北大“法学阶梯”入门讲座系列之七 | 刘哲玮：民事诉讼的三重结构

《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，是由中华人民共和国司法部主管、法律出版社主办的国家A类学术期刊，刊号CN10-1210/D.

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大学堂开，法律门启。作为中国近现代法学专门教育的先行者，北京大学法学院一向高度重视法学教育的改革和探索。2019年春季学期，北大法学院继续举办“法学阶梯”入门讲座系列活动。

学院邀请民事诉讼法、犯罪学、国际法、中国法制史、债权法和物权法等六门基础性、骨干性课程的任课教师，利用开学第一周的授课时间，就如何进入法学之门、学习相关课程提供方法论上的指引。

在活动形式上，将封闭的内部授课打造为开放性的讲座，面向全院学生乃至全社会开放，实现优质教学资源的共享。在活动内容上，不是如通常的第一节课那样，仅仅是本学期课程的简介和进度安排，而是对相关法学专业的学科概况和学习方法，做一个整体的、全面的讲述和阐释，切实起到在方法论上引导法学新生入门的功能。

通过举办“入门讲座”系列活动，将进一步提升北大法学院的教学质量，增强学生的学习兴趣，宣传北大法学院的优秀师资，承担北大法学教育的社会责任。

2019年2月18下午，北大“法学阶梯”入门讲座系列之七“民事诉讼的三重结构——民事诉讼法入门”在二教102教室举行。本次讲座由刘哲玮老师主讲。刘哲玮老师是北京大学法学院副教授、院长助理，最高人民法院法律研修学者。研究民事诉讼法、司法制度、纠纷解决等，有专著及译著多部，发表论文数十篇。

本次讲座，刘哲玮老师主要从民事诉讼和民事诉讼法、民事诉讼的三重结构、如何学好民事诉讼法三个方面对民事诉讼法课程的主要内容及学习方法进行了导论性的讲授。

民事诉讼和民事诉讼法

认识民事诉讼首先要明晰其前端，亦即民事诉讼的功能。而民事诉讼是用来解决民事纠纷的机制，可见，没有纠纷，就不会有诉讼。

在本部分，刘哲玮老师从功能主义的视角出发，步步明晰什么是纠纷、什么是民事纠纷、什么是民事诉讼、什么是民事诉讼法。

（一）什么是纠纷

纠纷并非法律概念，而是一个社会学概念。纠纷是人们因各种原因产生的冲突，普遍的存在于人类社会的各个方面。

人们时常误解纠纷是由于某种社会问题导致的、全然负面的事物，但一方面纠纷的发生原因多种多样，并不一定代表社会发生问题；另一方面，纠纷也有其正面功能，只要人类社会存在，就无法且不能消灭冲突，否则人类社会就会陷入停滞。

可以说，人类非技术层面政策进步在很大程度上都是为了因应纠纷。

（二）什么是民事纠纷

民事诉讼法的研究对象是纠纷中的民事纠纷，亦即研究民事纠纷之解决。因此，厘清了什么是纠纷，就要进一步了解什么是民事纠纷。民事纠纷是对纠纷范围的一种限定，那么就需要界定何谓“民事”。

在民法上，民事法律关系的特征的核心是平等主体之间的人身关系和财产关系。那么民事纠纷就是平等主体之间因人身关系或财产关系而产生的冲突。其特征是主体具有平等性，内容是人身关系或财产关系。

这一概念虽然清晰，但在实践中还存在一些灰色地带，构成疑难问题。例如，行政机关对合同的审批、不动产登记、大学生与高校之间的关系等非民事法律关系与民事法律关系交织在一起，是否系民事纠纷还要结合具体个案和制度来判断。

（三）什么是民事诉讼

1.民事诉讼是民事纠纷的公力救济途径

民事纠纷的解纷方式有多种途径，总体说来，可以总结为私力救济、社会救济和公力救济三大途径。

私力救济是当事双方不借助外部力量，通过协商等方式解决纠纷的途径。

社会救济是借助公权力之外的第三方社会力量，通过调解、说服等方式解决纠纷的途径。在一些情况下，公权力机关非以行使公权的身份参与纠纷解决，也属于社会救济，如公安机关对民事纠纷的调解等。

而公力救济是借助国家公权力解决纠纷的途径，解纷机构是公权力机关。民事诉讼是由国家设立的专门解决民事纠纷的公权力机构——民事法院，依据相应的民事诉讼程序，来解决平等主体之间民事纠纷的机制，属于最典型的公力救济。

