按语《关于司法改革的对话》
对话人：贺卫方（兼主持）、朱苏力、张志铭
本文原载刘军宁、王焱、贺卫方编《公共论丛》，三联书店1996年，第149-182页。
本期推送系《关于司法改革的对话》一文的精编版。本文刊于1996年，其意维新。太阳底下无新事，司法改革再起航。有些问题时至今日有虽新的面相，但仍然值得我们关注！
本期文末揭秘此次对话真相，敬请关注！
今天约请二位来，一起讨论一下目前我国的司法改革以及这场改革所涉及到的一些问题。当然，司法改革涉及的问题既广泛又复杂，不是一次讨论所可以谈得清楚的。我想，我们应当拣那些重要的，同时又受到广泛关注的问题来谈谈。我知道，苏力曾发表过关于法律职业化以及对一些重要案例的分析文章，志铭曾就中国的律师现状进行过广泛的调查和深入的分析。我自己呢，近年来搜集了不少有关法院和法官现状的材料。我想，是不是可以以眼下的庭审制度改革为中心或切入点，开始我们的讨论？
庭审制度改革当然是一个很值得谈的话题，而且，前一段时间，中央电视台在很受欢迎的栏目“焦点访谈”中对大连市中级法院以辩论制方式审理一起民事案件进行了专门报道，引起了广泛的议论和关注。一些报纸和刊物也不时地报道这方面的进展，发表了一些评论文章。不过，现在已经有越来越多的人意识到，庭审制度改革涉及到的不仅仅是法院，甚至也不只是司法制度；它对于我们整个法律制度和法律理论以及我们从前从不怀疑并且奉为基本原则的论说也提出了挑战。
首先是“有错必纠”原则。其实有错必纠的原则是与实事求是以及以事实为根据，以法律为准绳的原则紧密相关的，所以平常报章文字习惯于把它们连在一起，说“实事求是，有错必纠”，或者说“有错必纠是实事求是原则的体现”。但是，好象法学界也很少对它与我们司法制度上的另一个原则，即“两审终审”原则之间存在的内在冲突给予足够的重视。前面我们已经说过，在对抗制中，判决所依据的“事实”，实际上是诉讼各方证据上的强弱、多寡，而证据的强弱与多寡仅仅是在一定时间内可以证明的事实，而不是客观事实本身。如果在庭审过程中，没有新的证据提出，经过必要的程序，案件也就审结，判决就生效了。但问题在于，两审终审之后，可能会出现一些新的证据，而且可能是重要的、可能推翻原审判决结果的证据，例如被一方当事人有意无意压下来的对本方不利的证据。假如在判决生效以后，这样的证据出现了，是不是仍然坚持有错必纠的原则？
在以前的讯问制审判方式中，由于对证据的搜集、认定是由法院或检察院代表国家完成的，因此，这种错误的发生从理论上说是由司法机关造成的，坚持有错必纠也是顺理成章的事情，这也可以说是司法机关在道义上的一种责任。但是在对抗制之下，情况就大不一样了。由于举证责任是由当事人承担的，因此，这类错误在一定意义上说，是诉讼当事人自身的错误或能力不足造成的。这样，从逻辑上说，当事人应当对自己行为的后果承担责任。从好的方面说，这将有利于诉讼人自主意识形成，同时也将保证两审终审制在实际上得以实现。
但是，有错必纠的原则也势必受到根本性的动摇，同时演化出司法机关仅对于由于自身错误造成的错案承担责任的原则。而且，我们完全可以预料，这类基于不完全的，或者有错误的事实认定之上的司法判决的数量将会增加，而不是减少。假如严格地实施两审终审制，由于当事人方面的责任而造成的错案将得不到纠正。尽管这一原则符合现代法治对司法的程序正义性的要求，但是，我们中国的老百姓是否愿意、在多大程度上能够接受这种新型的强调程序正义的原则？我们的司法传统一直重视实质正义，长期以来人们形成的司法预期也是“有错必纠”的，现在一旦抛弃这一原则，对于显而易见的错误也不予纠正，人们会有一种失落感，会对于司法机关的合法性和司法活动的正当性产生怀疑，进而会规避法院，通过其他手段追求他们认定的“实质正义”，最终使司法机关形同虚设。这种可能性是完全存在的。
