从红学与曹学之争看宪法学说史流变 丨 中法评 · 独家首发
红学与曹学之争给予宪法研究以启迪，对于理解新中国宪法学说史流变有他山之玉之功。宪法是政治文件还是法律文件，宪法研究的目的是查明历史真实还是规范含义，以及宪法研究的方法是解释学还是考据学，这些命题彼此之分野决定了宪法研究的方向，而关于这些问题的思考对未来宪法理论的发展举足轻重。规范含义的查明并非绝对排斥宪法史，宪法文本、结构、历史、语言等成为服务这一目的的重要帮助。
时下宪法学研究与红学诸流派纷争颇为相似。主流红学曾长期浸淫于《红楼梦》作者身份的真伪、生卒年、旗祖籍、出生地、身世、家世、 经历等研究，注重著者、时代、版本等，爬梳典籍、钩沉史料，将历史人物与《红楼梦》人物对号入座， 形成了索隐派、考证派、阶级斗争派与文学批评派。索隐派认为《红楼梦》带有政治性，其目的是鞭挞清朝统治者，反清复明；考证派认为《红楼梦》是作者借小说家言描撰自己的身世；阶级斗争派认为《红楼梦》反映了封建社会的阶级斗争。除文学批评派之外，这些流派的共同之处是将《红楼梦》视为历史文件而非小说，研究者多为史学 家而非文学家，研究目的是查明历史真伪而非鉴赏文学品质，研究方法是历史学的考证而非人物性格、作品主题、小说结构的文学分析。
红学研究步入死胡同。考证依赖材料，新材 料不可能层出不穷地出现支持史学家们的假设。有鉴于此，旅美史学家余英时于20世纪70年代 发表了《近代红学的发展与红学革命：一个学说史的分析》一文。他援引库恩（Thomas Kuhn) 的“范式”理论，将前述红学研究视为“外驰”， 指出执著于自传说、索隐说和考证派的红学研究已蜕变为“曹学”。以探究《红楼梦》作者出生地、生平事迹、版本等主旨的研究使红学陷入僵局，须进行一场学说史革命。
摒弃“曹学”的《红楼梦》 并非与传统红学截然隔断，传统曹学对《红楼梦》 的历史考据对于红学研究依然有价值。作者身世对于了解《红楼梦》的背景和创作动机等深有启发，但这些史学考据只是对《红楼梦》外围开展的研究，并非红学的真正鸪的。只有将《红楼梦》 视为小说和文学作品，确立以文本研究为对象的文学批评典范，方能使红学研究由“外驰”转为“内敛”，完成红学从史学迈向文学的革命。
《红楼梦》究竟是文学作品还是历史文件，是红学研究的一个基本问题。如果前提错误，严密翔实的考据仅作为理解人物艺术形象的辅助材料，无法还原文学的历史真实，因为《红楼梦》 并不是历史文件。对宪法究竟是政治文件还是法律文件的追问同样贯穿三十年宪法史，成为宪法学研究的母题，如幽灵一般，不绝回响。因之， 如何避免宪法学的“曹学化”，将宪法研究树立在以规范分析为基础的解释学上，就成为宪法学说史的一个问题。对该问题的思考，无论对于作为学科的宪法学保持其独立属性，还是开放宪法学的知识空间，乃至对于实践发展即为健全宪法 监督实施与宪法解释储备宪法法理，都将是不无裨益的深远事业。这意味着欲逃离宪法的“曹学”藩篱，必须回到事物本身。
首要的问题是将宪法视为法律文件，这是区别法学与其他诸社会科学之差异的重心。将宪法视为法律文件须区分政治与法律、事实与价值、原则与规范、体系与目的之间的关系。四组范畴 分别是不同层面意义上的宪法映照，其所对应的 问题意识是一致的。前者如政治、事实、原则、 体系属于同一个问题，着眼于作为整体的宪典。该意义上的宪法（constitution)属于一国人民的基本政治决定，是事实、原则，也是体系。后者着眼于作为法律的个别规范即宪律。
