中国民法典编纂： 历史迫任与时代力举（下）丨 中法评 · 独家首发

按语2014年十八届四中全会决定明确提出，“加强市场法律制度建 设，编纂民法典”。作为市场经济的基本法、市民生活的基本行为准则， 民法典同时还是法官裁判民商事案件的基本依据，在国家法律体系中的 地位举足轻重。2015年全国两会，张德江委员长在全国人大常委会工作 报告中指出，“抓紧研究启动民法典编纂工作”。
除了党策国政的积极重视外，中国的民法学界对民法典编纂做了哪些主 要工作？通常认为，我国民法学界《中国民法典草案建议稿》主要有三 个版本，即中国社科院法学所版本、中国法学会版本和绿色民法典版本；
《中国法律评论》（以下简称《中法评》）编辑部专访了《中国民法典 草案建议稿》三个完整版本的主要起草人一一四位著名民法学家：中国 社会科学院学部委员梁慧星研究员，中国人民大学常务副校长王利明教 授，中国社会科学院法学研究所孙宪忠研究员和厦门大学法学院徐国栋 教授，就民法典立法回顾、立法初衷、建议稿不同版本特点、人格权是 否应独立成编、如何处理民法典与其他法源关系、如何体现国人的本土 观念特性、如何对待土地物权领域的中国特色与世界通例关系以及民法 典的制定时间计划等议题进行深入探讨，有分歧，更有共识。对话行间 透出以这四位民法学家为代表的中国民法学界在编纂民法典上的专业精 神与真挚情感，冀以各界在完成此项迫任与力举中继续砥砺前行。
本期推送分为上下两篇，选自《中国法律评论》2015年第4期对话栏目，将于11月10日出刊，敬请期待！

《中法评》

我国民法典编纂过程中，学者争议最大的问题之一是人格权法有没有必要独立成编。在未来的民法典中，有没有必要基于强化保护人格权的考量，将其单独成编？

王利明

关于这个问题，我想谈两个方面，第一个方面是，我从20世纪90年代以来，就一直呼吁应当制定一部独立成编的人格权法，人格权法独立成编符合民法注重人文关怀的发展趋势。

人格权法独立成编是我们法治经验的总结。新中国成立后，党和国家重视个人政治权利和财产权利的保护，但受封建主义传统和极“左”思 想的影响，我们长期忽略了对个人人格权和人格尊严的尊重和保护，以致在“文革”期间出现严重侵害个人人格权、践踏人格尊严的现象，甚至 达到了无以复加的地步。正是基于对“文革”暴行的反思，1986年通过的《民法通则》以专章的 形式规定民事权利，并明确规定了人身权，具体 列举和规定了公民所享有的各项人格权，这是我 国人权保障道路上具有里程碑意义的大事。《民法通则》将人格权与物权、债权等权利并列规定，体现了人格权的独立地位。因此可以说，我们今天制定独立成编的人格权法，与我们《民法通则》 的立法经验是一脉相承的。

制定独立成编的人格权法就是要让人们活得更有尊严。中国梦就是中华民族的尊严梦，每一个平凡的中国人都有对美好生活的向往，中国梦不仅要让人们丰衣足食、安居乐业，更要使人们有尊严地生活；而人格权法的主要功能就是为了尊重与保 护公民的人格尊严。我们制定独立成编的人格权法，应当构建科学、合理的人格权体系，即在规定各项具体人格权的基础上，对一般人格权作出规定，从而实现对个人人格权益的周延保护。在人格权的体系下，只要相关的权益涉及个人的人格尊严，都应当受到人格权法的调整和保护。

独立成编的人格权法是公民基本人身权利和人民生活安定的重要保障。在现代社会，侵害个人人格权的现象层出不穷。以隐私权为例，侵害隐私权的行为已经较为普遍，非法跟踪、非法监视他人行踪、私闯民宅、性骚扰、拦截他人邮件、非法进入他人邮箱和网络空间等现象日益增加，个人的私人生活安宁和私人秘密受到极大威胁。通过传统的主体制度和侵权法律制度显然无法有效应对此种社会现实，这就有必要制定独立成编 的人格权法，设置各类人格权保护的具体规则，从而有效保障公民的基本人身权利和生活安宁。

独立成编的人格权法也是保障公民网络环境 下人格利益，还网络一片净土的需要。随着互联网技术的发展，通过网络侵害人格权的现象也日益普遍，如网络暴力不断出现，通过人肉搜索非 法披露他人隐私的现象不断出现，网络谣言大量 的都是侵害他人人格权的行为。例如，在网上非法搜集他人信息并予以传播、在网上非法披露他人家庭住址、披露他人裸照等，都构成对他人隐 私权的侵害。这就需要在人格权法中设置具体的 规则，保护人格权。

第二个方面是，为什么民法典总则中不宜全面规定人格权？

人格权法内容较为复杂，设置的条款较多，且规则较为具体；将其放在民法典总则中规定，在立法技术层面也不可取。尤其应当看到，在民法典总则中全面规定人格权具有如下弊端：

第一，混淆了人格的两种不同含义。主体制度中所说的“人格”是指主体资格，即权利能力；而人格权则是指主体所享有的具体权利。 权利能力和权利是两个不同的概念，主体资格与主体所 享有的具体权利之间虽然关联密切，但人格权作为民事权利，与主体资格存在本质区别。人格（法律人格）作为一种主体性资格，是主体享有一切 财产权利和人身权利的前提，既不属于财产权，也不属于人身权；它是对人的资格和能力的确认，理应纳入民法典总则。而人格权作为具体民事权利，与其他权利一样应当在分则中规定。如果人格权只是一种主体资格，在法律上就不可能对其 限制，也不可能许可使用，更不可能受到侵权法的保护，这与人格权的性质和司法实践显然是不符的。

