车浩 | 最高法院改判张文中案：遗憾与贡献
车浩
北京大学法学院副教授
很多人大概和我之前一样，原本不太熟悉张文中这个名字，但一定会知道物美。张文中就是物美的创始人，原物美控股集团有限公司的董事长。
2009年，河北省衡水中院一审判决，张文中犯诈骗罪、单位行贿罪和挪用资金罪，数罪并罚判处有期徒刑十八年。河北省高院二审维持一审定罪，量刑部分改判十二年。
2013年出狱之后，张文中的申诉被河北省高院于2015年驳回。再之后，最高法院经过审查，决定对张文中案提审。2018年2月12日，最高法院开庭审理，于5月31日做出宣判，改判张文中无罪。
这是史上第一起由最高法院在本部提审，并直接改判无罪的案件。
不过，它并没有引起预期的反响。因为包括学者在内，很多法律人认为，这不过是在国家层面强调产权保护和企业家保护的大环境下，顺流而下做出的一个政策性、宣示性的改判，没有太大法律意义，不值得深究。
但是，对比当初的有罪判决和如今的无罪判决，我发现，这是一个很有意思的案件。更进一步说，无罪判决书中蕴含的法理能量，潜伏其中的一般性裁判规则，迄今为止，还没有被充分挖掘。甚至我都怀疑，做出改判的最高法院，自己也未必发现。
壹
毫无疑问，张文中案改判的首要意义，是符合当前的政策导向。
例如，否定诈骗罪，背后体现的是对民营企业平等保护和支持的政策精神。过去很多补助，都偏爱国企，民企想要也拿不到，于是出现了各种虚报材料冒充国企的情形。如果说资助政策真能做到，对各种所有制经济门槛平等、机会平等、规则平等，民企不必矮人一头，谁还有闲心去冒充国企呢。
再如，否定单位行贿罪，背后体现的是为企业发展营造宽松环境的政策精神。诚然，有不少企业是为了谋取不正当利益而行贿，但在现实生活中，也有不少企业行贿，是因为得不到或者不能及时、正常、顺利地得到其本应得到的正当利益。
究其原因，是一些掌握权力的工作人员，面对民企，充分展示权力的傲慢。本可正常办理之事，故意为难、拖延甚至赤裸裸地吃拿卡要，在各种条框和程序的夹缝中，把自由裁量权冠冕堂皇地最大化，开辟出寻租空间，导致很多企业不得不曲意逢迎，送礼结交。
虽然，张文中案并未显示出上述情形，但是，无罪判决特别论证因未谋求“不正当利益”而出罪这一点，在如此万众瞩目的案件中强调，实有超越个案的放大效果。
它一般性地宣示，企业为了正当利益诉求而不得不支付“好处费”，不受刑法追究。我觉得这背后还要继续深挖政策精神。即，应该追究的，是面对正当利益诉求而吃拿卡要的国家工作人员；应该废除的，是各种过分管制的条条框框；应该反思的，是政府如何为企业发展营造宽松环境。
毕竟，如果能正常、顺利地得到应得的利益，谁又会钱多得非给官员上供不可呢。应该不会有官员真以为，刻意攀交的企业家是被自己的人格魅力所吸引的吧。
不过，上面所说这些，只是体现了司法判例对公共政策的宣示功能。对于职业法律人而言，他们可能更关心的是，在法律的理解与适用上，张文中案有什么新的突破？是否创制了什么新的裁判规则？
贰
在否定诈骗罪成立这一点上，核心的问题是，作为民营企业，物美集团有无资格申报国债技改项目？
河北法院对此的回答是否定的。有罪判决认定张文中构成诈骗罪的理由之一，就是物美集团作为民营企业，不属于国债技改贴息资金支持范围，却冒充国有企业申报项目。但是，最高法院的无罪判决则认为，物美集团具有申报国债技改项目的资格。
截然相反的判决结论，依据的却都是《国家重点技术改造项目管理办法》等几份同样的文件。这确实有点令人惊奇。
1999年《国家重点技术改造项目管理办法》第4条规定，“国家重点技术改造项目的企业选择，……重点从512户重点企业、120户试点企业集团和行业骨干企业中重点选择领导班子强、管理好、银行信用等级高的国有大型企业和国有控股大型企业。”
2002年《关于组织申报2002年国债技术改造项目的通知》第2条规定，“重点支持国有和国家控股的大型骨干企业，……促进经济结构的优化，实现国有企业战略性改组。”