是啊，举证责任的不同分配造成人们心理状态上的明显差异。纠问制诉讼模式下，当事人的心态仿佛老话所说的，“在家靠父母，出门靠朋友”，反正是要依赖你法院，人民法院为人民嘛。但是，到了对抗制那里，情况就完全不一样了。还是用老话说，就是“好汉做事好汉当”，也可以说是谁英雄，谁好汉，法庭上头比比看。我记得，一位美国法学家说最早的对抗制是决斗，在决斗中输了是怨不得别人的。不过，现代的对抗制诉讼已经是一种高度专业化的决斗，正像刚才苏力所说的那样，当事双方的律师在法庭上的表演技巧、辩才、策略等等在这样的过程里有着至关重要的作用。志铭对目前律师的状况了解得比较多，请你谈谈这方面的情况好吗？
前一段我主要是通过民权保护的角度考察我国的律师制度的。当然，整个司法制度的改革的目的都在于更有效地保护公民权利，庭审制度的改革也应该服务于这个目的。在我们从前的那种庭审模式中，律师的作用相当有限，法官是整个审理过程的主导者，证据的搜集、审查，庭审过程的安排，甚至诉讼请求的内容等等，法官都有权加以干预。
这种过分能动主义的司法态度显然与社会主义学说的经典作家对于社会主义制度下司法所应承担的使命的解释有关。在前苏联和东欧社会主义国家中，大陆法系的职权主义被推向极端。例如，前苏联的民事诉讼法就规定过，法院在审理案件时，应当采取法律规定的一切措施，全面、充分和客观地查明真实案情和当事人的权利和义务，不受已经提出的材料和陈述的限制。既然当事人自治原则已遭抛弃，代理当事人利益的律师所能发挥的作用自然就要大打折扣了。德国统一前，资本主义的西德每百万人口有律师630名，而社会主义的东德同样人口中却只有36名律师，这种强烈的反差实在不是偶然的。
不过，改革开放以后，中国律师制度的发展大体上已经开始超越这样的认识阶段。十多年来，律师制度的演变趋向可以以两个特征来概括，一是律师职业的非公职化，另一个特征是律师职业的行业化。请允许我对这两个特征稍微作点解释，我觉得，这与我们讨论的问题是有密切的关联的。
我们都知道，1949年社会主义制度建立后，也建立了新型的律师制度，它的主要特点就是把律师纳入国家公职范围，律师一律在法律顾问处内任职，而不是私人开业或合伙开业。但即使如此，律师业还是没有过得了反右斗争这个坎儿；五七年以后的二十年间，这个行业在中国完全消失了。在法官、检察官、律师以及法学教师等组成的法律职业群体中，律师业最先遭厄运，说明较之于其他一些制度设计，律师制度更不见容于中国社会。从当时的观念环境来说，人们强调的是个人利益服从集体利益，局部利益服从国家利益，个人服从组织，下级服从上级。实际上，这是与传统中国文化中的家国意识、重义轻利、宗法等级等主流价值相契合的，但是，与现代律师制度所依托的自由平等、个人权利的正当性以及法治原则等就难免相冲突了。阻碍律师制度在五十年代以后那个时期中国社会里发育的另一个因素是当时国家与社会高度的一元化。国家权力极度强大，国家职能涉足一切领域，国家利益统摄一切其他利益。在这种情况下，国家公权极度发达，民间私权只能依附于国家公权，甚至被消融于国家公权之中。
十多年来，我们看到，律师开业的组织形式经历了从国办所到自收自支，从合作制到股份制，又从合伙制终于开始了私人开业。律师最终能开始私人开业这个事实在我们国家的意义是怎么估价也不过分的。由于脱离了国家公权力的依托，律师业需要通过高水平地发挥其专业技能，维护公民权利，从而向整个社会展示这一职业，尤其是通过私人开业的方式出现的这一职业存在的合理性和合法性。这一需要又引出了另一个趋势，律师管理方面愈来愈明显的行业化倾向。这主要表现在一，律师共同体意识的逐渐萌生，二，律师业自治、自律的管理机制已经开始形成，三，一些行业性的管理规范也在陆续出台。当然，这只是从发展趋势上来说的。严格地说，目前，涉及整体性的律师事务的安排基本上仍然是由官方来部署和操作的。