第二，不符合《民法通则》的相关规定和立法经验。《民法通则》在第五章第四节第一次专门对人身权作出了集中规定，从而使《民法通则》 被誉为“民事权利宣言书”。《民法通则》并没有在主体制度中规定人身权，而将人身权作为一种与物权、债权相并列的民事权利加以规定。这是我国民事立法的重要经验，也是《民法通则》的一大亮点。尤其需要指出的是，人格权在《民法通则》中是作为一种民事权利进行规定的，这表明该权利不具有总则的属性，无法普遍适用于分则的各个部分。如果将人格权置于总则中，那么。《民法通则》所规定的其他民事权利（如物权、债权）似乎都可以作为总则的内容加以规定，这显然混淆了民法典总则与分则的内容。

第三，难以实现对人格权的充分保护。如果在民法典总则主体制度中规定人格权，一是由于权利能力并不具有可侵害性，不受侵权法保护，因此，此种做法将使人格权难以得到侵权法的保护。二是主体制度无法全面规定人格权具体、详细的规则，从而不利于充分保障人格权。因为民法典总则对主体资格的规定是概括的、抽象的、原则性的，不可能涉及具体人格权的规则。三是主体制度中也无法规定对人格权进行特殊保护的 责任形式和救济方式。例如，一些国家规定了对 生命健康权的特殊保护方式，如人身保护令；还有一些国家通过颁布临时禁令的方式保护网络环境下的人格权，防止诽镑言论和不良信息的扩散，上述救济措施显然无法规定在主体制度中。尤其是对人格权的特殊保护方法一一人格权请求权，显然无法规定在主体制度中。

第四，无法规定人格权的利用制度。在人格权领域，传统民法主要通过侵权法对人格权进行消极保护，但随着现代大众传媒业的发展，人格权商业化利用的现象日益普遍，例如，名人的肖像常常被运用于各种商业广告，从而促进商品的销售。商家做广告使用名人肖像可以达到一种公众对其商品质量的认可，也有助于吸引公众的注 意力，提高产品的知名度。再如，在大数据时代，各国立法对个人信息大都坚持利用与保护并举， 但更侧重于利用。这种发展趋势表明，随着市场 经济的发展，人格权已逐渐与主体制度发生分离，仅以生命、健康、自由来解释人格权显然是不妥当的。主体资格是不可转让的，但某些人格权可以整体转让（如名称权），也可以许可他人利用（如肖像权、姓名权等）。此外，一些新型的人格利益，如声音、指纹、形体动作等，都可以成为商业化 利用的对象。因此，必须通过人格权法全面规定商业化利用的规则。在国外，一些国家规定了公开权制度，实际上就是因着利用人格权而产生的制度。

第五，无法解决立法技术层面的问题。如果在主体制度中规定人格权，一是无法有效处理法人人格权的规范问题。因为如将人格权置于自然人中加以规定，则无法规定法人人格权。二是自然人和法人以外的其他主体也可能享有人格权。例如，合伙享有字号，即名称权。如果将人格权在主体制度中作出规定，则在立法技术上也无法 规定合伙等非法人团体的人格权。三是如果在自然人和法人中分别规定人格权，不仅不能详细规 定各种具体人格权，而且这种分别规定的方法存在着一个固有的缺陷，即不能对人格权规定一般的规则作出规定，尤其是不能设定一般人格权的概念，这就必然会产生体系上的漏洞。四是主体制度都是比较原则、抽象的规则，如果就人格权设置具体、详细的规则，则会与主体制度不相容。

第六，无法解释人格权的限制制度。权利能力具有总括性和无法限制性。然而，人格权作为一种具体的权利， 法律可以基于公共利益的维护等目的而对人格权进行一定程度上的限制，除了生命健康权因其固有属性具有不可限制性以外，许多人格权都要在不同程度上依法受到限制。比如，基于新闻报道和舆论监督的需要，有必要对自然人的名誉、肖像、隐私等权利作出必要的限制。尤其是对公众人物的人格权要作出必要的限制。所谓“公众人物无隐私”，其实讲的就是这个道理。有关人权的国际或区域性条约或公约也一般承认隐私权的可克减性。但如果将人格权置于主体制度中，则和权利能力不受限制的原则相矛盾。

第七，无法规范死者人格权益的保护问题。从比较法上看，对死者人格权益的保护愈发受到重视，死者的人格尊严应受法律保护，也是为了保护生者对死者追思怀念的情感利益。因为追念前贤，感念先人，是为了激励生者和后人。若不保护死者的人格尊严，不仅会导致近亲属的利益受损，损害其追思之情，而且有损社会人伦观念。侵害死者的人格尊严，往往也侵害其近亲属的人格利益，蔑视了近亲属对死者的追念之情，应被法律所制止。所以，人格权法有必要对死者的人格权益保护进行规定，我国司法实践已出现了不少对死者人格利益进行保护的案例，其中既包括对死者精神利益的保护，也包括对死者人格要素中财产利益的保护。因此，必须要在人格权法中规定较为详尽的死者人格利益保护规则，但这些规则显然无法规定在民法典总则主体制度中。主体资格设定的是自然人在生存状态下的能力和资格问题，难以有效规范自然人在死亡后的人格利 益保护问题。

梁慧星

我主张把人格权规定在民法总则编的自然人一章，不赞同人格权单独设编。基本理由是：其一，人格权与人格（主体资格）两个概 念不同。作为人格权客体的自然人的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等，是人格的载体；人格权与人格（主体资格）相终始，人格不消灭，人格权不消灭；人格消灭，人格权当然消灭。其二，人格权不能依权利人的意思、行为而取得或处分，不适用总则编关于法律行为、 代理、时效和期日期间的规定，独立设编将造成逻辑混乱。其三，人格权单独设编，全世界没有先例。无论法国式民法典或德国式民法典，人格权均与自然人一并规定；其理由不仅在于人格权与自然人不可分离，还在于人格权是主体对自身的权利，是维持主体存在所不可或缺的基础条件，其性质与权利能力、行为能力、出生、死亡、失踪相同，均属于主体自身的事项，而与一般民事权利之属于人与人的关系不同。