如何解读上述规定，确实存在空间。一方面， 如果认为文件已经明确规定适用对象为A，那么，非A者不能适用，那就是无需再专门规定的题中应有之义。难道你能申辩说，那厕所门上虽然写了“男”字，但是却未明确说“禁止女性入内”，以此，作为女人进男厕所的理由？我觉得，这就是撒娇了。
但是，另一方面，文件规定用语是“重点支持国有企业”，似乎也存在着非国企属于非重点支持范围的解读空间。从这个角度来说，最高法院认为“文件没有明确禁止民企不得申报”，而得出物美具有申报资格的结论，也不能说毫无道理。
不过，这个说理，还是让人有生硬之感。毕竟，如果文件制定者的原意真如最高法院所说，本来就给民企留出了空间，那物美集团不直接申报而是以其他国企名义申报的行为就费解了。错案不意味着被告人全无过错。很多诈骗案，客观上确实存在着诸多欺诈和违规之处，只是不构成犯罪而已，但也不能走向另一个极端，粉饰被告人所有的错误，把他夸成一朵纯洁的白莲花。
当然，最高法院要做出无罪改判，肯定是格外谨慎，所以，希望把话说得面面俱到，不留一点死角，所有可能的理由，甚至是歪理都不放过，这个我也能理解。
好在，这只是个瑕不掩瑜的小遗憾。在我看来，即使从判决书中拿掉“没有明确禁止民企不得申报”这句话，甚至直接承认，依照文件规定物美集团本无申报资格，也不会影响到最后的无罪结论。
因为，接下来，最高法院的判决理由说了一段扭转乾坤的话。
叁
在最高法院对相关文件规定进行“强词夺理式”的解释之后，一段有趣的论述在判决书中出现了。
“
“2001年12月，我国正式加入了世界贸易组织，由于国有企业三年改革与脱困目标基本实现，国家调整了国债技改项目的投向和重点，在规定的范围、专题内，进一步明确了对各种所有制企业实行同等待遇，同时将物流配送中心建设、连锁企业信息化建设列入了国债贴息项目予以重点支持。……
2002年物美集团申报国债技改项目时，国家对民营企业的政策已发生变化，国债技改贴息政策已有所调整，物美集团所申报的物流项目和信息化项目属于国债技改贴息资金重点支持的项目范围。物美集团作为国内大型流通企业，积极申报以获取国债技改贴息资金对其物流和信息化建设的支持，符合当时国家经济发展形势和产业政策的要求。”
这段话的意思，简单归纳一下就是，在2002年物美集团申报项目时，政策上已经不再歧视民营企业，物美的申报项目又属于贴息资金重点支持对象，符合国家当时的经济发展形势和产业政策。
可能有人会认为，这有啥意义？既然文件规定本身已经限定资助对象为国企，再说这些宏观政策神马的，都是大而无当的套话，这难道不是为了出罪而用政策强行突破文件规定吗。
张文中案庭审现场
但是，在我看来，这恰恰是张文中案中一个值得深度挖掘并提炼一般性裁判要旨的亮点，也是它的最大贡献。
因为，在最高法院这段论述中隐藏的，是一个略有些冷门的刑法理论问题，即诈骗罪中“无意识的自我损害”与“社会目的落空”。
肆
诈骗罪是一种财产交换的犯罪。通常情况下的财产交换，都是双向有偿的。双方都是在期待对价而非无偿支出。因此，通常情况下的诈骗案，是被害人错误地认为，他处分的财产，会在经济利益上得到回报。对自己即将遭受的无对价回报的财产损害，被害人毫无意识。这可以称之为“无意识的自我损害”。
问题来了，当一个人明确认识到他的处分行为并无经济回报，并容认了因此会给自己带来财产总量的减损时，是否还能成立诈骗罪？
例如，某基金会号召为A灾区募捐，籍贯为A的甲，捐款10万元。但实际上，这笔钱被该基金会用于个人挥霍消费。或者，这笔钱被该基金会用于支援B灾区。上述两种情形，如果甲早知道实情，都不会捐款。
在这两种情况下，甲从一开始就知道，他的捐款没有任何财产性回报。因无对价的捐赠而导致财产总量的损减，对此，甲是明知的。那么，这种与绝大多数诈骗案中的“无意识的自我损害”完全不同的“有意识的自我损害”，还能够成立诈骗罪吗？
一种观点认为，只要是由于受骗而支出的，那么在有意识的情况下也存在财产损失。按照这种观点，上面两种情形都构成诈骗罪。
