虑，为建立一个有效、可行的法律体系作了多方面的探索，从理论上提出了不同的政治、法律方案”。晚清修律变制过程中形成的近代法律体系，宪、刑、民、商等单编法律及与之相关的近代法律思想、法制原则、法学术语等亘古未有，它构成了近代法治社会的基本框架。

民国之初，加强民法在内的法制建设已成国家的政治任务。1912年元旦，孙中山就任临时大总统后，迅速启动了新政府的筹建工作，且将法制建设放在重要位置上。“他强调临时政府成立伊始，法制建设是临时政府面临的各项工作中最主要的任务之一。”但是，这种法制建设必须符合中国的政治环境。

为此，临时政府成立了法制局作为专门的立法机构，孙中山亲自领导立法工作，并且颁布了改良财政、鼓励工商业发展的多项法令。特别是《中华民国临时约法》中明确规定：中华民国人民一律平等，无种族、阶级、宗教之区别。人人都享有人身、居住、财产、营业、言论、集会、通信、信教等自由，以及请愿、陈诉、任官考试、选举与被选举等项权利。由此，法律面前人人平等的观念在民国时代真正入宪，为体现平等精神的人身权与财产权的民法保护提供了良好的体制环境和制定依据。

到北洋政府时期，军阀集团把持政权，军事与政治斗争构成了这一时段历史的基调。然而，国家分裂多年，人民期望和平，各种政治力量也纷纷提出和平统一的主张。“为缓和僵局，各种政治势力纷纷提出一些解决方案”。这种现状也促进了以调整社会关系、规范社会秩序为目的的法律创制活动。其中，民法更是不可或缺，此时民法的制定非常迫切，因此有了《民国民律草案》的酝制。

1927年4月成立的南京国民政府面临复杂的国际国内形势，必须厉行改革，以满足社会各阶层的需求。为此，国民政府连续发布了一系列重要法令，以示对立法工作的重视。其中，5月7日《中央法制委员会组织条例》确立了新的立法体制，8月12日国民政府命令申明：“国民政府一应法律待用恐亟”，次年6月12日《国民政府对内宣言》宣称：“厉行法治，欲谋政治之建设，必先发扬法治之精神……今全国统一，开始训政，一切政治主张务使成为有条理之法律。”

这些法令都表达了国民政府实行法治的决心。理论上，政治统一带来法制统一，民法典的编纂实际上是实现民法的统一，恰好顺应了这一现实需求。“史实证明：南京国民政府取得政治统一以后，着手完备法律，显示其法治姿态，其法制建设较北洋政府前进了一大步。”

民法典的编纂是其标志之一。

简言之，民国建立特别是南京国民政府在取得全国统治权之后，民法典迎来了较好的设计、编纂乃至运行的政治环境。这种新型的政治环境激发了人们对权利的重视和追求，客观上推动了民法典的变革和编纂的进程。不难推断，民国民法典编纂与民国政治体制改革及法制建设的过程相伴相随。随着民国政府社会政治体制的变化，法制建设的兴盛，民法典编纂有了一个良好契机。

（二）经济状况为民法典编纂设定了微观条件

马克思指出，经济是社会的基础，而政治又是经济的最集中的表现。任何社会制度的诞生，都是对一定经济基础的反映。民事纠纷往往因经济生活而起，因此，民法典的编纂不能不考虑经济条件。

民国时期，政坛风起云涌，在很大程度上影响了当时正常的社会经济生活。武昌起义之后，各地都不同程度地出现了金融恐慌，钱庄、票号倒闭屡有所闻。即使在临时政府成立之后，商业萧条的局面也未见即刻好转，许多地区市面萧条，经济衰弱，而新政府的建设处处需要经费支持。

孙中山曾致函宋教仁申述：“民国大局……若只从政治方面下药，必至日弄日纷，每况愈下而已。必先从根本下手，发展物力，使民生充裕，国势不摇，政治乃能活动。”

因此，南京临时政府成立后，立即采取了两项举措：发展经济和保护财产。这两项举措都是借助于法令来实现的，特别是财产保护。据记载，南京临时政府在存在的三个多月里，颁布了许多有利于振兴实业的法令、布告，实业界因此耳目一新，颇有朝气。

在财产保护方面，《临时约法》载明“人民有财产及营业之自由”；内务部颁布的《内务部通饬保护人民财产令》规定“凡在民国势力范围之人民，所有一切私产，均应归人民享有”；大总统明令“凡假托名义，擅自查封房屋，搜抄家产，借民房办公诸弊端，必须切实防杜”。甚至司法实践也强调保护财产的重要性，例如，1912年3月《司法部批江宁地方审判检察》，批文中指出：“查审判检察各厅，关于人民生命财产至关重要。”

可以说，临时政府对于国民财产保护的重视程度是史无前例的。总体上，发展经济及保护财产的两项举措为民法制定提供了前提和基础。

北洋时期混战不断，民困国穷，各级库存空虚，而西方国家又迅速控制了中国的海关，使大量海关税款流入国外。为此，北洋政府在发展经济与保护民众的财产方面也做了大量的工作，制定了一系列有关奖励实业发展的法律和条例。这些条例，虽尚未完备，有些也未能认真执行，但毕竟清除了清政府统治时期束缚经济发展的若干障碍。