2.民事诉讼的特征

由民事诉讼的定义不难推出，民事诉讼的特征主要表现在四个方面：（1）解纷主体是法院；（2）目的是解决民事纠纷；（3）解纷过程有严格的程序规范；（4）裁判结果有强制力。

这四大特征表明，民事诉讼有国家强制力加以保障，有很强的刚性。这样一方面使民事诉讼具有解纷过程与结果的公正性、解纷结果有强制力保障的优势，但另一方面其刚性使进入诉讼程序的当事人之间基本难有弹性转圜余地。

同时，在纠纷解决方式中，民事诉讼成本很高，当事人要付出比选择其他解纷方式更大的时间、金钱、精力等成本，这也是防止纠纷解决方式同质化、确保错落有致的纠纷解决体系的必然结果。因此，民事诉讼虽然是很好的解纷途径，但并不应是民事纠纷解决的第一道关卡，它应该具有兜底的特点。

3.民事诉讼的价值

解决民事纠纷是民事诉讼的首要价值。而除了解决民事纠纷，民事诉讼还有两大价值：

一是民事诉讼是民事法律、政策的终极作用的场域。无救济则无权利，如果没有法院和民事诉讼作为支撑，没有法院对实体权利进行裁判，实体法律规范、政策是没有办法真正得到落实的。比如，如果没有撤销之诉，那么实体法上关于撤销权的规定是没有任何意义的。

有学者认为，民事诉讼法是民法的“打折法”，民事诉讼对实体权利有“过滤”的作用。当然，民事诉讼法和实体法应该更好地相互衔接、相互配合，但民事诉讼作为民事法律、政策终极实现的场域的价值是毋庸置疑的。

二是民事诉讼是纠纷解决程序最基本的形态，是一个“样板”。各种纠纷解决途径在某种意义上讲都是对民事诉讼的模仿和改革，如仲裁、行政诉讼中大量的程序机制是取自民事诉讼，刑事诉讼在程序意义上也需要民事诉讼理论的资源和技术的支持。

（四）什么是民事诉讼法

民事诉讼法是调整民事诉讼法律关系的法律规范的总和。

1.民事诉讼法的性质

（1）民事诉讼法是基本法。民事诉讼法是基本法的原因有三：

第一，民事诉讼的重要性。基本法是一国重要的法律部门，民事诉讼法调整民事诉讼，而前面讲到民事诉讼非常重要，因此民事诉讼法是非常重要的法律部门。

第二，民事诉讼法在法律体系中的基本性。由于民事诉讼可以用来解决所有民商事法律争议，覆盖面十分广泛，与民法、刑法、行政法等基础法律部门一样，是国家基本法律框架的主体。

第三，制定机关的特殊性。我国《民事诉讼法》是由全国人大制定的，根据《宪法》和《立法法》的规定，全国人大制定基本法律。

（2）民事诉讼法是程序法。民事诉讼法和民事实体法相对应，与刑事诉讼法、行政诉讼法共同构成国家程序法的框架和体系。同时，与民事实体法是你中有我、我中有你的关系。

（3）民事诉讼法是公法。因为它解决的是作为公权力机构的法院，在民事纠纷解决中，应如何行使公权力的问题，涉及权力行使的程序、边界等问题。

2.民事诉讼法的价值

（1）与其他法律一起，构成民事诉讼所要遵循的法律规范。民事诉讼法是民事诉讼的重要一环，如在诉讼程序中，民事诉讼法很多时候起到的作用是哪些事实、证据能够被法官所采信，用来评价相关的法律问题，而这是民法所不能起到的作用。

但同时，民事诉讼法与民事诉讼是不能完全等同的，仅有民事诉讼法无法推进民事诉讼，民事实体法亦十分重要，民事诉讼是由民事诉讼法和民事实体法共同推进的。

（2）对待民事诉讼法的态度，体现了一个国家的法律人乃至民众对待规则和法治的基本立场。对待程序法，我国目前总体的形势仍然是重实体、轻程序，实务界乃至学界的很多人士认为程序法相对于实体法没那么重要、实体公正高于程序正义。

出现这种情况，实际上因为是我们并不了解程序法可以吸纳实质内容的作用。实质问题、实体上的对错在很多情况下是难以完全判断清楚的，而对于败诉方不满的吸纳和法律权威性、正确性的树立与维系，需要依靠严格依照程序法的公正的程序。