这里有必要特别指出人格权与其他民事权利的区别。其他民事权利，如所有权、债权、继承权及亲属关系上的权利，都是主体对自身以外的物和人的权利。所有权是权利人占有、使用、收益、处分财产的权利；所有权是主体“生不带来，死不带走”的权利。债权是权利人请求义务人作 或不作某种行为的权利，是主体对“身外之人” 的行为的权利，其最终结果是权利主体获得商品、 货币和享受服务，如果把服务也看作一种“物” 的话，我们仍然可以说，债权也是主体对“身外之物”的权利，是“生不带来，死不带走”的权利。而人格权却不同，人格权不是主体对身外之物、身外之人的权利，而是主体对存在于自身的权利。人格权因出生而当然发生，因死亡而当然消灭，确确实实是“生则带来，死则带走”的权利。

其他民事权利，均存在于人与人之间的关系上，属于一种民事权利义务关系，因此我们可以说“所有权关系”“债权关系”“亲属关系”和 “继承关系”。但人格权与此不同，人格权存在于主体自身，属于主体自身的事项，与权利能力、行为能力、出生、死亡、失踪等具有同样的性质，并不与他人发生关系。就如我们不能说“出生关系”“死亡关系”一样，我们不能说“人格权关系”。基于对人格权本质的认识，各国民法典均将人格权规定在主体部分的自然人一章，与自然人的权利能力、行为能力、出生、死亡、失踪等规定在一起，没有单独设人格权编。

需要强调指出，民法典的编纂，应按照民事法律关系理论，以民事法律关系作为划分标准，分为物权关系、债权关系、亲属关系、继承关系，相应设立物权编、债权编、亲属编和继承编；再将各编即各种民事法律关系的共同制度，包括主体、法律行为、代理、时效等抽出，在各编之前集中规定，作为民法典的总则编。世界各国民法典，均将人格权安排在自然人一章（编），而与权利能力、行为能力、失踪宣告、死亡宣告一并 规定，其法理根据正在于此。我国《大清民律草案》总则编第二章自然人，其中第五节以“人格保护” 为节名，包括7个条文。但学者均将本节称为“人格权保护”。该草案第51条将人格权称为“人 格关系”，当时即受到尖锐的批评。因为人格权是存在于主体自身的权利，不是存在于人与人之 间的关系上的权利。只在人格权受侵害时才涉及 主体与他人之间的关系，但这种关系是侵权责任关系，性质上属于债权关系，而非所谓“人格关系” 或者“人格权关系”。这个问题，在民国初期就已经弄清楚。

因此，1925年的《中华民国民律草案》 即抛弃了 “人格关系”一语，而直接使用“人格权” 概念。现在制定民法典，要接受历史的经验教训。我们如果将人格权单独设编，将人格权这一主体 自身的问题，与物权关系、债权关系、亲属关系 和继承关系并列，就违反了民法典编纂的逻辑和民法法理，其错误程度远超过《大清民律草案》之规定“人格关系”。

但是，在此前我已经公开声明，编纂民法典的时候，如果立法机关和学界、实务界多数人赞成单独设人格权编，我将不持异议。学术归学术，立法归立法。学术是求异存同，立法是求同存异。

孙宪忠

从整体民事立法科学性和体系性的角度看，人格权独立成编是存在严重问题的。其一，人格权本身就是从自然人的人格尊严中派生出的权利，只有自然人才可以享有人格权，因此，人格权制度和自然人制度存在密不可分的联系。如果将其独立成编，那么自然人的人格制度部分 会失去其重要功能。其二，人格权从法律体系化角度看，无法和物权、债权并列；而且人格权是非交易性的权利，它的内容不能像债权、物权那样丰富，因此，这一部分的内容即使单独规定出 来也不会很多，在体系上无法和具有大量条文的债权、物权制度并立。其三，人格权是重要的，民法规定该权利的目的主要是为了人格权的保护，而人格权保护的主要立法其实是侵权法，该法在我国已经存在，故人格权独立成编其实就是对《侵权行为法》的又一次简单重复。

重视保护人格权并不必将这一部分立法独立成编，因为人格权尤其是一般人格权非常抽象，即使再详细列举，也无法列举其全部；而从保护的角度看，这种列举的立法价值并不显著，立法上只需要在民法总则的自然人制度中正面承认人格绝对性原则，然后由各种侵权法细致地构建具体保护的制度即可。大陆法中较为成熟的法国民法体系和德国民法体系均是通过侵权法实现人格权保护的，都没有采取所谓的人格权独立成编模式。民法立法规范主要是行为规范和裁判规范，人格权不能交易，所以人格权制度没有行为规范，一些学者坚持从正面引导的角度写出许多规则，其实都暴露出了政治口号的弊病。

徐国栋

实际上，对这个问题的争议不大， 不赞成的是多数。2015年7月29日在中国社科院法学所召开的“民法总则立法研讨会”的共识是：人格权与自然人不能分离，即使人格权独立，也不意味着强化了对人格权的保护，所以我认为还是把人格权规定在民法典中的自然人部分为好。

王利明教授强调人格权独立，可能是想让中国未来的民法典在世界民法典之林中“出彩”，体现出我们的后发优势。这样的想法“名”的成分多，“实”的成分少，因为一旦人格权独立成编，除了一点宣示意义，它与自然人部分的关系、与侵权法的关系处理，会有许多麻烦。依我看，强化保护人格权，不在于让它独立成编，而在于产生大量的保护人格权的判例学说，尤其是判例，这才是“实”的。