同时，这些规定也为北洋政府发展经济提供了制度保障。据统计，20世纪20年代中国民族工业平均每年投资额，折合1913年币值，并不低于第一次世界大战时期，每年新设企业数目高于“一战”时期，当时的主要工业集中在棉纺织、缫丝、面粉、榨油、火柴、造纸等轻纺工业方面。但是，整个北洋时期，政治分裂，战争频繁，这一社会现实严重阻碍了当时的经济发展，老百姓民事纠纷不断，需要新的民事法律予以调整。

国民政府更加难以解决的财政问题，也有赖于民法的调控。1927年，国民政府政局未完全统一，经济状况非常不景气，涉及工商业发展的财经、金融、交通、市场等诸方面的问题亟待解决。无奈，只有借外债用于财政开支。1928年，国民政府欠外债约47500万美元，负债严重，而地方财力更加薄弱。面对困窘的经济现状，国民党中央政治会议于当年11月制定了《建设大纲草案》，强调国家对重要部门财政的管控。

此时，国民政府欲把孙中山的平均地权和农业技术改良的理想付诸实施，但由于平均地权在措施上遇到阻力甚大，旋即停止实施。直到完成北伐，国民政府政权稳定后，才着手制定全国性经济政策以及民事法律，以促进经济的恢复与发展。

任何一个政权都是建立在一定的经济基础之上的，依靠一定的经济基础而存在的，在社会变迁的各种力量中，“经济条件归根到底还是具有决定意义的，它构成一条贯穿于全部发展进程并唯一能使我们理解这个发展进程的红线”。

为了挽救国家危难，首先得考虑经济基础，了解国内的经济现状，以促进经济发展。为了推动经济发展，必须采取措施，解决经济运行过程中的矛盾和纠纷，古今中外概莫能外。而要解决这些经济纠纷和矛盾，必须要有法律制度作支撑，首要的便是民法。

整个民国时期，政局动荡，经济贫弱，刚刚起步的工业化推动着社会转型，加上劳工阶级的崛起、自然环境的变化、人口的大规模流动，引发了诸多社会矛盾。可以说，民国前二十余年，政治经济都在一个极不稳定的环境里艰难地向前发展，由此引发的社会尤其民事纠纷不断，为了保持政治经济的稳定发展，必须制定法理精湛、体系完备及内容精准的民法典。

（三）思想文化对民法典编纂产生了重要影响

民国时期，特定的政治经济格局积淀了特定的思想文化内涵，民法典的编纂也必然与这种特定的思想文化相关联。在人类社会的发展过程中，每当社会发展到一定阶段，伴随着生产力的提高、社会结构的变动，必然会在思想文化领域有所反应。

19世纪末以来，世界主要发达国家法律宗旨发生了转变，由个人本位转向社会本位，社会本位思潮应运而生，国家干涉主义逐渐盛行。在法律思想领域，社会连带主义法学思想凸显出来，法律社会化的倾向明显。传统的权利义务观念发生变化，权利的行使必须符合社会公共利益。于是，社会本位成为当时主要发达国家民事立法的主要原则。

清末民初，这种社会本位的立法原则随着西学思潮传入中国，对民国民法的制定和民法典编纂产生了重要影响。清末变法虽然大量移植了外国的法律制度，改变了中国的法律体系。但是，法律的适用必定要结合中国的国情，尤其是民法领域。对于民众而言，由于历史的惯性，绝大多数仍然沿袭传统的生活方式与思想观念。因此，这种社会本位思潮传入中国后，不得不与中国固有的国家观念和国情相融合。

这种融合的成果体现为孙中山的三民主义理论，它既吸收了西方先进的思想成分，也传承了中国传统思想，契合了中国社会实际，使中国人的观念逐渐转变。三民主义的核心是民权主义，“即人人平等，同为一族，决不能少数人压制多数人”。民权主义以强调社会上多数人平等利益为重，它是社会本位思想的体现，民法保护的主体恰恰强调平等性。

因此，社会本位成了此后民法制定的总思想，正如学者认为的那样：自19世纪末开始，各国民法尽管在内容上仍千差万别，但出现了一些相同的变化，其中引人注目的即是传统的民法基本原则发生了变化，主要是逐渐贯彻重视社会公益的精神，这也一定程度地影响了民国民法典。可见，社会思潮对民法典制定和编纂的影响是明显的。

因此，民国政府时期各个时段民法草案的出台都贯穿了社会本位的立法原则，以唤起所有民众对国家建设、社会生活的关注，提高全民意识。北洋时期的大理院判例曾援用《大清民律草案》有关内容，但是它必须遵循一项原则，即凡是《大清民律草案》“适合理论不背国情”的规定，大理院都采为条理。也就是说，在尊重国情的同时，也要顾及世界的思潮趋势。而以保护民众社会经济利益为主旨的民国民法典，自然也受到这种社会本位原则的指导和引领。