该意义上的 宪法（constitutionallaw)是法律，也是价值和规范，还是目的，服从于宪法解释方法和解释规则 的统辖和宰制。宪法成文化表示其政治属性已经 以一种特殊的规范类型体现在宪法文本中，表现 为序言、总纲及其他具有原则性的宪法条款。这些带有描述性、原则性的宪法条款与传统以刚性 规则方式表现的条款大异其趣，规范特征迥然有 别于以规则属性为特征的部门法。4而诸社会科 学分析并不抵触对宪法作为法律文件的规范属性 的认识，只是提供确立其规范含义的外部材料。
宪法的成文化未使政治事实失去规范属性， 而是有别于传统规范属性。政治与法律、事实与 价值、原则与规则、体系与目的截然二分并不完 全适用于宪法规范分析。紧急状态就是政治与法 律统一的宪法典范，其他宪法条款则以一种有别 于传统规范的特征体现在宪法中，实现了法律化，如一些重大的宪法目标和原则。这里的法律 化指文本意义上的成文化，而非欧美语境中被 法院实施的法律化，区分二者是有必要的。这 些宪法规范别具特征，多以总纲的方式表现在 宪法文本中。这是众所周知的宪法规范的特殊性，即原则性和纲领性，也是宪法政治性的表 征。
美国最高法院前首席法官伦奎斯特（William Rehnquist)在其著名的《活宪法的理念》一文中，特别指出宪法语言的概括性（general language )非同寻常，证明宪法是一个宪典，在理念上标明 宪法是人民的共同决定，其权威来自人民，是一 国的根本宪章，与选民制定的普通法律有着根本之差异。6原则性是宪法与生俱来的本质属性，而其法律性和规范性则是后天政治角力的结果。 宪法政治性和法律性的统一使宪法家族的规范类 型不拘一格，既有描述性的事实指陈，也有政策 和纲领性的原则规定，还有刚性的规则条款。
宪法的政治性、事实、原则与体系展现了宪 法的整体性，说明宪法规范不同于普通法律规范，作为指导政治运行的规则不同于确立个人权利义 务的部门法规则。同时说明，宪法的政治属性没 有也不能因法律化而被抹杀，且其原则性与规范 性并非完全不可调和。这需要区分宪法实施的两种路径，即宪法的政治实施和法律实施。在前者， 宪法原则指导公权力运行，由政治家、立法机关、 行政机关乃至人民实施；在后者，借助宪法解释， 由法院在裁决争议时阐明宪法含义。而两种实施，都是运行宪法解释，力图说明宪法是什么，明确 宪法含义。
宪法与普通法律规范的差异体现在原则与规则的区别上。传统理论认为，原则具有一般性、抽象性、弹性、可权衡性，即作为规范的规范；规则是个别的、具体的、刚性的、固定的，要么适用，要么不予适用。宪法的译事折射出区别二者的困窘。昔日严复在追溯宪法词源本地化的过程时曾不无怨怼地指出“宪法” 一词的中文迻译为败笔，认为古语宪为法，法亦为“可知宪即是法，二字连用，于辞为赘。”“今日新名词，由日本稗贩而来，每多此病。”
但从宪法规范的原则属性一面视之，“宪法” 一词却精当地反映了其相对于部门法的价值属性，即宪法是规范的规范，法律的法律。这一认识已固化为我国部门法制定过程中具有坚定传统的立法例，即“依据宪法，制定本法”。该规范用语的学理分析包含四方面内容：确立立法的宪法依据，阐明规范的效力来源，表明法律受宪法拘束，及具体化宪法的规范内涵。依据宪法制定法律既是宪法的立法实施，也是宪法的政治实施，具有深远的理论与实践传统，是民主主义宪法理论的实施面貌，区别于自由主义宪法理论以法院为中心的司法实施。在我国，政治实施的主体不仅包括诸国家机关和公权力团体，作为执政党的中国共产党领导 人民制定和实施宪法和法律并在宪法和法律范围内活动，亦为政治实施的内容。
将宪法视为法律文件的一个重要标志在于研究目的是确定规范事实，而非查明历史事实。这是一个“找法”的过程，服从于规范目的。在解释学上，规范目的既是解释方法，也是解释任务，它是逻辑的。规范事实指规范本身涵盖的各种要件，历史事实是真实的客观事件。虽然两者同样具有客观性，但此客观非彼客观。规范含义的客观性不同于历史事实本身的客观性。