从技术的角度看，人格权独立成编也有问题。编（book)的单位概念产生于折子书（codex)时代， 是一个代表四万字左右的容量单位，在它下面， 还有题（Title)、章、节等次级单位。民法典的的其他编（如物权编）都能达到至少四级结构，如物权编下分为自物权与他物权两题，他物权题下分用益物权和担保物权两章，担保物权章下分抵押权、质权等数节，等等。而人格权的内容量小， 在《乌克兰民法典》中独立成编（第二编）的人格权（采用了 “人身非财产权”的名义）只有46 条，而且抓了许多宪法规定的公民的政治权利来充数，王利明教授组织的人格权编最近的杭州会议版只有107条，这些单薄的内容根本不可能形成四级结构。如果其他编都能形成四级结构，而人格权编只能搞二级结构，即编下只分章的结构，未免跟其他编不协调。如此，搞人格权独立成编又是何苦？

《中法评》

我们在制定民法典过程中，如何处理它与其他法律渊源的关系？

王利明

在我国众多的单行法中，存在着一类具有一定公法性质的单行法，如《城市房地产管理法》《土地管理法》等。在我国现阶段，社会主义市场经济体系虽然已经建立起来，但仍处于转型时期，政府在社会管理方面扮演着积极的角色，因此，这些具有一定公法性质的单行法应当与民法相互配合，形成调整社会生活的综合法律体系。单行法中涉及的民事法律规范的内容，将和未来的民法典共同组成对相应社会经济生活的调整规范群。

因为许多社会生活领域，法律既在一定程度上需要发挥意思自治的功能，又要在一定程度上对于民事行为进行必要的管理和控制，尤其是涉及对土地及其他自然资源的利用，以及环境保护等，需要加强国家的必要管理和控制。可以预见的是，在我国今后相当长时间内，具有公法性质的单行法律仍然将会大量存在，并将会在社会经济生活中发挥较大的作用。但是，为了既保持民法典的中心地位，又发挥单行法律的管理作用，我们必须协调好民法典与公法性质的单行法的关系。为此，我们应当注意以下几个方面的问题：

首先，单行法中的民事法律规范必须与民法典的相应规范保持一致。在这些单行法中，具有大量的民事规范，尽管民法典与这些单行法之间不存在上位法与下位法的关系，但是民法典是规范民事法律关系的基本法，是整个民事法律规范体系的核心，因此，即便是单行法中的民事法律规范，也应当与民法典所确立的价值和具体规范保持一致。例如，《土地管理法》《城市房地产管理法》中有关不动产物权类型和内容的规定必须符合民法典的规定，不能超越民法典物权法编确立的类型和内容。

其次，单行法中管理性规范不得损害基本的民事权利。在既有单行法中，确实存在着对民事权利不当干预的现象，例如，我们过去长期以来，将物权的公示看成一种行政管理的手段，而不是物权确认和变动的公示方法，这种观念严重损害了民事主体的意思自治。在物权法颁行之后，行政机关在制定大量的有关对动产、不动产进行管理的规则时，就必须充分尊重公民的基本物权，而不应当通过单行法不合理地限制公民依据《物权法》所享有的基本财产权利。同时，民法典的颁行，也将具有公法性质的单行法的制定和修改 提供了基本准则。

再次，单行法不能将民事责任行政化。例如，单行法中往往存在着“责令赔偿”等规范，这就是通过行政权力来强制解决当事人之间的民事责任关系。但是，民事主体之间的损害赔偿关系属于平等主体之间的责任关系，具有选择性、协商性和可放弃性等私法特征。如果改变民事责任的 “私法”属性，就不符合民法典“私法自治”的基本要求。

尽管在今后相当长时间内，这些具有综合性 质的单行法将继续存在，并在社会生活中发挥作用；但是，这些单行法民事规范本身必须要与民法典保持一致，而不能自成体系，成为独立于民法典之外的“微系统”，与整个民法典的体系发生冲突和矛盾。

徐国栋

我认为民法典最重要的伴随渊源有二：一曰习惯；二曰判例。两者共同的存在理由是民法典不可能包罗全部民事生活，会留有大量的缺漏让补充渊源来填补。在拿破仑的时代，立法者或许隐隐地认为自己制定的法典能涵盖全部民事生活，现代的立法者就没有这样的妄想了，所以，民法典的条文没有设计得那么多。例如，1871年《阿根廷民法典》有4051条。2014年的《阿根廷国家民商法典》只有2671条。条文减少了差不多一倍，而内容却增加了一一增加了商法的内容。立法者感到自己能力有限了，所以条文写得少了，这意味着漏洞多了，要靠习惯和判例补。习惯是人民创立的活法，最与时俱进。判例是法官法，也来自生活。判例除了有补漏的功能外，还有把抽象的规范具体化的功能。严格说来，不经判例具体化的规范是不可适用的。

梁慧星

民法作为调整社会生活的基本法，其法律渊源不应单一化，即完全由法律来规定。法治的历史与经验表明，任何民法典都会随着时代的变化而出现一定程度的滞后性，而民法典又不可能轻易修改。在出现民法典没有调整的社会 关系时，法官不能拒绝裁判，此时，如何寻找裁判依据就成了问题。社科院《中国民法典草案建议稿》参酌了《瑞士民法典》和我国台湾地区《民法典》的立法，也规定法无明文规定时，可适用习惯；无习惯时，可适用公认的法理裁判案件。

目前，社会变迁使各国普遍面临一些重大的民法问题，如公法与私法互相渗透日益迅猛，使民法典与特别民法的关系变得特别难以处理。国外所说的特别法现象，是指民法典之外的民事特别法，如我国的《消费者权益保护法》《劳动合同法》，再者还可以包括《道路交通安全法》。因此，教科书上将民法区分为形式民法与实质民法。所谓形式民法即指民法典，所谓实质民法指 民法典及商事特别法。可见，这些商事特别法不同于国外所说的特别法。我国的《合同法》《婚姻法》《收养法》《继承法》《物权法》《侵权责任法》虽然形式上是单行法，却不属于特别法范畴；它们是作为民法典的一编来制定的，是民法典的分则，不是所谓特别法。