南京国民政府贯彻孙中山民权主义，坚持社会本位立法原则，强调社会整体利益，所有权观念从绝对权利变为相对权利，契约自由原则受到限制，无过错责任原则出现等，民法典与这些原则都是有密切联系的，注重协调各种利益的平衡，以求社会安定与经济发展。当时立法院的“立法计划”在谈到法典制定时以“近世交通频繁，国内的社会生活俨成国际的社会生活”作为立法背景。因此，在民法典的设计和运行之中，同样也贯穿着社会本位的基本精神，时任国民政府民法起草委员会顾问的王宠惠评价：

欧战以后，世界经济变迁剧烈，社会现状偏畸日甚，平民生活之困难，阶级斗争之防止，昔日以个人主义为根据之法律，至今日乃不能不以社会为本位。各国新订法制，权利多趋于社会化，契约多趋于集合化，职是故也。……以今日之法律观念言，盖已辟中国法系之新纪元，而駸駸乎超轶世界各法系之上矣。

显然，民国民法典编纂所坚持的社会本位原则既顺应了世界潮流，又关注了中国现实。南京国民政府强调：只有当个人利益不违背国家和社会利益之时，才予以保护，对于有碍国家大计的私人利益以及权利的行使、契约的订立等民事行为均作了较严格的限制，不允许有悖于公共秩序或善良风俗。

我们知道，20世纪30年代的中国经济发展水平实际上比西方资本主义国家落后很多，不可能与西方资本主义国家法律社会化的步伐一致。另外，根据孙中山三民主义理论及五权宪法精神的要求，民国民法典所贯彻的社会本位立法思想是融合中西的产物。当然，还有学者指出：“贯彻这种立法思想正好符合稳固和加强这一时期国民党集权统治的需要。”

政法精英缔造民法典帝国大厦

精英乃优秀人士，是事业成功的关键所在，民法典的编纂也不例外。“中国历史上几次大的法律转型，都离不开法律精英的发起和推动。”根据立法原理，民国民法典的编纂本属立法活动，它是就民国时期民法进行编纂，使之形成比较系统的法律文件。由此可知，相对于单行民法，民法典作为经过系统化、专业化、学术化和法律化的产物，它离不开政界、法学界诸多精英的艰苦奋斗。

历史上，民国时期，众多的政法精英投身到了法律建设事业，正是他们的贡献，才缔造了民法典这座法律的帝国大厦。这些精英除了国内的，还有国外的，他们的作用表现在两个方面：一是政治思想主张的引领作用；二是法典编纂技术的专业指导。

上表所列，表明民国涌现了一批政法精英，而且队伍不断壮大。首先，清末政法精英人才的汇聚地以沈家本先生主持的修订法律馆最盛，可谓精英云集，蔚为壮观。晚清修订法律馆也因此被誉为了“中国民法典的发祥地”，沈家本因主持制定了《大清民律》而被称为“中国民法典之父”。

当时制定民法典的条件极为艰难，“库储枯竭，修订法律馆的经费十分困难”。但是，沈家本仍坚持修律工作，在他受命修订法律之初，即负“参酌各国法律”之责，实际上就是组织翻译各国法律，同时“对国内民商事习惯进行调查，以编定民商法典”。在财政困难、条件简陋的情况下，完成极其繁重的法典任务，对沈家本等人是严峻的挑战。

除了沈家本，还有张仁辅、戴鸿慈、俞廉三等一大批修订法律的官员兼学人，为民法典的起草付出了很多心血。其中，俞廉三等人专门奏呈清廷，提出了编纂民法典的四点原则建议，非常有见地，在理论上大大提升了《大清民律草案》的编纂水平。此外，值得一提的是，如果没有大臣善耆的极力主张，民法制定事业也很难启动。

1907年6月，清政府“民政部大臣善耆在给清廷的奏折中第一次提出了厘订民律的主张，认为民法能够‘防争伪于未能之先，治忽所关，尤为切要’，并列举了各国民法的要旨宏纲”。善耆的主张得到清政府官方认可，才开启了沈家本等人修订《大清民律草案》的进程。

其次，民国初始，为加强法制建设，临时大总统孙中山任命法学家、留英法学博士、清末变法的功臣伍廷芳为临时政府的司法总长；任命法学家、留美法学博士王宠惠为外交总长。这些政法精英人才进入国家重要岗位，对民国时期包括民法典在内的法制发展起到重要作用。

伍廷芳是中国近代第一个法学博士、民初杰出的法学家，且在英国获得大律师资格，专业水平那时无人超越。早年，伍廷芳与沈家本一起主持修订法律，拟订了《大清民律草案》，具有丰富的民事立法经验。担任临时政府司法总长之后，他又提出仿效西方，建立全新法律体系的主张，对《民国民律草案》的制定起到推动作用。而王宠惠更是一位享誉国际的法界巨头，他的名字与海牙国际法庭任职中国第一人、《联合国宪章》起草人等紧密地联系在一起。