3.民事诉讼法的范围

广义的民事诉讼法，包括民事诉讼法典、其他的法律的规定、国际条约与协定等，还包括司法解释和指导性案例等。需要注意的是，根据《立法法》，司法解释和指导性案例并非正式的法律渊源，但在民事诉讼领域内对法院有拘束力，于其他纠纷解决途径没有拘束力。

4.民事诉讼法的内容体系

我国民事诉讼法典的内容主要分为四个部分：司法制度、诉讼程序、非讼程序、执行程序。民事诉讼法课程的核心是诉讼程序，非讼程序、执行程序将来也有可能被拿出民事诉讼法典。但我们应当知道除了诉讼程序之外，另外三个程序也是中国民诉法涉及的内容。

5.民事诉讼法的效力

任何一部法律的效力都包含对人效力、对事效力、空间效力、时间效力。我国民事诉讼法的对人效力非常明确，采属地原则。因为民事诉讼法是公法，公法调整的是国家公权，其边界就是一国公权力的边界，亦即一个国家的治权范围，对于民事诉讼法来说就是一国法院的可管辖的范围。

民事诉讼法的对事效力即民事诉讼调整的事项范围，即民事诉讼、法院调解、非讼程序、执行程序等，与民事诉讼法的内容相一致。民事诉讼法的时间效力与实体法不同，采从新原则。民事诉讼法的空间效力与前述对人效力是一致的，亦即在中华人民共和国领域内进行的民事诉讼。

民事诉讼的三重结构

民事诉讼的三重结构是本次讲座的核心内容，关涉如何理解民事诉讼。刘哲玮老师按照流程结构、权力结构、思维结构的顺序层层深入地进行了讲解。

（一）第一重结构：流程结构

流程结构是按照时间顺序，把民事诉讼的各个步骤串联起来的结构。流程结构与民事诉讼法典、大部分教科书的体例大体相同，且容易理解。但没有体系感、精准寻找规范的难度大，并不好用。初学者感觉民事诉讼法较为杂乱和缺乏体系，很大程度就是因为按照流程结构来学习、理解民事诉讼法。

（二）第二重结构：权力（利）结构

权力结构实际上是从主体的角度理解民事诉讼法，也就是法院和当事人在民事诉讼中所拥有的权力（利）——民事审判权和处分权，及其所形成的关系。刘老师分别从民事审判权、当事人处分权及其影响下的民事诉讼模式三个角度进行了分析。

1.民事审判权

（1）民事审判权的定义和特征

民事审判权就是法院对民事案件进行审理，并通过审理作出裁判的权力。民事审判权的特征为：主体仅限于法院，对象仅限于解决民事纠纷，其行使的程序必须依照国家民事诉讼法律规定。

民事审判权的主体唯一性、对象特定性、程序合法性对应司法权的三重特征：主体唯一性对应司法的独立性，民事审判权必须由国家法律规定的专门解决民事纠纷的公权力机关——在我国即人民法院——来行使，行政机关、社会团体、个人都不得干涉。

对象特定性对应司法的有限救济、最后一道防线的属性，法院并不解决所有的纠纷，只解决法律规定应由其解决的纠纷。程序的合法性对应司法的程序正义，司法除了追求实质正义，还必须维护、坚守基本的程序正义。

由此可见，司法权的特征是通过民事诉讼和民事审判权（也包括刑事审判权、行政审判权）表现出来的。这也呼应了前述民事诉讼以及其所蕴含的民事审判权，其实就是国家司法权的最典型的代表。

（2）民事审判权的权能

民事审判权在中国法上具体的权能主要表现为程序的指挥权、控制权，法院通过多样的方式来行使程序控制权，从而推动民事诉讼正常运行。

除此之外，实体裁判权也是民事审判权非常实质的权能，该权能表现为法院审理案件、认定事实、适用法律，最后作出判决书。中国法院还有一项非常特殊的权力——调解权，人民法院可以调解案件，作出调解书，这是多数国家法院没有的权力。

（3）民事审判权的监督和制约

中国法院享有大量程序控制和指挥的权力，那么如何对这些权力进行监督和制约？

中国法上的监督和制约机制主要包括内部监督和外部监督。内部监督包括上级法院的监督以及法院内部院长、庭长的监督等。法院内部监督引发了很多争议问题，如上下级法院监督、院庭长的监督是否违背司法的独立性。这些问题都涉及到基础的宪法问题，比如最高法院和下级法院的关系涉及央地关系，请示汇报、个案批复涉及独立行使审判权的主体范围。