中国立法采取的是折中的民商合一模式，虽然坚持民商合一主义，但并不打算把所有的民商法律规则都规定在民法典中。民法典只规定基本的、共同的规则和制度，并不打算规定特殊市场、特殊关系的特别规则。特殊市场、特殊关系的特别规则，当初就打算在民法典之外分别制定特别法，如《公司法》《票据法》《海商法》《保险法》 《证券法》《期货法》等法，都属于民法典之外的商事特别法。

20世纪以来，科学技术和工业、交通、通讯事业的进步促成了市场经济和社会生活的现代化，并引发各种各样的社会问题，民法典要有正确的对策和措施，要求实现自身的现代化。对一些特殊领域具有普遍性的、相当重要的问题，如果民法典的调整已经难以适应社会情势变化，可以考虑采用特别法方式。

梁慧星

民法作为调整社会生活的基本法，其法律渊源不应单一化，即完全由法律来规定。法治的历史与经验表明，任何民法典都会随着时代的变化而出现一定程度的滞后性，而民法典又不可能轻易修改。在出现民法典没有调整的社会 关系时，法官不能拒绝裁判，此时，如何寻找裁判依据就成了问题。社科院《中国民法典草案建议稿》参酌了《瑞士民法典》和我国台湾地区《民法典》的立法，也规定法无明文规定时，可适用习惯；无习惯时，可适用公认的法理裁判案件。

目前，社会变迁使各国普遍面临一些重大的民法问题，如公法与私法互相渗透日益迅猛，使民法典与特别民法的关系变得特别难以处理。国外所说的特别法现象，是指民法典之外的民事特别法，如我国的《消费者权益保护法》《劳动合同法》，再者还可以包括《道路交通安全法》。因此，教科书上将民法区分为形式民法与实质民法。所谓形式民法即指民法典，所谓实质民法指 民法典及商事特别法。可见，这些商事特别法不同于国外所说的特别法。我国的《合同法》《婚姻法》《收养法》《继承法》《物权法》《侵权责任法》虽然形式上是单行法，却不属于特别法范畴；它们是作为民法典的一编来制定的，是民法典的分则，不是所谓特别法。

中国立法采取的是折中的民商合一模式，虽然坚持民商合一主义，但并不打算把所有的民商法律规则都规定在民法典中。民法典只规定基本的、共同的规则和制度，并不打算规定特殊市场、特殊关系的特别规则。特殊市场、特殊关系的特别规则，当初就打算在民法典之外分别制定特别法，如《公司法》《票据法》《海商法》《保险法》 《证券法》《期货法》等法，都属于民法典之外的商事特别法。

20世纪以来，科学技术和工业、交通、通讯事业的进步促成了市场经济和社会生活的现代化，并引发各种各样的社会问题，民法典要有正确的对策和措施，要求实现自身的现代化。对一些特殊领域具有普遍性的、相当重要的问题，如果民法典的调整已经难以适应社会情势变化，可以考虑采用特别法方式。

《中法评》

民法典调整的是市场经济与家庭关系，两者的运行逻辑并不相同。前者以经济利益和理性算计为核心，后者则以基于血缘和姻亲为基础的感情为核心。调整家庭关系的《婚姻家庭法》《继承法》历来也被视为是固有法，具有浓厚的伦理色彩与民族特征。我国民法典在多大程度上可能体现中国人的生活与观念特性？

王利明

“橘生淮南为橘，生于淮北为枳”。法律也大抵如此，其作为一种根植于特定历史时期、特定社会环境的制度文化，反映了人们在相应时期和背景下的社会需求和价值取向。法律都具有本土性，即便是比较法上的借鉴，也难以通过简单的继受来完成，比较法上的参考只有在具有实际国情的根基上才能够发生实际效用。

摆在民法学者面前的重要任务，就是需要从中国的实际情况出发，借鉴两大法系的经验，来构建我们自己的民法体系。我国民法典体系构 建首先应当立足于本国的国情，符合我国社会的实际需要。制度体系构建的过程中不能削足适履、盲目照搬，否则这样的体系只能是镜中花、水中月，好看不好用。任何体系只要符合国情就是好的体系。例如，德国一些学者认为《法国民法典》杂乱无章，概念不精确，难以理解其体系设计。但是法国人认为其民法典符合其民众和司法的需要。而《德国民法典》在很多法国人的眼里，晦涩难懂，甚至令人生厌。但是德国法官认为，他们的民法典符合德国的民众和司法的需要，其内容和体系的构建是完全成功的。所以归根到底，法律都是社会需要的产物，体系也是基于特定生活需要和文化历史传统而形成的。

同时， 民法典编纂活动应当总结并吸纳广为社会认可的良好社会习惯。民事习惯，是指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯，也被称为“活的法”，不宜轻易通过法律强加改变。一个社会，无论其发展变化多么迅速，它总是无 法摆脱与过去的纽带关系，也不可能同过去的历史完全割裂。例如，日本在明治维新时，整个照搬西方民法，而实行法制的现代化，但是在家庭法领域无法复制西方的法律制度；否则“民法出， 忠孝亡”。

因此，日本仍然保持了反映其固有法特点的家庭法。大陆法上的物权制度是在本国旧有的物权习惯和借鉴罗马法的基础上形成的。而英美法是在其封建的土地制度之上形成的物权制度；也就是说，从基本范畴上看，两大法系缺乏共同的、具有可比性的概念。因此，英美法的“财 产”“财产法”以及“所有权”等概念，和大陆法系物权法上的概念相去甚远（英美法甚至完全没有物权的概念）。

尊崇社会习惯的做法在我国近代史上也有经 验可鉴。沈家本在清末变法时就曾经指出：“夫必熟审乎政教风俗之故，而又能通乎法理之原，虚其心，达其聪，损益而会通焉，庶几不为悖且愚乎。”他的观点旨在强调法理与民情的结合，要抱着谦虚开放的心态，才能使得法律不悖于民情，充分吸纳民情民意，以符合现实需要，展现时代特色。新中国建立以来，在诸多民事立法中，我们也充分考虑到了对生活习惯和交易习惯的尊重。如《婚姻法》第50条也曾经规定：“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定。”这实际上强调对少数民族婚俗习惯的尊重。在我国司法实践中也历来重视对民事习惯的尊重，如有些地方法院就曾经专门整理民风民俗，并研讨其对民事审判的影响。一些地方法院，法官也重视援引民间习惯来解释法律或填补漏洞。特别是在婚姻、继承和相邻关系这三类案件中民事习惯普遍存在，司法裁判中对其就应该有效回应。