行业化和职业化实际上就是律师职业或者说法律职业的专业化。说到这一点，也许我们应当强调，法律职业（其他职业也是如此）的专业化是历史演变过程的一部分，它是与社会劳动分工的日益细密、社会生活以及社会关系的日益复杂化的趋势相关联的。到了现代社会，以受过专门训练的法律家（lawyers)来从事法律职业、对民刑事纠纷加以解决已经被视为社会生活的必需。尤其是在市场经济之下，社会关系的复杂程度与农业经济或计划经济相比，不啻是天壤之别。拿我们讨论的庭审方式来说，在农业社会里，纠纷的类别大多比较单一，处理纠纷的方式没有必要也不可能非常复杂；计划经济下，财产的所有制形态以公有制为绝对主导，经济关系的调整变成了一种行政行为，发生纠纷，提交到“上级主管部门”仲裁一下，也很简单明了。
但是，到了市场经济那里，情况就完全不一样了。社会生活变得错综复杂，各类矛盾冲突在数量和规模上都大大超过了以往的社会形态。这样，社会对于解决纠纷的人员的专业化程度以及他们的数量的需求随之提高，庭审方式也就变得愈发复杂化和技术化了。毫无疑问，如果没有“文化大革命”结束后中国中国整个社会生活的日趋活跃以及法律关系的日益复杂化，那么也就不可能有律师业的蓬勃发展，非官方化以及行业化也是谈不上的。
关于法官在对抗制诉讼中的角色特征，根据英美法的经验，有若干方面值得注意。（当然，这些特征都是和欧洲大陆式的纠问制诉讼而言的。）第一个特征是对抗制更强调和注意保持司法机关或法官的中立地位。这种中立既是指在不同的当事人之间保持不偏不倚，更重要的是指在定位上法院乃是国家或政府与人民之间中立的仲裁者。这就是说，即使是对于刑事案件，法院也不得实施以官方名义的调查。正如一个古老的英国法律谚语所表达的那样，“一个人不能在自己的案件中当法官，因为他不能既做法官又做当事人。”假如法院站在国家的立场、代表国家的利益审理案件，那么至少在公诉刑事案件和以国家为一方当事人的民事经济案件中，法院和其中一方当事人将合二为一，司法的中立地位就难以保证了。第二个特征与上一个特征密切相关，即司法的消极性质。既然法院是中立的，那么在职能的行使上就不能过于积极。例如，当事人没有提交到法院的事项，法院不得受理；对于受理的案件，法院能够裁判的事项也只限于当事人诉求的范围内。证据的搜集完全是当事人自己的事情，像我们法院现在这样，常常主动地去搜集证据的做法是绝对不容许的。消极的特征还表现在法官在庭审过程中极少主动提出问题。我们的古话说“三缄其口做金人”，英国的法律谚语说“多嘴的法官不用脑”，我们那句话是劝人留心“祸从口出”，而那句法律谚语则是告诫法官，多嘴多舌会妨碍对于纠纷是非曲直的准确判断。实际上，按照对抗制的程序规则，在案件的正式审理开始之前，法官应尽可能避免与案件材料的接触，以免对纠纷的是非曲直产生偏见。因此，至少在理论上说，法官（以及陪审团成员）也需要在庭审过程中，随着双方当事人及其律师的陈述，随着证据的相继提出和对质，逐渐地了解案件原委，并形成对纠纷双方是非曲直的判断。英国在1958年还真有一位知名法官，在一起案件的庭审过程中，可能是太急于搞清事实真相了，因此不断地向当事人以及证人提问题，最后双方当事人都向上诉法院提起了上诉。双方上诉的主要理由都是这位法官提问太多，他们简直没有办法正常地提出证据和对证人加以对质，在这种情况下，案件无法得到公正审理。上诉法院接受了当事人的诉求，决定该案重审。那位法官也仅仅因为说话太多而断送了他的司法生涯。
对抗制诉讼中法官职能行使的第三个特征是，这种模式对于法官的素质有着比纠问式诉讼更高的要求。这个特征好象与法官职能的消极性质不太吻合，其实法官的消极决不是说法官可以真的趴在法官席上睡大觉；恰恰相反，庭审过程高度的对抗性要求法官具有更清醒的判断力。不然的话，双方律师你来我往，唇枪舌战，激战十数甚至数十回合，难分胜负。这个时候，如果法官也眼花缭乱，是非莫辨，那么，这样的对抗制恐怕就只有对抗而没有终结了。英国解决这个问题的办法是从最好的律师中选任法官。