因此，要回答这些问题，需要深入理解我国的政治制度和历史传统，结合宪法、诉讼法的规则，做精细的解释，切忌套用一些虚妄的大词来得出想当然的答案，须知这些问题背后的司法独立、司法协作、审级制度等，都不是抽象的概念，而是深深嵌刻在一个国家的传统文化以及当下国情中的具体制度，且在比较法上也不是完全一致的。外部监督包括检察机关的监督、当事人的监督、人大的监督、舆论监督等。

总体上而言，在我国，外部监督不如内部监督有效。其原因也一个非常值得思考的问题，究竟是司法的专业性强而导致难以监督、司法仍不够透明（如近期被普遍关注的副卷制度）、抑或是缺乏相应的外部监督的程序保障和个案监督机制，也都还需要更深入的考察和研究。

2.处分权

处分权是当事人在民事诉讼中、在法律规定的范围内自由处分自身实体权利和诉讼权利的权利，它是当事人意思自治在民事诉讼中的体现。实体权利就是民事实体法上所规定的请求权、抗辩权、形成权等权利，在诉讼中可能表现为具体的诉讼请求。

诉讼权利就是民事诉讼法和其他法律中规定的当事人在诉讼程序中可以行使的权利。由此可见，民事诉讼的第二重结构——权力（利）结构就是在流程结构提供了时间感的基础上，从主体的角度去理解在每一个具体流程环节上，当事人和法院在该制度上所享有的权利范围和行使条件。

3.民事诉讼模式

（1）民事诉讼模式的定义和分类

民事诉讼模式是指基于民事审判权和处分权之间的关系所形成的一个国家或者一个法系中民事诉讼的结构性特征。民事诉讼法学界对诉讼模式的一种常见分类是当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式。

根据日本民事诉讼法学家兼子一教授的观点，作为诉讼主体的法院和当事人，哪一方主导诉讼是当事人主义和职权主义分类的关键。亦即，当事人主导诉讼程序的诉讼模式是当事人主义诉讼模式，法院主导诉讼程序的诉讼模式是职权主义诉讼模式。学界公认的观点是，当事人主义以英美法的对抗制为主，职权主义以大陆法系的纠问制为主。

（2）我国民事诉讼模式之问及解答

那么，我国民事诉讼模式属于那种类型？

在相当长的一段时间内，我国学界都认为我国的民事诉讼模式属于职权主义模式，而且民事审判权过于强大，应该向当事人主义诉讼模式进行改革。但是，我们发现，大陆法系国家并没有像我国这样“大刀阔斧”地向对抗制改革，国际上比较法学研究也没有得出职权主义比当事人主义差的结论，反而在二战后职权主义和当事人主义相互学习、互相融合。

那么，为何我国的“职权主义诉讼模式”如此“特殊”？有学者指出，不能将职权主义和当事人主义简单对立起来，而是应进一步细分为程序推进和审判对象的确定。

在程序推进方面，如果程序运行是由当事人控制的，那么就是当事人进行主义；如果是由法院依审判权控制的，那么就是职权进行主义。大陆法系民事诉讼的程序推进是职权进行主义的，英美法系是当事人主义的。我国民事诉讼继受自苏东法系，其程序推进与大陆法系一样是职权进行主义的。

在审判对象的确定方面，如果依当事人辩论的内容、由当事人来确定，那么就是辩论主义；如果法院可以主动调查当事人没有主张的事项、依职权确定审判对象，则是职权探知主义。大陆法和英美法虽然在程序推进方面差别很大，但是在审判对象确定上都采辩论主义。而我国审判对象确定继受自苏东法系的职权探知主义。

因此，我国民事审判改革就是从苏东法系走向大陆法系，主要是审判对象确定方面的改革，程序推进方面两种模式并没有太大的价值上的区别。

我国民事诉讼模式目前仍在民事诉讼模式谱系的苏东模式和职权主义模式之间，正在向职权主义模式靠拢，其表现为大部分案件审判对象的确定都以当事人主张为准，但仍有少部分案件法院仍然会超出当事人主张确定审判对象。

比如，原告诉履行合同，被告抗辩合同已解除且经审查成立，法院却在原告未主张的情况下判决双方返还。轰动一时的许云鹤案中法院认定当事人未主张的“惊吓导致跌落损害”这一事实，也是职权探知主义残留的明证。出现这种现象的原因，多数是法官过分追求实质正义。这导致了在审判对象确定的这个问题上，我们还留着职权探知主义的阴影。