尊崇社会习惯并非意味着将所有的习惯都 毫无保留地纳入法律之中。我们之所以强调在立法中尊崇习惯，并非认为“习惯”都是合理的，而是因为大多数习惯符合法律精神和公序良俗，且已经成为人们遵守的惯性规则。但如果有比习惯更好的社会行为规则，立法应当积极地对该规则进行一定改变，以更好地调整人们的行为。法律遵从习惯，还有利于法律的施行，因为，被法定化的习惯通常已经为人们所广泛接受和自觉遵守，一般没有什么“守法”上的障碍。所以，我们在民法典制定过程中，必须对习惯予以整理，将那些符合法律精神的习惯纳入法律，同时也可以通过法律的引致规范引导法官针对某类具体纠纷来适用习惯。凡是那些不符合法律的习惯，应当予以排除。例如，个别地方的习惯不允许寡妇改嫁、允许买卖婚姻、对宗族械斗者予以奖励、对违反族规者实行肉体惩罚甚至加以杀害等，都是法律应当排除的。

需要指出的是，多年来，我国民事立法没有注意习惯的重要性，这就在一定程度上导致法律规则不能转变为人们的自觉行为，而且导致立法旨意和习惯的现实相悖，使法律的可操作性降低。我国现有民事立法在法律渊源的表述上，应该将法律渊源向习惯开放。一部科学的、符合现实需要的、面向未来的民法典也应当是一部忠于历史传统、尊重民间习惯的法典。这样的法典才具有长久的生命力。

孙宪忠

亲属法和继承法一直是“固有法” 的范畴，具有浓厚的本土性特征。各国民法典在调整这些领域时，都会尊重民族习惯和道德伦理。民国时期，王伯琦先生就撰写了《近代法律思潮 与中国固有文化》一书，详细阐述了中国固有文 化对民法典的影响。最高人民法院的《婚姻法司法解释三》出台后，社会各界反响强烈，学术界的争议也很大，这提醒我们，《婚姻法》规则必须要适应社会的一般观念，而不能依靠理论推理或者简单移植国外的法律。

这些年我一直强调法律是法思想、法感情和法制度，或者说是法技术的结合，是三位一体的整体。民法典在整体上要把社会主义的理想、中国的国情和法律的科学三者很好地结合起来。在家庭关 系领域，民法典还要考虑目前中国的家庭观念、婚姻观念和继承观念；只有这样，民法典才能与民众的法感情一致，才能得到民众的尊重和信仰。

梁慧星

在任何成文法国家，民法典都是调 整市场和家庭的基本法。调整家庭领域的法律一直被视为“固有法”。日本民法典制定期间，穗积八束撰写了三篇有关家族法律观的文章，其中有一篇叫《民法出，忠孝亡》，刚才王利明教授也提到。这个观点虽然极端，但是也充分表明，法律调整家庭关系和亲属关系要非常谨慎，要尽可能尊重民族风俗，贴近人伦观念。

也正是因为如此，各国民法典家庭关系的法律规范都具有本 土特征，不可能照搬、“拿来”。我在主持翻译欧洲学者的《欧洲民法典草案》（DCFR )时也发现，欧洲学者尽管致力于统一欧洲各国的民法典，但仅仅限于财产法领域，家庭法领域基本没有什么动静。这也说明家庭法要统一几乎是不可能的。

当然，我们也要注意，家庭观念、 继承观念并不是一成不变的；建国以来，我国婚姻、家庭和继承领域也出现了各种变化。这些变化既与社会变迁有关，也与法律推动密不可分。社科院《中国民法典草案建议稿》就充分关注了家庭领域的民族特色，又尽可能顺应了时代变化，比如在遗产继承领域，我们就扩大了现行《继承法》法定继承人的范围。

徐国栋

我认为这个问题设计有误。首先，遗漏了人法即主体法，这是公法性的规定；其次，遗漏了人格权，最近看到民国时期北洋大学毕业 生贾文范先生于1914年出版的《罗马法》，其中大讲罗马法对人格权的保护，罗列伤害身体、束缚自由、公然侮辱、妨害名誉、侵入家宅、图谋 奸污、诬告、妨害交通等为侵犯人格权的行为，这应让当代长期患有人格权“视盲症”的学者感到惭愧。还让人惭愧的是，海峡两岸的多数民法学者都把身份权等同于亲属权，而贾文范先生把身份权界定为既包含人格权，也包含亲属权。在民国初期就搞清了的问题现在却搞不清楚了，让人哭笑不得；最后，颠倒了 “市场经济”与“家庭关系”的顺序，正确的顺序是家庭关系和“市场经济”。我给市场经济加引号，是因为这个表达不确，尽管接受这个“不确”的人很多。

试问，按照市场经济与家庭关系的民法两分法，继承属于哪一个？赠与合同属于哪一个？借用合同属于哪一个？因此，这个两分法是错误的。一旦采用了我上面提出的两个修正，这个问题就要改变，变成民法的公私混合性问题和自利行为与利他行为的混合性问题。民法的这种混合性折磨人，但也是它的魅力之所在。

把家庭关系调到市场经济之前很重要，基于这一调整，我们可以给民法一个新理解。它首先规定主体制度，这是法律关系参加者的准入口；然后规定家庭，这是民事生活的最原初形式，这里实行的是利他逻辑。家庭生活需要物资资源，这些资源可以通过交易获得，也可以通过他人的关爱心获得一一如赠与、借用、遗产继承等。当然，有些唯物主义者把家庭对物资资源的取得方式简化为市场经济，把民法粗鄙化了。