在那里，律师和法官与其说是两种不同的职业，不如说后者是前者职业生活的顶峰。一个人从大学法学院毕业，然后进入专门培养出庭律师的律师公会（Inns of Court)接受三年专门的律师业务训练，结束后，开始其出庭律师的生涯。如果他干得非常出色，就会引起大法官的注意，后者会在这位律师行业十年之后，提名他担任法官。试想，经过这样的程序选任出来的数量有限的法官是可以保证法官的业务能力大致上高于律师的。这样的法官端坐在法庭之上，作为这一行晚辈的出庭律师们就要有所顾忌，他会想，要玩花招的话，恐怕我不是法官的对手。美国选任法官的方法虽然要更多样化一些，但是，无论是通过民选，还是行政任命，由于联邦以及各州的律师协会在确定候选人名单方面所起到的重要作用，最终的结果，决大多数法官依然是优秀律师出身。
英美法在法官选任上所追求的这种年长加精英的模式是符合法律这个行业的要求的。和自然科学以及社会科学的许多其他门类不同，法律与人类社会生活有着千丝万缕的联系。没有社会生活经验的人，对于法律纠纷是难以作出明智而公正的裁判的。美国学者亚伯拉汉（H. J. Abraham)的统计表明，最有可能被任命为联邦最高法院大法官的是那些在最优秀的法学院受过教育，年龄在五十五岁左右的白人男子。英国以及一些普通法国家的法官为什么要戴假发，也是要给人一种年长和权威的感觉。
英国的塞西尔(Henry Cecil)也曾统计过英国的情况。据他出版于1970年的一本书，英国法官接受任命时的平均年龄为五十三岁，当时的在任法官平均年龄为六十岁。这个群体年事虽高，但是，一代又一代的法官们却是英国普通法发展的最重要的动力，而且，他们也大体上比较好地履行了分配正义于社会的使命。另外，普通法中的一些制度和原则的影响所及不只是适用普通法的国家和地区了，也不只仅仅限于法律领域；近代的自由主义政治学说在不少内容上得益于普通法，得益于英美法律史上一些著名法官的学说。现在，我们该回过头来，看一下我国的法官能否适应对抗制了。
与上面我们讨论的对抗制规则对于法官的要求相对照，我们法官的现状可以说是差距很大。例如，长期以来，我们一直强调司法的国家立场。这里基本的政治哲学基础在于，社会主义的国家代表了人民的根本利益，作为国家机器一部分的司法机关的使命也是保护人民，打击敌人的。消灭了剥削阶级的社会主义社会已经不存在国家与社会、国家与人民之间在利益上的冲突和对立。在这样的前提下，如果把司法机关定位成介乎于人民与国家之间的中立的裁判者，那是很奇怪的。
这种观念的转变还是最近几年的事情，《行政诉讼法》的制定和实施或许可以看作是这方面发展的一个里程碑。但是，目前“民告官”所遇到的阻力之普遍和严重表明，你上面提到的那种对于国家与社会以及国家与民众之间关系的那种解释在中国可能是一种源远流长的主流学说。
正是由于这种学说成为主流观点，所有从前的那种父母官的角色意识在我们的司法官员的头脑中还存留得不少。当然，我们应当看到，中国的一般民众怀有这样的期待的也还是相当普遍的。与司法机关的这种角色定位相联系，我们的司法行为模式也很少受到前面苏力提到的西方那种程序正义的束缚。除了前面我们曾经讨论过的“有错必纠”原则外，其他方面也表现出非常强烈的能动主义色彩。例如，当事人没有提交到法院的民事经济纠纷，法院认为有必要，可以主动“上门揽案”。《人民法院报》近年来就刊登不少文章，对一些法院加以表扬，称这些法院特别注意服务于市场经济建设。当它们获悉一些企业被“三角债”所困扰，便主动上门，动员企业向法院起诉。不仅如此，还有报道描写一些法院由院长亲自带队，南北转战，东西奔波，为企业讨债，受到了各级政府和企业的好评云云。在“当事人主义”被视为法治的一项基本原则的现代社会，这样的做法是相当有害的。
在庭审过程中，除了当事人提出的证据外，法院为了揭示案件事实真相，也可以主动搜集和出示证据。例如，北京市海淀区法院在审理邱满囤诉五位科学家一案时，居然在当事人已经出示有关鼠药是否含国家禁止的有毒化学物质的鉴定报告后，又以法院名义委托另外的鉴定机构出具鉴定报告。这样，法院和当事人都各出各的鉴定报告，每一份鉴定报告都出自“权威机构”，最后，报告达到了六份之多，而且奇怪的是，鉴定结果是半对半，三份说有，三份说无。