为此，须区别宪法史、宪法问题的历史研 与作为宪法解释的历史方法之间的差异。宪法史是在将宪法作为一个历史文件的前提下，运用历史资料对宪法发生、发展的历史开展的研究。这种研究本身属于历史研究，其目的不在于界定某一宪法规范的含义，而是发现历史事实。宪法问题的历史研究与此类似，如人民代表大会制度、选举制度、政党制度、民族区域自治制度等，通过使用各种历史资料，追溯其发生、发展、变化的历史，提供人们对特定宪法问题的理解与认识。
作为宪法解释的历史方法与之不同，表现在主体、目的与资料的使用上。使用这一方法的主体是法律家，包括法官、律师、检察官、法律评论家在内，他们所使用的历史资料除了制宪史即宪法制定过程中制宪者的辩论之外，还包括法院判决与法律家的评论等。目的不在于澄清某一历史事实，而在于帮助确定某一规范的目的。这是作为宪法解释的历史方法与宪法史、宪法问题的历史研究最为重要的区别。
以德国和美国为例。德国的历史方法虽与美国有所不同，但在服务于规范目的确定方面却有异曲同工之妙。德国的历史方法是作为法律解释方法而被讨论的，鉴于宪法法院成立的时间远迟于普通法院，这一方法长期被普通法院用来解释法律，且经历了几代人的、持久的、激烈的讨论。原因几乎与美国如出一辙，即法律适用究竟 是制定之时的目的（意图）抑或适用之时的目的。
在德国，历史解释力图从法律规定产生时的上下文中确定规范要求的内容和规范目的。由于它涉及规范产生时发挥共同作用的各种情况和影响因素，包括历史一社会导致的各种社会利益和冲突、思想史和信条史的上下文，以及立法的调整意志。
赞成者认为文义解释是为它服务的，只有弄清对规范颁布具有决定性意义并且决定着最初具有约束力的要求内容的动机、价值标准和目的，才能在有疑问的情况下确保达到安定性。反对者认为，追寻立法者的意志是将立法者人格化，民主体系中不存在绝对化的思想传统。这一争论与美国对制宪者的目的（起草者的目的、通过者的目的和批准者的目的）、制宪之初公众的共同意志，以及宪法文字的目的之争颇为相似。严格而言，它们都是历史的。
斯卡利亚（J.Scalia)尤为 反对探寻立法目的正是基于认为不存在一个具有统一意志的立法者，对目的的探求是将立法者“人格物化” （objectified)的结果。最具权威的是法律的文字，而非立法者。这也是民主国家“法治”而非“人治”的体现。虽然有这些争论，历史方法在帮助确立历史的规范目的、限制解释和法律 续造方面依然不可或缺，美国最高法院也经常求助于宪法史，帮助确定规范含义。
在确立规范目的的过程中，单一规范有时并不足以证成某一主张，体系解释尤须借重。德国学者特别指出体系的价值秩序属性，认为体系是作为一个“意义体”而存在的。“最崇高的解释原则是作为逻辑一目的论的意义体的宪法统一，因为宪法的本质在于它是国家共同体的政治和社会生活的统一体。”美国最高法院判决书中也经常援引“我们人民”作为确立美国政体民主本质的依据。亦即在解释过程中，结合宪法总纲中的诸多政策性、纲领性和原则性规定，这些熔铸了政治事实的宪法序言和原则条款同样具有规范 力量。
传统认识囿于原则和目标没有为国家权力设定明确的限制，无法判断公权力是否超越界限而宣布违宪，从而否定其规范力量。宪法解释学的发展说明原则与规范之间的鸿沟并非如想象的那样大，宪法解释可以在一定程度上弥合二者之间的裂隙，共同确定规范含义。
将宪法作为法律文件的另一要素在于，以宪法解释方法作为查明、界定宪法规范含义的首选，其他方法仅作为辅助。