民法本质上是身份法，其逻辑是有国民身份者则享有民事权利，外国人在民法典面前止步，对他们开放的是国际私法。但随着人权观念的推行，一些民事权利的享有被视为人权，无需与国民身份挂钩，如婚姻家庭方面的权利和继承的权利，但远未实现全部民事权利的人权化。

人权是跨越国界之权，与之关联的婚姻家庭 法和继承法也具有超越“国民”的“人”的性质，我国民法典在这些方面体现中国特性的空间是很小的，但不是没有，我国现有《继承法》规定的 遗赠扶养协议就是一个例子。

《中法评》

全球化在某种程度已经成为现实，至少在贸易领域。市场经济法律规则也历来被认为是是中立的、普适的规则。《合同法》本身就大量借鉴了国际公约，但我国的政治、经济背景与欧美存在较大差异。我国民法典将如何处理财产领域内的中国特色与世界通例的关系，尤其是在土地物权领域？

梁慧星

在市场经济领域，随着经济的全球化，交易规则确实出现了全球化的趋势，而且这种趋势越来越明显。我国1999年的统一《合同法》就很注意借鉴国际惯例，比如《联合国国际货物销售公约》《国际商事合同通则》等。在《合同法》出台不久，我就写了一篇文章，阐述《合同法》的“美与不足”，可以说，借鉴国际惯例，是《合同法》的一种“美”。事实也证明，广泛参酌国际惯例和其他国家成熟的市场经济规则，是《合同法》成功的重要原因。

物权法领域历来也被视为“固有法”，采法定主义原则。随着国际贸易的发展，国内市场与 国际市场接轨，导致物权法的国际化。但是，在《物权法》制定期间，我就提出，我国地域辽阔，各地经济发展不平衡，传统观念与习惯之转变不可能整齐划一。《物权法》关系到中国现行经济 制度和行政体制，因此在制定民法典时应充分考虑到我国国情。民法典在调整土地领域尤其是农村土地领域时，必须找到最契合中国农村经济与 社会发展状况的规则，同时又能考虑我国各地区经济发展的不平衡。

王利明

《物权法》具有强烈的本土性，这尤其体现在土地物权方面，物权法要反映一国的基本经济制度，根植于社会的基本经济生活，所以，两大法系的物权法或财产法都与本国的历史 传统和社会经济发展密切关联，其基本内容和范畴相差甚远。即使就大陆法系内部来看，各国物权法的基本制度也存在较大差别；如许多法国律师看不懂德国的土地债务制度，而德国的法官也难以理解法国的人役权制度。就土地物权来说， 物权法应当坚持社会主义基本经济制度，但同时又从市场经济发展需要出发，通过用益物权制度使土地资源进入市场，实现土地资源的优化配置，真正做到物尽其用。

在《物权法》制定过程中，首先要解决的是如何将公有制与市场经济结合起来，构建具有中国特色的法律制度，这是人类历史上从未有过的实践。更具体来说，其涉及土地 所有权与土地使用权的关系。这就需要从本土出 发来构建相关的法律制度，从维护公有制这一基本经济制度出发，土地所有权不能够转让，但从市场经济出发，必须使土地这一最基本的资源进入市场，实现资源的优化配置。中国的物权法构 建了建设用地使用权制度，保持了在土地所有权 不移转的情形下使土地使用权实现流转，这就是 我们的本土特色，也为世界物权法律制度的发展提供了中国经验。

但是在担保物权领域，由于担保法律制度主要反映市场交易规则，具有很强的国际化色彩，总体而言，在法治建设中应当兼顾本土化与国际化。一方面，法治的经验已经表明，法治的发 展不能脱离本国的法制经验的累积，不能脱离本国的基本国情。本土的法律常常最能够被本国人民所接受，也最容易实现其所欲实现的法律效果。通过本土化实现我们法律文化的传承，使我们的法治真 正植根于我们的土壤，解决法治建设“接地气”的问题。

另一方面，适应经济全球化发展和法治现代化的需要，我们也应当积极借鉴国际上先进的法治经验，为我所用。例如，在我国《合同法》的制定过程中，就广泛借鉴了英美法和大陆法的合同法制经验，经过多年实践的检验，《合同法》对我国经 济发展起到了重要的推动作用。

孙宪忠

编纂民法典，需要吸取发达国家的经验，也需要遵循基本的法理，当然，更需要在制度建设上充分吸取国情因素。民法典编纂中的一个重要和疑难的问题就是如何规定物权制度，尤其是土地物权制度。

在《物权法》出台之前，我就一直强烈呼吁，对所有权法律应“一体承认、平等保护”的原则，对我国目前存在的各种类型的财产所有权在法律 上给予平等的承认和保护。《物权法》虽然最终 确认了这一原则，但受前苏联法学和法制的影响，《物权法》依然采取了所有权的“三分法”，指的是已经在我国法律中有明确规定的集体所有 权、土地承包经营权，和尚未明确规定的“经营权”。

最近我深入调研和详细研究了这一问题，认为中央文件中所说的土地经营权，在立法上应 确定为物权，可以命名为“耕作权”或者“耕作经营权”。如果民法典确认农村土地承包经营中的这三种物权，可以有效解决目前我国农村土地 权利中的疑难问题，也可以说是我国土地权利制度的一大特色和创新。

有恒产者有恒心，调整基于土地权利的法律关系，保护公民合法权利，是民法典不应回避的核心问题。中国现行民法体系从计划经济体制中脱胎而来，因此难以抹掉计划经济的痕迹，这在《物权法》上集中表现在对农民土地权利问题的解决上。通过在各地调研农村集体组织和土地问题，发现现实做法与现行立法的差别很大。立法把农村劳动群众集体及其所有权规定得十分神圣，可是这样的主体在现实中却不存在，或者说，它已经被政治组织体或依据股份原则组织起来的 法人替代了。对这样一个局面，立法者和法律研究工作者都应该思考，为我国立法摆脱这样的尴 尬局面寻找出路。