（三）第三重结构：思维结构

在实践中处理一个案件是需要在整体上进行分析的，审判对象的确定是有的放矢地设计诉讼、审理案件的关键，而仅仅靠流程结构和权力结构是无法厘清审判对象的。民事诉讼的思维结构就是阐明法院的审判对象中诉讼请求、法律依据、事实依据、证明手段四个层次的内容。

第一层次是当事人的诉讼请求，是当事人意欲达到的诉讼目标，是四个层次中最为核心的。

第二层次是法律依据，当事人可以得到支持的诉讼请求的确定必须依据法律规定，最常见的是请求权基础。在这一层面，可能有请求权竞合、聚合及请求权的选择问题。确定法律依据后，则要明晰该法律依据的构成要件。

第三层次是事实依据，法律规定的构成要件对应要件事实，要件事实又对应待证事实、证明对象，这些事实构成权利成立的事实依据。

第四层次是证明手段，即用什么证据、如何去证明这些事实。

对于律师来说，办理民事诉讼案件、选择诉讼策略的核心就是按照上述顺序，依次确定诉讼请求、法律依据、事实依据、证明手段。而对于法院来说，则是首先审查证据，进而认定相关事实，再判断相关法律规范的构成要件是否满足，最后判断依据该法律规范当事人诉讼请求是否应该得到支持。

一个判决的判决主文要与原告的诉讼请求紧密对应，裁判理由要与原告选择的法律依据紧密对应，法院审理认定的事实要与当事人主张的事实紧密对应，法院认定事实的依据要来自于当事人双方提供的证据材料。正是有了这样一个结构，律师办理案件、法院审理案件才能有条不紊、层次清晰、重点突出，双方的争议和法官的指挥才能落在一个层面上讨论。

由此观之，民事诉讼的思维是从审判对象这一客体角度去理解民事诉讼，因此它具有更为统合性的特点，是要把实体法的内容和程序法的内容全部结合到一起来去分析一个案件。这也呼应了前述民事实体法和程序法你中有我、我中有你的关系，进一步表明了民事诉讼是由民事诉讼法和民事实体法共同推进的。

如何学好民事诉讼法

本部分，刘哲玮老师对同学们学习民事诉讼法提出了四点建议：理解理论、重视法条、关注实践、综合运用。

（一）理解理论

对民事诉讼理论要真正理解，而不是死记硬背。只有真正理解了理论为何如此，才能活学活用，而不是空有名词一堆，却几乎无法解决实际问题。

（二）重视法条

首先，对于包括民事诉讼法在内的部门法的学习来说，都需要重视法条。一个法律人不会查法条、论证不引用法条，是没有入门的表现。因此，我们要重视法条，要坚决地依靠法条，即所主张的任何一个观点都要有规范依据。

第二，要做到这一点，必须熟悉法条，包括在阅读教科书中的相关制度时，也要有意识地对应法条。

第三，要勇敢地解释法条。要想成为一流的法律人，就不能甘当机械的“法条搬运工”，完全地受制于法律条文义。特别是由于我国立法技术的粗糙和对民事诉讼法的不够重视，现行法律规范无论在具体规范上还是在体系结构上都还有很多矛盾或空白，因此需要我们了解法条背后的原理，并大胆地进行解释，小心地进行论证，运用法律解释方法，围绕法条利用权威观点、司法判例、比较法等资源，得出符合基本原理和法律正义的答案，探寻出立法者的真意。

（三）关注实践

民事诉讼法是与中国的司法实务紧密结合的，因此我们必须关注实践。我们要关注新出台的法律、司法解释及政策文件，关注判决，关注热点案件，关注法院在实务中的做法。

需要注意的是，关注实践要避免完全迷信实践和一味批判实践两个极端。我们要尊重实践，但不能盲目地以实践为师，要考虑实践做法是否违背法律规定、是否违背基本原理，而对实践的批判要就事论事、有理有据、具体细致，不能泛泛而论，缺乏共情。

（四）综合运用

要综合运用民事诉讼法和民事实体法、公法等法律部门的知识、理论，不能就法条学法条、就民诉法学民诉法。同时，要加强检索和写作的训练，快速、准确检索规范和准确、清晰地论证是法律人的基本功，也是学好民事诉讼法的基本功。

• 撰稿：崔斌 北京大学法学院博士研究生

刘哲玮老师是北京大学法学院副教授、院长助理，最高人民法院法律研修学者。研究民事诉讼法、司法制度、纠纷解决等，有专著及译著多部，发表论文数十篇。

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