1907年他曾将《德国民法典》从德文译成英文并出版，成为当时欧洲最早的《德国民法典》英译本之一，对世界诸多国家的民法制定产生了巨大影响。由他任职临时政府，《德国民法典》的影响也随之相伴。到北洋政府，他对民法依然非常关注，1918年7月，他担任法律编查会和修订法律馆两个立法机构的负责人，与董康一起编纂民刑各法典，附属注规以及调查习惯等。

此外，还有众多政法精英，他们主张改造中国积贫积弱的面貌，倡言建立“中华民国”，既要“取法乎上”，又要“适合中国国情”；既“悉照美国”，又“参照中国性质”，顺应中国对于近代政治文明的期盼。西方法治思想传入中国，正是通过这些先进知识分子的主张。如果说清末修律的成功得益于皇权政治的支持的话，那么，将这种成功进一步发扬光大，推进法律近代化的功劳离不开民国初期的这些政法精英们。他们处于空前动荡的年代，思想紧随瞬息万变的社会局势，精心构造理论体系。他们主张依法治国，将法制放在建国的首要位置。

孙中山本人竭力主张，应适应世界“法治潮流”，人民知法之尊严庄重，建立一种法治社会。他的追随者伍廷芳认为“国家之强弱全视乎法制之精神”。梁启超也曾指出“养成法治国家为要图”。法治国家成了民国仁人志士的理想追求和政治目标。这些精英们的法治主张、先进思想以及他们的专业能力是民法典立法技术的保障。

再次，国民政府是由新知识精英联合组成的政府，在智识和执政能力上有着比清政府与北洋政府显而易见的优越性。其中影响国民政府法律发展进程较为关键的人物有六个：胡汉民、林森、孙科、王宠惠、蔡元培和戴季陶。

在政治地位上，六人皆是国民党中央政治会议的成员，他们可以代表国民党在南京政府早期联合起来的广泛领导，他们对国民政府法制建设的贡献大于蒋介石及其亲密追随者。在专业水准上，这些人几乎全部留学过国外，大部分人是双重文化人士，他们决意要使中国法律达到当时国际最先进的标准。通过这些精英人才的努力，国民政府法制建设进步巨大。

具体对民法典而言，两位精英的贡献极为关键：一个是胡汉民，另一个是王宠惠。

胡汉民在1928年至1931年期间就任国民政府立法院首任院长，也正好是民国民法典编纂期间。有学者指出：“在胡汉民的主持下，立法院首先开始进行的是民法典的编纂工作。因为在胡汉民看来，人民最大的要求是生活的安定，他们的生命财产受法律的保障。而与人民生命财产关系最密切的首先是民法。”

王宠惠当时是最主要的法律专家，对民国民法典的蓝本《德国民法典》非常熟悉，他被胡汉民聘为民法典编纂的顾问，实际参与了民法典的起草工作。也正是在胡汉民和王宠惠两位得力干将的领导和主持之下，民法典的建设极为顺利。

为了保证立法的质量，国民政府对立法工作人员条件也做了严格要求，根据国民党中央执行委员会政治会议决议，立法委员人选的标准是：曾为党国效忠，在革命过程中未尝有违背党义之言论行动，而于法律、政治、经济有相当之学识经验者为合格。

按照这一标准，国民政府精心挑选人员，且要求立法院委员应由立法院院长提请国民政府任命。“胡汉民严格按照上述标准行事，或是学有专长的法律人才，以堪任高质量立法之任务。”最终，“胡汉民提名的立法委员多是相关领域学历较高、有所专长的人”。“如此的专业配置与高学历在一定程度上保证了立法的速度与质量。”实际上，按照立法委员人选标准所挑选出来的人员都是政法精英人物，这一用人理念为国民政府高质量的立法提供了保证，也为此后民法典的现代化创造了有利条件。

值得注意的是，民法典的编纂受经济思想的影响是非常明显的，而“国民党诸领袖的经济思想，都以其总理中山先生的民生主义为中心”。三民主义是民国时期的主流意识，更是民国民法典的指导方针。在当时政治经济、社会生活的各个领域，三民主义起着极为重要的指导作用，而民法典的编纂是贯彻民权和民生最好的形式之一。

在孙中山三民主义启发下，人们逐步树立了民主观念，开始对不平等不公正的行为提起质疑，对受到损害的权利设法予以维护。北洋政府时期，虽然纷争不断，当政者频繁更替。但是，在此期间，仍然掀起了历史上罕有的宪法制定风潮，其目的很明确，就是以立法形式保护人民的权利。也即孙中山所倡导的三民主义在北洋时代进一步强化了民权意识。

南京国民政权依然以三民主义作为法制的指导方针。立法院胡汉民院长指出：“三民主义是一切建国工作的最高原则。……离开了三民主义，便不能立法，这是根本的重点。”1928年12月5日，在立法院院长就职典礼上，胡汉民发表了《三民主义之立法精义与立法方针》的讲话，表明了自己的立场。1929年3月12日，国民党“三大”正式确立三民主义为国民政府立法的根本指导思想。而民国民法典的大部分编纂任务是在1929年以后完成的，无疑正是受到孙中山三民主义理论指导的立法成果。所以，孙中山是对民国法律创建贡献最大的政界精英，他是民国民法典的间接主持者，上述政法精英大多是追随孙中山思想的先进知识分子。