徐国栋

其实，在全球化和本土化之间存在“区域一体化”的中介，欧盟成员国之间的民法 一体化运动、南方市场国家间的民法一体化运动属此，可以说，全球化很遥远，区域一体化很近，全球化也许只能通过区域一体化实现；换言之， 实现了几个大的区域的法律一体化，才可谈区域间的法律一体化。当然，国际公约途径的全球化或许可以避免区域一体化的中间环节。

从目前的实践来看，区域一体化的工作对象集中在财产法方面，这似乎证明了在人身法方面 实现一体化的困难。

我国与日本、韩国具有共同的德国法族背景。查条文历史，可找出不少中韩立法者抄袭日本民法典条文的例子，基此，可谋求东北亚的民法一体化，如此可便利这些国家人民间的交往。

在土地物权领域，未来的民法典能否遵循世界通则，如放弃土地使用权的体制承认私人土地 所有权？是一个政治问题。我主张后一种选择，但前一种选择在1949年后的中国存在的历史太长，要改变很不容易。

《中法评》

各国民法典作为国之大典，其出台往往都经过了相当长的时间，甚至是几十年。目前我国编纂民法典的大致时间表是什么？

梁慧星

现在编纂中国民法典，其实没有什么实质性障碍。学术界、实务界和立法机关团结一致，就一定能够完成四中全会决定所宣示的编纂民法典的任务。民法学界已经做了长期的准备，中国人民大学王利明教授起草了一部民法典草案，我负责的社科院课题组起草了一部民法典草案。中国社会科学院《中国民法典草案建议稿》于2002年完成，提交全国人大常委会法工委，并于2004年出版。2010年进行第一次修改后在欧洲荷兰的莱顿和美国的波士顿出版了英译本。后来又进行第二次修订。现在是2029条，并且每个条文都附有说明、理由和立法例，阐述本条参考了哪个国家的哪个条文，参考最高人民法院哪一个司法解释或者哪一项判例规则，以及应当如何解释适用。

2013年出版的《中国民法典草案建议稿附理由》也已提交给立法机关。另外，厦门大学徐国栋教授也组织起草了一部民法典草案，还有中国人民大学的杨立新教授起草了一个民法典总则编的条文草案。学术界已经为民法典 编纂做了充分准备，这些草案都将成为立法机关起草正式法律案的参考。

这里有一个问题是，民法典编纂要不要分步走。孙宪忠教授的意见是，第一步制定民法总则，第二步编纂民法典；王利明教授的意见是，第一步制定民法总则，第二步制定人格权法，第二步 编纂民法典。现在已经明确的是，法工委已决定 先制定民法总则，至于民法总则完成之后，是制定人格权法还是编纂民法典，尚不清楚。我自己对四中全会决定的理解，应当是直接编纂民法典，毕其功于一役。

我希望，我国民法典的努力方向应该是为中国提供一部保障竞争、公平、统一的市场经济秩序，及和睦、健康、亲情的家庭生活秩序的民法典，其终极价值关怀应该是为中国最终实现人权、民主、法治和现代化奠定法制基础。

孙宪忠

我国民法典的编纂，具体的任务有三点：第一，修订《民法通则》为《民法总则》；第二，整合现行有效的民法、商法、知识产权法以及部分经济法规组成的立法群体，消除其内在的制度矛盾，弥补其制度缺陷；第三，将各种民事法律按照科学的体系化规则编 纂为民法典。而编纂民法典的步骤，也可以此展开，具体的步骤，可以划分为三步：近期，可以首先开展的工作是修订《民法通则》为《民法总则》；中期到长期，是整合现有民商法、知识产权法的群体；最后，做法律的最后整理，完成编纂民法典的大业。

编纂民法典，不仅是民法学界关注的事情，也是法学界多年来的一个期盼，同时也是实现依法治国大方针下的一个最基本步骤。当下的民法典要和过去的草案区分开，要放到治国理政的背景下考虑，而不是仅仅放到民法的法律编纂本身来考虑。在某些方面，民法的基本作用以及对社会的改造功能可能比宪法还要显著，因为它能把规范落实到每 一个人、每一个行为上。既然民法典的编纂具有如此重要的意义，我们就必须非常慎重地对待。我国 在民法领域颁布的单行法比较完备，如《民法通则》《物权法》《合同法》《婚姻法》和《继承法》等，基本可以做到有法可依，因此民法典的编纂应该稳妥和科学一点。另外，民法典需要认真考虑一些编纂技术问题，比如民法典有上千个条文，用什么逻辑将它们整合在一起。因此，编纂民法典不应操之过急，用五至八年的时间比较合适。

王利明

现在的初步规划是2017年通过《民法总则》，但何时制定出民法典，尚没有明确的时间表。

徐国栋

我认为这个问题取决于最高权力的行使。众所周知，拿破仑有效地行使了最高权力，《法国民法典》才得以问世。另一个例子是2014 年10月1日颁布的《阿根廷国家民商法典》，它1995年开始起草，1998年形成草案，原计划 2001年1月1日生效，但1999年提交国会后长 期通不过。拖到2014年，拖不下去了，支持者 在国会强行通过了它，反对者退席抗议，但不影 响需要的多数。2016年1月1日，它就生效了。相反的例子是波多黎各，它于1997年组织起草民法典，至今已18年，草案都出来了，就是通不过，看来是缺乏有力的领导人。

当然，这两个国家和 地区是有了完整的草案遭遇议会的阻碍，我国的问题是完整的草案还未拿出来。现在只有民法总 则草案， 继而债法草案、 物权法草案、亲属法草案、继承法草案，如果每个草案花1年，就要5年； 每个草案花2年，就要10年。民法典草案的完善是相对的，要等到绝对完善了才出台，等于说不让它出台。所以要抓紧，必须在10年内解决。

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