宪法解释是宪法的法律实施方法之一，在狭义上指法院以宪法为依据裁决宪法纠纷的过程。虽然我国没有违宪审查，理论与实践亦需通过宪 法学理解释探究和追寻宪法条款含义，储备宪法法理。这将不可避免地涉及序言的法律效力。许崇德教授坚持认为，宪法序言具有法律效力，且应该跟条文一样具有法律效力，其根据有三：
二是如果宪法序言的内容没有法律效力，一个中心、两个基本点基本路线以及国家重大方针政策就会失去宪法保障；
三是宪法序言对其他条文具有指导意义。只有掌握宪 法序言的精神实质，才能深刻理解每个条文的意义与作用。
诚哉斯言！许崇德教授对宪法序言的性质和地位作出了精准阐释，特别指出宪法作 为整体的意义，宪法序言之于国家政策方针的保障作用，即序言在帮助界定宪法条文含义方面的价值。进一步而言，这一指导价值是宪法解释学意义上的，是宪法体系性的内在要求。序言帮助确定规范目的和含义，说明宪法作为整体宪典之价值。宪法中的每一个语词都是制宪者深思熟虑的结果，都应有法律效力。
美国前最高法院首席法官马歇尔（John Marshall)在“马伯里诉麦迪逊”案中说道：“不能假定，宪法中的任一条款是打算没有效力的”。法官格德贝尔格（Arthur Goldberg)在1965年的“格里斯沃尔德诉康涅狄格州”一案的异议书中指出：“在解释宪法时，宪法使用的所有语词都应给予真实效力”。这些格言应同样适用于序言。
以宪法实施、监督宪法实施、宪法遵守、宪法适用、宪法保障诸语词与概念之间的区别为例，30年来，学者们执著于对这一问题的研究，对彼此之间的区别作出了有益探讨，但迄今为止仍存有模糊，常常不自觉混淆彼此之间的界限。
其实，仅仅从主体上便可对其差异作出分别。宪法实施的主体是所有国家机构，包括公权力主体，宪法是向所有国家机关下达的命令，目的在于约束公共权力。有学者认为宪法实施并非一个规范术语，这是一个错误认识。“宪法实施”一词在 我国宪法文本中出现三次，它既是一个学术用语，也是一个规范概念，具有法律拘束力。
监督宪法实施的主体是全国人民代表大会及其常委会，这一概念同样具有规范基础，见于《宪法》第62 条和第67条的规定。宪法遵守的主体更为广泛，《宪法》序言和第5条对此作出了明确规定，包括公民在内，一切国家机关、武装力量、各社会团体、企事业单位和个人都必须遵守宪法，负有遵守宪法的义务。
至于宪法适用，一般认为其主体应为法院，是法院在审理案件之时对基本权利 条款作出符合宪法的解释。这一过程是法院在不与我国人民代表大会制度相抵触的情况下适用宪法的表现，既是宪法实施的具体化，也与遵守宪法具有某种程度的重叠，其规范依据同样是《宪法》序言和第5条。而宪法保障有广义与狭义之分。广义的宪法保障等同于宪法监督或者监督宪法实施，狭义上的宪法保障主体是地方各级人民代表大会及其常务委员会。这同样见诸宪法文本，是宪法明确规定的。
至于宪法监督，是监督宪法实施这一规范术语的另一种表达，严格意义上应与监督宪法实施同义。以广义的解释学目光视之， 宪法实施、遵守、适用、保障的过程也是解释宪法的过程，各主体都有解释宪法的权力。宪法的立法实施就是立法解释宪法，如物权法界定财产权，刑法通过规定侮辱罪、诽谤罪等确立言论自由的外部界限，游行示威法规定游行示威自由的限制条件等。宪法的司法解释只是在各主体对宪法解释产生争议时负责裁决。
如果将目光置于宪法文本，将宪法文本作为权威法源，许多学术争执将变得简单。通过对宪法进行学理解释，不仅减少一些无谓的学术争论，而且有助于澄清一些宪法概念的内涵。宪法学理解释不仅在政治上正确，于规范上有据，在学术上亦富于专业性。
单纯求助于宪法概念本身确定规范含义并不绝对，而是相对的，并且不排除宪法史。鉴于确定规范含义是一个解释的过程，一般情况下仅凭文义解释就可完成，但当遭遇疑难、模糊的宪法概念，或者宪法规范之间相互冲突时，就须求助于其他法源，包括制宪史、宪法判例，乃至学说等。