最后，不同时期民法典编纂过程中，精英们亲自操作或者提供了大量的专业技术指导。例如，起草《大清民律草案》时，沈家本组织调查国内的民情和商情，并派员出国考察有关法律制度。还聘请了松冈义正、志田钾太郎等多位日本的法律专家当顾问，由于《大清民律草案》中的很多概念和制度大都直接效仿德日民法典，也就是将西方民法的内容直接移植过来规范中国的民事生活，所以从专业的角度聘请日本学者是合理的。民国时期的两部民法草案基本是沿着这样的效仿路径走下来的。

南京临时政府尽管时间短暂，但是在伍廷芳和王宠惠等政法精英的努力之下，民事立法方面却小有成就，“总结来看，中华民国临时政府时期，颁布的主要法律在民法方面，主要围绕保障人权，禁止人口买卖，发展民族工农业，重视文化教育等方面”。北洋政府法律编查会于1914年开始修订民律草案，1918年改由修订法律馆负责民律草案的修订，包括总则、债、物、亲属、继承五编，其中总则由余榮昌负责，债编由梁敬錞等负责，物权编由黄右昌负责，亲属和继承两编由高种和负责。

这里，余棨昌是民国著名法学教授，他著有《民法亲属编》《民法要论总则》《民法要论物权》《民法要论亲属继承》《票据法》等多部民法领域的成果。梁敬錞是历史学家，对中国近现代史研究卓有成就，当时为政界要员，任职于司法部、最高法院。而黄右昌也是著名法学家，精通民法，著有《民法要义》。可见，民法草案几位负责人几乎也是法学界和政界的精英，他们的专业知识和职业素养足以应对《民国民律草案》。显然，在民国前期民法草案的编订工作中，政法精英们功不可没。

南京国民政府成立后，为适应新的经济及社会关系，民国民法典很快被纳入国民政府立法计划之中。该民法典从起草到颁布，更是投入了大量政法界精英的精力，当时参与民法典各编立法原则起草的主要成员有立法院院长胡汉民、司法院院长王宠惠、考试院院长戴传贤、考试院副院长孙科、北京大学校长蔡元培、监察院院长赵戴文、监察院副院长陈果夫、工商部部长孔祥熙等。“当时南京政府的骨干人物组成了民国民法典的立法团体，他们或是位高权重的党政要员，或是掌握精深理论、学养较高的法律专家。”

从1928年起，南京国民政府开始着手制定民法典，立法院指定傅秉常、焦易堂、史尚宽、林彬、王用宾等五人起草南京国民政府民法总则部分，南京国民政府民法典的起草工作很快正式启动。至1931年1月24日，在为期不到四年的时间里制定并颁布了民法总则、债、物权、亲属及继承五编，外加各编的《施行法》，真是民国立法史上的盛事。“至此，中国历史上第一部正式的民法典遂告完成并颁布实施了，从此中国的民法向法典化迈开了历史性的第一步。”

这样，民国中后期，民国民法典真正地进入了人们的社会生活之中。这里，民国民法典的编纂，与普通法律的制定程序不同，它是分编起草，分编通过，分别施行，分编制定了立法原则，并且制定了配套的《施行法》，甚至起草人也有区别，具体如表4所示：

从表3立法体例上看，从《大清民律草案》到《民国民律草案》，再到民国民法典，它们有许多一脉相承的共同之处，如三者均为五编，且编排均是按同一顺序，即为总则、债（权）、物权、亲属、继承等五编，只是章节、条款上有所增减，维护的阶级利益因时代的变迁有所侧重。这种体例是当时参与民法典编纂的精英们经过慎重选择的结果，凸显了他们的专业水准和智慧。

在立法精神上，民国民法典的制定显然体现了历史的进步趋势和发展方向。这种进步与法界政界精英们的努力同样是分不开的，“从清末参与立法者理论水平较低、司法经验匮乏的中日法律家，到北洋政府时期具有合理知识结构和丰富实务经验的起草人员，到南京国民政府时期参与民法典编纂的高层次立法者，最终实现了人员层次上的飞跃”。“国民政府将其大部分政治骨干和高层的法律家都投入到民法典的编纂工作中了，这在中国近代立法史上是空前的一次。”

简言之，在政法精英们的励精图治之下，民法典的帝国大厦终于落成。

历史考验赋予民法典当下情怀

民国民法典是民国时期民法水平最高的法典。表面上，民国民法典的编纂只花了几年的时间。事实上，从清末变法开始即已开启了民国民法典编纂的进程，历经二十余年，一批先进的知识分子、爱国精英们为此付出了艰苦的探索与不懈的努力。

民国民法典出台以后，差不多又经历了将近二十年的法律实践，直至1949年2月被宣布废除。在民国中后期的社会生活中，民国民法典发挥了重要的功能和作用。回首民国民法典的编纂及其实践，结合当下正在编纂的中国民法典，做一点思考非常有必要。