且不说最后的结果如何（北京市中级法院的判决推翻了原审判决，但回避了鼠药中究竟是否含有违禁品的问题；二审判决后，“国家有关部门”称邱氏鼠药中含有违禁品，明令禁止使用），即使最后原审判决得到维持，法院和当事人一样搜集证据也势必将法院降到和当事人相同的地位，从而从根本上伤害了司法机关的权威和司法判决的正当性。我国法院的判决相当大的比例得不到执行，实在不是偶然的。
关于邱氏鼠药案，前一段时间我曾进行过专门的思考，我觉得其中涉及的一些重要的法律问题乃至宪法问题。这个判例，如果法学界和司法界能深入地挖掘和分析一下，会真正成为一个里程碑式的判例，可惜无论是一审法院，还是二审法院，判决书都写得过于简单，无法从中看出司法的推理过程。不过，这是题外话了，还是回到刚才的话题上吧。
不，不是题外话。目前我们的司法判决书之所以写得这么简单，甚至缺少最起码的法律推理内容，正是因为法官的素质还比较低。这也就引出了有关我国的法官能否适应对抗制的考虑的第三点，也就是法官自身的素质问题。前面我们谈起过，普通法国家尤其是英国选任法官的方式如何保证了法官群体的同质性和高素质。反观我们国家，这方面的情况就很成问题。首先，我们在相当长的时间里没有规定担任法官所必须具备的学历水平。社会主义制度建立不久，五十年代初期，曾经开展过一场席卷全国的司法改造运动。在这场运动中，一大批1949年以前曾受过专门的法律教育，专业化程度比较高的法官被作为“旧法人员”清除出法院，同时着力强调司法的大众化和阶级性。当时的主流观点认为，既然是人民法院，最根本的要求是必须站稳无产阶级的立场。从这样的立场出发，司法就不能追求独立，而是要为无产阶级专政服务，为劳动人民服务。从那时起，中国的司法群体的组成结构就发生了很大的变化。“旧法人员”被清理出去后，填补空白的就是工农干部－－对了，还有一个重要的群体，那就是复转军人。前一段时间，我搜集有关五十年代初期我国司法制度演变的材料，发现最早提出将复转军人安置到法院的是第一任司法部部长史良，她在1952年向政务院总理周恩来提交一份报告，叫做“关于彻底改造和整顿各级人民法院的报告”。我手边正好有一份。你看，她说，随着“三反”运动的巩固和深入，有必要“使各级人民法院从政治上、组织上、思想作风上保持与提高纯洁性。”怎样保持和提高纯洁性呢？她建议“各级人民政府首先调配一些立场坚定、观点正确和熟悉政策的老干部任骨干，特别注重从现有司法干部中，放手提拔那些在「三反」「五反」运动和以往工作中证明了立场坚定、工作努力的积极分子到各种重要岗位上来；其次，在各种人民法庭的干部中，从转业建设的革命军人中，从工、农、青、妇等人民团体中，输送一批优秀分子来充实和加强人民法院。”从那时起，军队干部转业后往司法机关安置成了一种惯例。当然，对于这种做法，法院内部也是有不同意见的。七十年代和八十年代初期担任最高人民法院院长的江华就曾举例进行过批评。他说重庆市市中区法院1982年接受转业干部15人，其中三分之一是病残人员。他呼吁改变这种状况。如今，十多年过去了，情况似乎还是不尽如人意。复转军人出身的司法人员仍然占着相当高的比例。之所以如此，主要的原因还是在于在许多人包括不少决策者的头脑中，司法机关不过是和军队、警察一样的专政工具，政治忠诚与服从比专业化更重要，甚至专业化会妨害专政职能的履行。正是由于这样的观念一直挥之不去，所以，虽然经过这些年的大规模的、各种名目的学历教育，但是，迄今为止，在我们十五万多审判人员中，具有大专和大专以上学历的，乐观的估计恐怕也只有三分之二上下吧。
不久前生效的《法官法》规定了就任法官必须具有大学或更高的学历，应该说是制度演进上的一个进步。不过，应该指出，不能够把学历水平与专业化简单地画等号。受过基本的法律教育仅仅是专业化的第一步；假如没有一定时期的司法历练，没有对司法职业以及这种职业的理想目标的情感和追求，那么还是谈不上专业化，或者只是处在专业化的低级阶段。