从学说史意义来看，曹学与红学之争事关本末之辩。何为本？何为末？在曹学看来，那些关于曹雪芹的身世、《红楼梦》版本、脂学、探轶等才可作为红学正统，周汝昌谓之“本事”。而在其他红学家看来，《红楼梦》的文本才是研究的起点，其余材料为末。这正是钱氏的鸡与蛋关系之趣论。当年钱钟书在电话里对慕名求访的英国女士有言：“假如你吃了个鸡蛋觉得不错，何必认识那下蛋的母鸡呢？ ”在文学批评派来看，曹学、版本等无异于那只下蛋的鸡，《红楼梦》文本才是那只好吃的蛋。
对于宪法学研究而言，文本之外的诸多社会科学所倾力研究的内容亦如那只下 蛋的母鸡。作为法学的宪法学尤其须研究那只 “蛋”，即作为法律文件的宪法规范本身。将宪 法文本乃至规范视为“蛋”不独是钱之戏语，外国法学家亦有将不确定的法律概念视为一枚怪蛋 的说法。蛋鸡之别不过是爱屋及乌的反映。无屋 何来乌？但不可因乌废屋，本末倒置。立基于规范分析的宪法解释才是作为法学的宪法“本事”。这既是学科分工的要求使然，也是作为法学的宪 法学使命。
以2008年美国最高法院裁决的赫勒案为例，这是一个典型的以文本主义方法确立规范含义的例证。为了证明第二修正案持有和携带枪 支属于个人权利而非集体权利，负责撰写多数意 见的斯卡利亚除了通过对文字进行文义（平译plain meaning)分析，即以文字通常和显明的含 义确立其内涵外，还在论证过程中不厌其烦地援 引各种法源，帮助锁定其作为个人权利的意涵。这些法源既包括英国普通法历史，也包括各州州宪，还包括各州法院的判决、最高法院自身的判决，以及内战前后学者的评论。
这些法源共同服务于斯卡利亚的司法论证，即持有和携带枪支是个人的自然权利，非常古老，是普通法上英国人的权利。它并非为宪法所规定，而是一种先在权利，先于宪法；宪法只是规定持枪权，其本身并非来自宪法授权。该判决是使用文本分析登峰造极的一个例证，但并没有排除借助宪法史来确立其规范含义，实际上正是依据宪法史而非文本确 立其裁判要点的。
质言之，宪法的成文化已将宪法的政治性与法律性合一，体现为具有不同规范质素和类型的宪法条款，它们具有规范力量，通过政治与法律双重实施方式产生拘束力。查明规范含义、明确规范事实而非客观事实是法律文件的内在要求。而解释方法则为法律（圣经）所独有，这也是法律学之为信条学或教义学的原因。
回望改革开放30年来的宪法学说史，囿于实践的羁绊与局限，宪法学庶几走过了一条与红学发展相似的道路。这就是研究者将宪法视为政治文件，研究主体包括哲学、历史、政治学、社会学、经济学等在内的诸社会科学者，汲汲于宪法的正当性、历史发展、政治功能、宪法生产的阶级和社会经济基础的分析与阐释，其所使用的方法是价值判断、政治过程、历史考察与社会实证主义方法。虽然诸社会科学方法各有蹊径，但其共同的方法论特征是徘徊于规范的边缘，未将宪法规范本身作为研究对象，属于“外驰”而非“内敛”，而实践中违宪审查阙如无疑加重了这一“外驰”趋势。
宪法是什么？这一追问既是认识论的，也是方法论的。宪法是法律文件还是政治文件？这是一个问题，几乎覆盖30年宪法学说史全部。如果说红学与曹学之争在心理学意义上源于《红楼梦》的文学魅力，在我辈视之不过是一个饶有趣味且触类旁通的学术话题。“开谈不说红楼梦，读尽诗书也枉然”，可见一斑。阅读者如庄周梦 蝶，物我两忘。考证派批评索隐派在品性、轶事、姓名上附会，其实不过是另一种意义的迷情。所幸光阴荏苒，多数宪法学人的学术生命与青春奉 献在论证“宪法也是法律”这一命题的努力上，是为正途。
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