（一）民法典编纂需要经过历史的积淀

近代德国学者萨维尼主张以历史的观点和方法来研究法律，强调法律体现历史传统，重视习惯法。这种对待法律和立法的态度是有一定的合理性的，大陆法系的第二块里程碑《德国民法典》就是这一观点的产物。

1900年正式施行的《德国民法典》经历了近100年的努力，它的编纂基础是1756年的《巴伐利亚民法典》、1811年的《奥地利普通民法典》等诸多法典。并且《德国民法典》制定时，强调社会公共利益。民国民法典的编纂基础是《大清民律草案》与《民国民律草案》，而这两部民律草案的蓝本实质上是《德国民法典》，且民国民法典编纂之时，社会也正处于社会本位思想占主导地位，即强调社会公共利益的时期。所以，民国民法典的编纂实为自清末以来民法制定历史的积淀。

“法律是人类历史的缩影”，社会发展必然带来法律的变迁，因为“社会不可能迁就法律，要摆脱困境，就必须改革法律，这就是晚清法律改革的最为根本的原因”。也是其他任何时代法律改革的动因。但是，民事立法又非一朝一夕即可完成之事，而只有统一的民事法律规范体系，才能使民事活动有所依据，司法公正才有所保障。所以在民国民法典编纂完成之前，只能援用清末改制时的草案以解燃眉之急。

北洋政府时期，由于当时军阀混战的特定的历史局限，整个立法的发展都极为缓慢，特别“就民事制定法而言，清末开始的法律近代化进程，在北洋政府时期基本处于停滞状态，民法典始终未能颁布、实施”。以致《大清律例》民事有效部分成为清末以及北洋时期实质意义上适用的民法。

民国民法典编纂的基础在于清末变法，而清末“民法典之起草，早在光绪三十三年（1907）即已着手进行”。到1911年9月完工，“从此中国民法迈出了法典化的第一步，这是中国民法史上的第一块里程碑，是中国民法现代化的历史性起点与开端”。历史上，“真正把人们维系在一起的是他们的文化，即他们所共同具有的观念和准则”。而文化又是深厚历史的积淀。

清末民初，深受西方文化思潮熏陶和洗礼的民国法律文化呈现给我们的是：人们的民主科学观念、社会本位价值、法治化程度均有不同程度的进步和提高，为民国民法典的编纂提供了观念基础和理论前提。因此，有学者指出：“与清末相比，国民政府时期制定的法律在形式上更加系统、完备，而且它们更多地采纳了当时世界上比较先进的法律学说和法律制度，立法技术更加成熟。”

何以至此，历史积淀无疑是其中的一个因素，经过二十余年的经验积累所带来的收获是不可否认的。随着二十余年的政治经济及社会文化的变迁，立法者的认识水平和立法技能均有所提升。民法典也一样，从立法的体系内容到立法的技术水平，南京国民政府比以前有了较大幅度的提升，以致民法典编纂达到了民国时期的最高水平。

当下中国的民法典编纂基础应该可以追溯至三十年前的《中华人民共和国民法通则》（相当于民法典的总则部分）、《中华人民共和国继承法》，到十余年前的《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国婚姻法》，再到近十年《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国侵权法》，经过中国改革开放三十多年社会的司法实践和历史检验，当下制定一部系统科学的民法典的时机已经成熟。

（二）民法典编纂需要政法精英的主持

民国民法典的编纂除了二十余年的经验积累之外，主要归功于拥有较高专业水平和政治智慧的政法精英们。政法精英是由优秀的法学研究者与法科背景的政界行政官员所组成的学术职业团体，他们具有追求正义精神，直面现实生活，献身法治事业的应然特质。他们引领时代潮流，富于创新意识，成为法学领域的楷模。

因此，政法精英的主持是提升法典水平的关键。民国时期，“自沈家本开始，中国法律精英薪火相传，一直致力于中国近代法律的创制、改造、革新”。“由于民法典学理精深、条文繁复，制定过程如果没有法律家的参与将无法实现规范技术和条文表现上的优良样态。”

民国民法典的编纂中，国民政府明令精英人才作为立法委员主持立法，恰恰是这些法律精英们紧紧把握时代的脉搏，精心组织资料的翻译、民俗习惯的调研立法蓝本的选择以及立法原则的论证，确保了民法典顺利高效地编纂。因此，民国民法典的编纂得益于政法精英的主持，当下的民法典编纂，也应该由政法界精英主持，广泛征求并吸纳当下的研究成果。

表6所示为民国时期参与立法的政法精英们的素质状况，以这几个方面的标准做参照，前文所述的沈家本、伍廷芳、王宠惠、胡汉民等属于政法精英中精英。他们的思想主张对民国民法典的编纂举足轻重，例如，胡汉民对《民法》里所有权的态度非常明确：一方面“保障社会群体的利益”，由国家运用法律手段积极主动地干预财产的使用权、收益权和处置权，使之适合于公共利益发展的需要。另一方面认为一切经济问题都必须以调和方式来解决，不应人为地扩大阶级之间的矛盾，在制定《民法》时，要体现“仁恕公平”的王道精神。