相反观点主张，被害人明知自己是在无偿地付出时仍然处分财产，就失去了对财产价值加以保护的必要。基于这种考虑，财产损失的认定，就不能仅仅从受到欺骗而处分财产这一因果性推导出来，而是要将“无意识的自我损害”作为诈骗罪成立的基本要求。换言之，诈骗罪中的受骗者，还需要对于他的行为所具有的导致财产损失的特征，保持一种盲目的状态。
按此，在上述两种情形中，既然受骗者都认识到自己的财产处分之后，会带来没有经济回报的、不可逆转的财产总量的减少，就都不成立诈骗罪。
但是，无论是在刑事政策上，还是从一般的民众的法感情出发，对这两种情形要么都惩罚、要么都不惩罚的结论，恐怕都难以接受。于是，在承认诈骗罪的“无意识的自我损害”的基本特征的同时，刑法理论上同步发展出“社会目的落空”的例外性理论，使得二者相衔接。
在无偿的交换活动中，财产的奉献其实也并非是完全没有回报的，只是这种回报不具有经济价值，而是表现在捐献者所追求的那个非经济性的社会目标的实现。
当捐赠者是为了一种在价值可欲性上得到公认的、无可争议的社会目的而捐赠时，那么，当该目的落空的情况下，就可以认为存在一种财产的社会价值的损失，这就是所谓的“社会目的落空”理论。
由于无偿支出的社会目的落空，这种财产支出不仅对受骗者是一种缺乏理智的、愚蠢的支出，更重要的是，在财产预期使用的社会意义上也是贬值的，因而需要启动刑法的保护。
相反，即使受骗，但只要处分财产的社会目的达到了，那么，从财产的社会意义来评价，至少付出和收获之间就达到了均衡，这种情况下，就没有刑法保护的必要。
从社会一般人的角度来评价甲捐赠10万元行为，可以从中抽象出来的社会目的是“支援灾区”。这一社会目的，在第一种情形即“10万元被用于个人挥霍”时完全落空，但在第二种情形“10万元被用于援助另外一个灾区”时，还是得到了实现，虽然与甲个人的具体目标存在出入。
由此可见，在这类案件中，是否承认一个财产损失以及诈骗罪的成立，与被害人想要追求的财产使用目标的质量和特性密切县相关。
被害人所追求的目标，要能够在抽象层面上被普遍地承认为一种具有价值可欲性的社会目的，而不仅仅是一种个人的偏好、怪癖或奇想。
例如，实践中经常出现的美色骗财案。与美女交往，心甘情愿地为对方花钱消费，但实际上美女并无与你深度发展之意，吃喝玩乐购物满满之后，发你一张好人卡，就拜拜了。
但即便是发现被骗后果严重到为情自杀了，一般也不能认定为诈骗罪。为什么？就是因为被害人是明知自己在花钱为对方消费，也就是说，在处分财产后并无经济回报这一点上，没有任何错误认识。这种在财产总量上有意识的自我损害，不符合诈骗罪“无意识的自我损害”的基本特征。
你可能会哭喊着说，花钱图个啥，还不是想换来个真心，最后竹篮打水一场空，这还不叫上当受骗吗。
但，一方面，诈骗罪是保护财产交易的犯罪，真心啥的，本来就不属于财产的范畴，所以，在换不来财产性对价这一点上，你应当是明知的，因此属于“有意识的自我损害”。
另一方面，换取异性的感情，这种个人的具体目标，又难以被普遍地承认为一种有价值可欲性、体现财产社会效益的社会目的。因此，也不能援用“社会目的落空”理论来追究行为人。
综上，在“有意识的自我损害”的场合，如果不存在社会目的落空，就不成立诈骗罪。
伍
现在回到张文中案。
包括国债技改贴息资金在内，各种名目的国家补贴，本质上是国家对企业的一种无对价的财政支持。补贴资金，就是单向度地给予符合条件的企业，并不是要从企业处交换回来某种财产性利益作为对价。
因此，在这个意义上，国家补贴与甲给予灾区的捐款性质相似，是明知无偿（经济上没有具体回报）仍自愿处分的财产。简言之，是一种有意识的自我（财产）损害。
与绝大多数“无意识的自我损害”的诈骗案的认定不同，面对这种“有意识的自我损害”的特殊案件，还需要进一步检验是否存在社会目的落空的情形。
严格按文件规定，国债技改贴息政策的资助对象，原本是国企，但由于物美虚报材料冒充国企，结果最后给了民企。这就像甲最初是打算捐款给是A灾区一样，但最后钱给了Ｂ灾区。