我觉得，还应当加上一条，就是专业化不是一种个别化的东西，它是一个群体在整体上所达到的一种状态。刚才，我们曾经讨论过英国的律师和法官之间以及这两个群体各自内部的同质性。一个群体，只有具备了这种同质性，才能够成为一个有力量的共同体。也就是说，受过同样的教育和训练，有着同样的职业生活和职业利益，会使得共同体的成员们具有相同的语言，遵循普遍认同的行为准则，增进相互之间的团结，珍惜并共同维护共同体的荣誉。这样的共同体也就具备了保持其独立的内在资质和与外部社会交涉的能力。从这个角度观察我国的法官，这个群体成员的来源各异、品流繁杂、教育程度参差不齐的现状就不单纯是一个在一般意义上所谓的“素质不高”的问题了。前面我们说过，对抗制庭审（其实其他类型的庭审也一样）是一个三头六面、协同工作的过程；这个过程的顺利操作和富有成效需要有一套大家都认可的“游戏规则”。从目前的情况看，不用说三头六面了，就是法官群体自身，离这样的认同也还差得远呢。受过大学教育的，复转军人出身的，党政干部出身的，通过考试从社会进入的，还有以工代干的，凡此种种，构成了中国法官独特的景观。再加上司法管理上的弊病，即人、财、物三方面的权力都控制在地方手中，造成实际上的行政权控制司法权，司法的天平时常因此而不得不向地方利益倾斜，法官之间的异质和冲突之外，不同地区的法院之间又难以协作。在这样的情况下，指望我们的司法制度完成市场经济所要求的保护权利、分配正义的使命，如果不是不可能，至少可以说是极其困难的。
有关部门似乎已经意识到目前问题的严重性，所以，在下大气力，提高法官的学历水平的同时，又不断地呼吁，反对司法的地方保护倾向，地方当局不得为了维护地方的利益而干扰法院依法办案；不允许袒护本地当事人，不允许办“人情案”、“关系案”，等等。但是，如果仅仅是呼吁一下，或者抓一些典型（“正面”的和“反面”的），而不是从制度的角度考虑治本之策，那么最多也只能够收一时之功效。另外，制度是否合理，也合在一定程度上对于法律职业者的道德状况产生影响。良好的制度有助于良好道德的维护，同时，良好的道德状况也有助于司法机器的正常运作，有助于司法“产品”质量的保证以及司法机关权威的树立。
你说到了法律职业者的道德问题，我记得前面我们讨论律师与对抗制庭审模式之间的关系时，也曾涉及到这个问题。我觉得目前我国的律师、法官乃至整个法律职业群体的伦理道德状况都存在着值得重视和亟待解决的问题，设计合理的伦理道德规范，并且以真正行之有效的措施和手段实施这些规范，应当是眼下司法改革中不可忽视的一个方面。
让我先来说说律师这方面的问题吧。开始时我就说过，比起司法领域中的其他制度设置来，律师制度似乎更不能够见容于中国社会。不过，前面我指的主要是五六十年代中国的政治制度环境以及政治气候。实际上，五六十年代也不是空穴来风；西方意义上的律师制度在传统中国社会也同样缺少生长和能够根深叶茂的土壤，也就是说，律师制度内含的精神与中国固有的法律文化传统之间是异质的和相互排斥的。在形式上，律师特别容易被混同于中国传统社会所不屑的“讼师”、“讼棍”、“绍兴师爷”之流。当年清廷任命沈家本、伍庭芳修改法律，引进了律师制度的《大清刑事民事诉讼法》草案引起了朝廷上下的激烈反对。张之洞的奏折就明确地说，在中国实行律师制度会为讼棍们的狡猾狡诈提供市场。以前人们往往用进步和保守、改革和守旧的尺度对这样的观点进行价值评判，但是我们变换一下视角，以法律移植和外来文化与本土文化之间关系的学理角度去分析，就会发现这种见解是有它的合理之处和启发意义的。
中国传统社会崇尚的做人准则好象更偏向于朴实忠厚，当自己受到损害时更愿意忍让的类型，孔子提倡的所谓“讷于言而敏于行”、“君子耻其言而过其行”（说得多，做得少，是君子的耻辱）、“刚毅木讷近仁”（刚强、果断、朴质以及语言不轻易出口，有这四种品德的人近于仁德）等等都不利于律师这种以言为行的行业的立足。你想啊，“语言不轻易出口”又怎么干律师？有人说，中国最早的律师是邓析，可是邓析、公孙龙一派人物在先秦诸家中恐怕是最不得志的。他们被批评为不去辨别是非，只是一味地提出一些“无穷之辞”，“能胜人口，不能服人心。”据《吕氏春秋》的说法，邓析被杀以后，“民心乃服，是非乃定，法律乃行。”我觉得，邓析和他的学说的遭遇是中国法律史上最意味深长的一件事情。正是由于这样的传统，所以，直到今天，“伶牙俐齿”、“巧言令色”、“巧舌如簧”、“三寸不烂之舌”等等在我们的语境中都不是带有褒奖意味的说法。