作为政法精英的胡汉民，他的主张为民国民法典编纂奠定了基调。当然，民法典的编纂还要关注纯粹学界精英的声音，尤其是那些更多关注现实中国的学者，他们的观点往往直接来源于对现实社会的理性思考，对民法典的编纂也有所裨益。

然而，民国时期“法律家高深的学术造诣基本上来自于在西方留学中汲取的法学知识，由此滋长了法律家过分崇拜西方权威的倾向”。没有紧密结合本国的社会实际，这也是民国民法典适用效果不好的主要原因之一。当今中国的一些学者研究问题的视角，也有比较严重的“西方化”倾向，动辄“美国如何或英国怎样……”就是不认真总结中国，草率地得出“中国建议”。这种研究范式在民法典编纂过程中特别要谨慎，因为民法是更多老百姓的法，必须要考虑本国的风土民情和风俗习惯，把握“效仿西方，固守本土”的精神，才能产生更好的适用效果。

此外，也应重视政府权力对法学精英的支撑力量。有学者认为：清除人治传统，建立法治社会，需要先进而健全的法制，严肃立法、执法的政府和官员……纵然法学精英的理论主张对民法典的建构影响巨大，但是，法律制度是社会法权关系的制度化表现。基于立法与司法的国家权力支撑理念，法学精英的学术主张也应得到国家权力的支持。只有这样，法学精英才能真正参与国家立法的进程。

（三）民法典编纂需要施行法律的配套

民法典在西方被人们当作社会生活的“圣经”，它与普通民众的关系极其密切，因此民法典的每一条内容必须细致具体，贴近社会生活，具有可操作性。早年《大清民律草案》有一个立法原则，就是“求最适于中国民情之法则”，也即民律要贴近百姓，关注民情。“北洋军阀统治时期，立法之后，束之高阁；或利用法律条文攻击政敌；极少认真实施者。”主要由两方面原因造成的，一方面社会动荡强烈，另一方面缺乏细致的施行办法。

只有法条规定具体明确，才能给法律适用者带来便利。南京国民政府时期，与民法典本法配套的《施行法》奠定了国民政府的民法法治化基础，它设计的精细程度超过了民国时期任何时代，较好地适应了社会经济各方面的需要，使中国的民法法治现代化达到了一个新的水平。由此，可以得出两点启示：

第一，民法典编纂应考察民间习惯。“在清末、民初中国法制近代化的过程中，由于民律迟迟未能颁行，民事习惯在处理物权、债权、亲属、继承等方面法律纠纷中仍然发挥着重要的作用。”“大陆法系民法典都对民事习惯给予了高度的重视，各国在制定民法典的过程中基本上进行对本国民事习惯的调查，并在民法典中尽量吸纳民事习惯的内容。”

民国民法典总则的立法原则第一条即为：“民法所未规定者依习惯，无习惯或虽有习惯而法官认为不良者依法理。”可见，民事习惯具有重要的法律价值。清末及民国时期三部民法草案的制定过程中，均开展了民事习惯调查工作，民国民法典立法原则以及法条里均载有民事习惯的内容，这种做法值得当下借鉴。

现如今，民事习惯仍大量存在，“开展对既有民事习惯的分析、归类和筛选工作。对于民间长期沿用、行之有效的习惯，可直接吸收到法律规范之中，实现习惯的规范化、法律化。这不仅是习惯的运行规律，也是成文法的社会性使然”。但是，现有“法律对民事习惯的具体规范数量较少，内容不够全面，不能涵括我国各地各方面的民事习惯”。“在民法典编纂过程中更重视内生规范的总结、地方习惯的提炼。”可见，当下的民法典编纂依然需要考察民间习惯。

第二，民法典编纂应考虑适法情境。民国民法典的编纂有一非常显著的特色就是每一编都配套制定了相应的《施行法》，具有一定的科学性和先进性，增加了原法的可操作性，值得今天借鉴。但是，民法典的内容应考虑其适用性问题。因为制定民法典的主要目的是为了适用，所以在制定时不得不考虑其现实的适法情境。

有学者指出：“《民律一草》的内容所具有的超前性，一直被指责为与社会及中国现实脱节。”并且在清末改制过程中，由于有人对大量引进西方法律持反对态度，从而引发了近代史上一场影响深远的“礼法之争”。北洋政府与国民政府也都在模仿大陆法系的基础上建立了民法制度，但从总体上说，并不适合中国的国情。显然，民国民法理论与实践之间有一定的反差。当下的民法典编纂自然应引以为戒，切实考虑民法典的“接地气”问题。

（四）民法典编纂需要创新元素的加入

近代法学家杨幼炯指出：“立法之主要精神，重在创造不在模仿。”

《大清民律草案》尽管没有施行，但它毕竟第一次打破了中国传统社会“诸法合体、民刑不分”的旧体例，使中国古代民法制度在西方民法典的框架下得以重构。无论这个草案最终是否曾正式得以颁行，它无疑是中国民法史上一个具有划时代意义的里程碑。这就是创新的力量。