如前所述，无论捐给A还是B，捐助灾区的社会目的并没有落空。现在的问题是，原本给国企的国家补贴，最终流向民企，社会目的是否落空？
最高法院的判决，比较充分地回应了这个问题。
在2002年当时，国家对民营企业的政策已发生变化，国债技改贴息政策已有所调整，在物美集团所申报项目的范围内，国家政策对国企民企一视同仁。物美的申报，“符合当时国家经济发展形势和产业政策的要求”。
因此，国家通过贴息政策支持各种企业发展，这一超越具体文件规定的社会目的没有落空，而是得到了实现。
接下去，最高法院又论证说，物美申报的物流项目和信息化项目并非虚构。“物流项目获批后未按计划实施及未能贷款系客观原因所致，且已异地实施。……原判认定物美集团申报虚假信息化项目，依据不足。”
项目是否真实，属于事实认定，这不在本文讨论的范围。但是，这个论证逻辑的必要性，是显而易见的。如果根本不存在一个B灾区或者B地区并未受灾，那捐助灾区的社会目的当然就落空了。
同理，法院不仅要阐发国企民企同等待遇的政策，而且，还要继续证明民企申请贴息的项目不是虚构的，才能完整地论证贴息政策的社会目的没有落空。否则，即使是根红苗正、完全符合条件的国企，如果申报项目虚假，贴息政策的社会目的一样会落空。
最后，判决书又讨论了物美集团违规使用3190万元国债技改贴息资金的问题。
一审法院认定，物美集团将国家发放的贴息资金没有用于申报的项目，而是用于偿还公司其他贷款。这也成为指控诈骗行为的理由之一。
但是，最高法院认为，物美集团虽然将该笔资金用于还贷，但是，“财务账目上一直将其列为‘应付人民政府款项’，并未采用欺骗手段予以隐瞒、侵吞，且物美集团具有随时归还该笔资金的能力。”因此，这仅仅是一种违反国债专项资金应专款专用规定的违规行为，不属于非法占有贴息资金的诈骗行为。
我想特别指出，违规使用资金这一点，尽管在实践中常常被误用，但它对于认定诈骗罪的作用是很有限的。
道理很简单，金钱不是特定物。我给你一元钱，专门说明是买铅笔用的，而你把这一元钱拿去买冰棍了，这是违规使用。但是，只要你最终确实买了铅笔，就谈不上是骗钱。至于说，具体使用的是从哪个兜里掏出的一元钱，还是不是当初我给你的那一元钱，并不重要。
因此，违规使用资金的问题，对于诈骗罪的成立而言，并不具有独立的不法内涵。重要的问题始终是，申报的项目是否虚假。项目建设没有使用专项资金，也有其他资金被使用。只要项目本身是真实的，投入项目的资金来源并不重要。
综上，尽管按照具体规定，民企不具有申报资格，但是在宏观政策层面，对民企的真实项目给予同等支持，符合当时国家经济发展形势和产业政策的要求。就此而言，发放贴息资金的社会目的，没有落空。
因此，张文中案不存在财产损失。正是基于这个法理而非其他，张文中不构成诈骗罪。
陆
关于张文中案改判在产权保护和企业家保护方面的政策意义，各种文章阐发多矣。本文无意再谈，只想从专业上强调，最高司法机关的改判，对学术研究和司法实践的贡献。
首先，通过张文中案的裁判说理，最高法院为以往即使在刑法学界中也没有被普遍理解和充分研究的“无意识的自我损害”与“社会目的落空”理论，如何在具体案件中展开和适用，提供了一个理论落地的范例。
作为学者，我感到很欣慰。这为进一步修正相关理论，提出新的概念模型，推进学术研究，提供了非常好的司法例证与实践素材。
反过来，对司法实务工作者而言，在处理类似涉嫌诈骗罪案件时，也可以充分运用本文从张文中案中挖掘和提炼出来的一般性裁判规则。
第一，普通的诈骗案，要符合“无意识的自我损害”的基本特征。即，被害人没有意识到，自己的财产处分并不会得到预期的经济性回报。
第二，通常，“有意识的自我损害”不构成诈骗罪，因为被害人自动地放弃了财产的经济价值。除非，案件中存在社会目的落空的情形，由此例外地引出对财产的社会价值的判断。
第三，社会目的不等于被害人处分财产的个体性具体动机。只有从社会一般观念出发，被普遍承认具有价值可欲性、对整个社会具有积极意义、能够体现财产的社会价值的目的，才能被评价为“社会目的”。