还是让我们回到当代吧。有一个事实大约是没有怀疑的，那就是，在中国特定的法律文化传统的背景下，当代的律师行业要为它的正当性和合法化（不是在遵守法律意义上的那种合法化）付出更为艰巨的道德努力。但是，遗憾的是，即使是在改革开放以后的相当长的时期内，我们的律师行业仍然缺乏职业规范意义上的一套规则体系。虽然有关部门也曾以取消律师资格的方式对一些人加以处罚，但是，其中绝大多数是因为违反法律以及党纪、政纪，而不是因为违反执业纪律而引发的纪律惩戒。这种乏范状态导致了职业纪律方面的各种反常而又相当普遍的现象。例如，离职司法人员从事律师业居然没有什么规避和约束；利用各种手段进行不正当竞争，象支付介绍费、“咨询费”、“顾问费”、回扣、提成等等，在各种传媒上大肆渲染律师事务所及其人员不同寻常的背景、后台——举一个我见到的很典型的例子，有一本名为《中国律师事务所简介》的小册子，其中某律师事务所的自我介绍说，“本所是以长期从事法律工作的最高人民检查院部分离休老干部为主，吸收最高人民法院、中国人民解放军军事检察机关离休的老干部和高等院校的教授、法学教师组成。在从事律师业务的人员中，原在最高人民检查院、最高人民法院担任过厅 （庭）级的检察员、审判员〖的〗占百分之七十。”其他一些不正当做法还包括利用各种手段（包括行贿）对司法人员或者与司法机关有关联的机构及其工作人员施加影响，这样就使得“二传手”、“掮客”等恶名也和律师挂上了钩。在律师与委托人之间关系方面更是混乱不堪，挥霍钱财者有之，收受或索要不正当报酬者有之，曲意迎合委托人不正当要求者有之，恶意串通损害委托人利益者有之，真是五花八门，不一而足。直到1993年年底，司法部终于颁布了《律师职业道德和执业纪律规范》，从这个规范的具体内容来看，它不仅对于中国律师业在职业道德和执业纪律目前存在的弊端作出了一系列针对性的规定，而且也体现了司法部近年来在律师制度改革上的基本精神，那就是，坚持律师职业的行业化管理，并且借鉴和吸收了律师业比较发达的国家的经验和做法。例如，在执业纪律方面，这个规范就从律师受理案件和业务收费、律师代理参与诉讼和仲裁活动、律师处理与委托人和对方当事人之间的关系、律师处理与其他律师的关系以及律师应该遵守的其他执业纪律等五个方面作了相当详尽的规定。我自己的感觉，这份文件，虽然仍存在着某些可挑剔之处，但是，毫无疑问是迄今为止最具有合理性的一个规范。接下来，就要看是不是能够真正施行了。
难就难在施行上。我们国家在道德规范方面主要的问题也许并不是没有规范，而是在于，一是一些规范把人不是当作也有七情六欲的人，而是向他们树立起一套神的标准。一个人一时也许能够达到这样的标准，一群人也许在某种特定情形下也能符合这样的标准，然而，制度构造必须着眼于长时期，必须建立在对人性正确的认识的基础上。第二个问题是，规范制定了，但是却并不切实执行。一段时间，民众对某些问题反应强烈，便制定一个规范，至多抓几个所谓“顶着风上”的典型，却很少以扎实有效的措施把规范的每一项规则落到实处。
就拿法官的职业道德规范来说，这些年来，有关部门三令五申，制定了许多法官应该遵循的行为规范，例如审判人员几准几不准啦，几要几不要啦，每年也要对一些违纪犯法者予以惩戒或处罚，但是效果怎样呢？似乎并不理想。当然我们不可能指望完全杜绝法官违纪以及违法的现象，这是不可能的。但是，这些规范究竟具备不具备相应的制度保障呢？比方说，十多年来，一说起加强司法工作，我们总是想到增加人员，扩大编制，结果，法院人员已经从1979年的五万多人增加到今天的二十五万多人，这是“人海战术”而不是把司法视为一种高度专业化的工作。且不说司法工作根本不适用“人多力量大”这样的道理，即使是真的力量大一些，这个群体的成员却无法感到自己具有很高的尊荣。我们知道，美国的最高法院在美国的法律生活乃至政治生活领域中都具有举足轻重的地位和作用，而法官的数量却只有九位。假如有朝一日，这个数字由九位剧增到三百位以上，还说法官的数量多可以进一步强化最高法院的力量，恐怕谁都不会相信这种说法吧。