《大清民律草案》有一项立法原则：“期于改进上最有利益的法则”，实质上是说法律创新的问题，诚如学者所言：如果“没有法律上的创新即也就无法规制新的社会关系。”民国“民法典各编的起草，以大陆法系各国民法为主要参考。尤其是参照德国民法、瑞士民法中的多项制度和条文，同时也参考了法国、日本及苏俄的民法规定。另外，还吸收了自清末法制改革至南京临时政府、北洋政府法制建设的成果和经验，其中包括对中国固有法律中某些传统的保留”。

民国民法典并不是照搬照抄，而是在实践中不断创新。民国社会既建立了以西方近代法学和法治世界观、基本原则以及框架体系等为模式的中国近代法治，又保留了中国古代法学与法治的某些成果，并使其获得了新生，这是当时制度创新的源泉。

民国民法典里较为先进的部分源于南京国民政府时期。我们知道，自1928年至1949年，国民党政府进行了规模宏大的立法活动，其中，民事法律是国家的基本法律，也是社会日常生活的基本准则。它规范平等主体间财产关系和人身关系，在社会生活中起基础性的作用。

这些民事法律是在清末《大清民律草案》和北洋政府《民国民律草案》的基础上，陆续制定公布施行的，它是采用并吸取了当时民法领域最新的立法原则和具体条款而成的，反映了一种新思想与新精神，开始关注到他人利益和整体社会利益，确立了男女平等精神和公平正义理念等，它代表了民法典的先进性和创新特色。

民国民法典的创新在于紧跟最新的世界潮流，“与清末以来的几次法律变革相比，南京国民政府的法律改造活动最为彻底，其现代化程度最高，最成功”。南京国民政府以大陆法系民法典为蓝本建立本国的民法典体系，“继续贯彻了清末以来移植与借鉴现代西方制度的立法思想，进一步深化了大陆法系的影响，但也吸收了英美法系的某些审判理念”。以至民法典建设达到了民国时期的至高水平，因此，民国民法典的创新启示是明显的。

理论上，“中国法律现代化的基本要求，无疑就是建立一个既具有科学性、进步性，又具有可行性、现实性的法律体系”。而这样的法律体系离不开创新的元素。作为一部集科学性、系统性于一体的民法典，其在制定的过程中不断加入创新的元素，汲取先进的民法蓝本与立法理念，不能简单地编辑零散的法律规范，而应在系统研究的基础上进行科学创新，从体例到内容均无例外，这种创新性是法律的生命之本。

不过，这种创新应与固有法律相结合。正如学者所认为的那样：中国民法的近代化是将固有民法与继受民法整合成为一个统一的法律规范体系，以适应社会近代化总体需要。所以中国民法近代化，实质上就是中国近代民法如何建构的问题。

另据考证，民国初年大理院在创制判例、汇编判例要旨时，就是在采用《大清民律草案》体系框架的前提下，从民事审判的经验理性出发，在规范技术方面采用固有法与继受法竞合，将西方私法公法化的价值取向与固有民法注重群体秩序和谐价值观念融合到实质意义上的民法规范体系中。即便是受历史区域影响极强的“亲属”和“继承”两编民事法律的制定也都应建立在创新的高度上。

例如，南京政府法制局草拟的《亲属法》和《继承法》这两部分草案其卓著革新的精神，被誉为是中国立法史上的一大进步。也就是说，南京国民政府在融合固有法与继受法的基础上，再加入创新元素的民法典，才符合人们心目中理想的法典，能够解决社会生活中的更多民事问题。社会生活是千变万化的，只有富于创新的民法典，才具备发现问题的超前意识和解决办法的前瞻性。

结语

民国民法典历经二十余年中国社会的政治变迁、经济变动及思想文化的影响，顺应了近代中国的时代潮流，适应了社会经济、人际交往的需要，为人们权利的行使、义务的履行提供了行动指南。

与此同时，民国民法典的编纂汇集了民国时期众多政法精英的智慧，倾注了无数有识之士的汗水。这部民法典采用德国民法五编制体例，吸取当时世界上最新的民法原则，注重社会公益，提倡男女平等等，它参考了多国民法内容，吸收了自清末变法以来民法建设的成果与经验。其内容翔实，规定细致，兼有进步性和科学性。因此，这部民法典代表了民国时期民法发展的最高水平，成为南京国民政府民事审判的重要法律依据。

但是，实践中，民国民法典的局限性也是明显的。

因此，民国民法典的编纂实践，为当下的中国民法典编纂带来了有益的启示。一部民法典的编纂必须密切关注历史的经验，重视立法者的素质，紧紧把握时代的脉搏。

与此同时，也应注意：西方民法典是特定时代的产物，它的生命力是有限的。作为今天中国民法典的编纂者、法界学人都应该慎重对待西方民法典，认真总结中国经验，直面当下中国的社会现实，编纂出一部真正契合当下时代需求的中国民法典。

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