第四，在“有意识的自我损害”的案件中，当社会目的落空时，可以认为财产的社会价值没有实现，被害人遭受了财产损失，此时可成立诈骗罪。
综上，在审查诈骗案中是否存在财产损失时，应当按照财产的经济价值与社会价值两个步骤，依次进行判断。只有在“有意识的自我损害”的场合，即被害人自愿承受财产的经济价值的损失时，才有必要继续判断财产的社会价值。
以上，既可以理解为在学术工作意义上的一种规范性构建，同时，也是从像张文中案这样的活生生的司法实践中归纳和提炼出的裁判规则。
过去这些年，我接触过不少与张文中案情况高度相似的各种骗取补贴的案件，少数听取了专家意见，但大多数，最终仍按诈骗罪论处。究其原因，主要是基层实践对刑法理论不熟悉或持犹豫态度，不敢大胆运用。
如今，最高法院改判张文中案，为类似诈骗案的处理，提供了一个模板。尽管世界上不可能再出现一模一样的张文中案，但类似案件背后的基本法理，是完全一致的。
惟愿司法实践能够举一反三，认真体会裁判规则来指导办案。因为如果只是简单地跟风政策，完全靠政策导向办案，也很容易出新的错案。
在法治框架内理解和运用政策，这才是学对了地方，也是最高法院作为最高司法机关，改判张文中案在法律上的贡献。
柒
最后说点案外话。
我一直以为，对判例特别是裁判理由的重视和深入研究，是刑法理论开始走向成熟的标志之一。只有立足于中国本土的司法实践提炼理论模型，校验理论观点，中国刑法学才有可能最终摆脱对外国理论亦步亦趋的命运，进而产生自己的主见。
中国地域宽广，人口众多，又处在一个发展很不均衡的转型时期，这个基本国情和时代背景，催生出大量新奇、疑难、挑战既有理论的案例；而对于地域小、人口少、发展均衡的国家来说，这些案例可能是百年难遇的。在这一点上，相比德日等国的学者，中国刑法学者面对是一座远为庞大的学术富矿。这是中国刑法理论发展的重要机遇。如何从这座宝山之中挖掘出教义学发展的宝藏，检验着刑法学者的智慧。
任何教义学上的概念和规则，如果不能落在一个个具体的判例中显示出其运用和后果，如果不能依附于一个个具体的判例之上得到延续，就不可能有长久的生命力。
事实上，从刑法教义学理论的发展轨迹来看，很多关键概念和重大理论的发明和出现，常常是被一些代表性的判例导引出来的。刑法学者从判例中寻找灵感，构建理论，反过来这些理论又推动新判例的发展。在国外，理论与实践通过判例互动互惠的例子俯拾皆是，众所周知的“癖马案”与期待可能性理论即为适例之一。
遗憾的是，当前国内学界的理论研究，虽然也有些涉及到判例，但大多是可有可无的点缀，并不是真正发挥出创新的催动力。这固然与裁判文书不说理有关，但学者自身对理论与案例的勾连缺乏敏感，也是不争的事实。
每当看到一些国外学者在其论著中，熟练地引证本国的判例要旨，通过判例的发展轨迹来支撑其理论，或者用其理论来解说或批驳判例的时候，我就充分感受到，理论与实践之间不是脱节的，而是存在互动之美。
这种互动，不是简单的“理论指导实践”，更不是所谓“实践反对理论”，而是二者水乳交融，互相汲取养分，互相修正和补充，彼此紧密结合，像雪球一样滚动着向前发展，越来越大。在此过程中，不仅形成了学术传统，也形成了司法实践的传统。
我相信，这样的图景，未来一定会在中国出现。包括法官、检察官、律师和学者在内，法律共同体中每个成员的努力，都是以不同方式，参与和推进这个图景的出现。（尽管有时候也会相互鄙视）
张文中案的改判，就是一点星星之火。虽然渺茫，我仍衷心希望，最高法院起到的是一个表率作用，类似这样有充分说理、进而滋润理论和实践的判例能越来越多，无论是有罪还是无罪。
这，也许未必是最高法院改判张文中案的主观意愿，但，确实是它的客观贡献。
张文中案涉及的三个罪名，包括诈骗罪、单位行贿罪和挪用资金罪，改判理由都有值得挖掘和分析的空间，可以提炼出有启发性和实操性的新的一般性规则。但篇幅有限，本文只讨论诈骗罪。
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