我插一句，据我读到的一份材料，日本的法官数量，从1890年到1970年代末期，几乎没有什么增长，而同时期人口却增长很多。结果，在1890年平均每21,926个人中有一名法官，而到了1969年，也就是八十年之后，比例达到了每56,391个人中有一名法官。
但是，我们这儿法院人员的增长速度却是远远超过了同时期人口的增长。原因何在？恐怕还是刚才说到的“人海战术”的老观念阴魂不散。我们在思路上好象从来没有换一个角度，想一想“陈兵百万不如寸铁杀人”的道理，使中国的法官少而精，而不是多且滥。
此外，也许与“专政工具”的传统定位有关，我们这里从来就不注重赋予法院和法官以堂皇而庄严的外表。假如没有与其高尚的内容相和谐的庄严的外形与仪式，正义就会被人们视为一种工具，只是合用而已，并不崇高，更无神圣可言。法官乃是正义的宣示者。前面苏力曾提到过的英国以及一些普通法国家的法官在法庭上戴假发的习惯，为的是给人一种年长和权威的印象。我觉得，除了这两点以外，戴假发、穿猩红色或黑色法袍还能够在外表上与常人拉开比较大的距离，使得穿上这身装束的人们从内心产生某种从事圣职的庄严感，对自己的言行给予严格的约束。法官的司法过程也是一种宣示正义的过程，这种宣示不仅是通过处理具体纠纷、阐述法律规则来体现，而且也是通过其自身的行为、法庭庄重的仪式以及对法律程序和形式的敬重来向世人昭示的。
但是，在我们这里，法官却是戴大沿帽，扛红肩章，这种服饰军事化色彩极其浓重，威武有余却庄严不足。而且它不仅仅与军服类似，与检察官、警察、交通巡查（？）、工商行政、税务乃至于一些机关门口看大门儿的等等各色人等也大同小异。此外，这种服饰也不只在法庭上从事审判时穿着，在日常生活中也照穿不误；餐馆中的酒酣耳热，执行时的跌打滚爬，晴天土，雨天泥，里里外外一身衣。这样的服装只能算是普通制服，甚至是工作服，穿上它坐在法庭上，给当事人以及其他人的印象恐怕只是有权力者，而不是有权威者。我不是一个形式主义者，也不认为法官穿上与日常生活中全然不同的服饰就能够解决司法职业的道德问题，但是外在的形式对人，尤其是对于司法职业者绝对不是一个无关紧要的东西。当年美国脱离英国独立后，民主思想盛行，人们对于英国司法制度中的贵族化倾向也大加鞭挞，记得杰弗逊就对英国法官头戴假发，鼠目窥视的神态挖苦了一番。但是这种司法民主主义的思潮最终还是被美国法律家所固有的贵族化倾向中和了。（托克维尔说在美国这样的民主社会中，法律家是仅有的贵族，虽然他们论出身属于平民。）我认为，最后的选择是一种健康价值的胜利。
涉及司法职业道德的制度因素还很多，例如目前我国司法在人事、财政以及福利等方面对地方行政权力的依附造成了司法领域严重的地方主义，法官为了生存，不得不依附地方权势，违法判案的事情时有发生。我在不久前发表的一篇文章中这样描写过目前法院和法官所处的尴尬境地：“法官的职业要求他首先要为正义、为保护公民权利而斗争，但同时他又是一个活生生的人，他要有房子住，有工资发，要抚养家小，要报销差旅费，生了病也要上医院医院当然要照收医药费，不仅每年拨款不能得罪财政局，家属农转非也不能得罪公安局，买地建房不能得罪城建局，生活用电不能得罪供电局，如此等等，事事要求人，真是难为了我们的法官们。
体制问题造成了法院低下的地位，要改善处境，法院就不能‘独立审判，只服从法律’，但职业化的法官却偏偏容易一味地追求严格执法，于是法官尤其是法院主要领导的选任就不能追求职业化和专业化；相反，应注重与所在社区其他官吏的同质性。但法官在处理案件时屈从或自觉服从法外权力又必然要牺牲正义，非正义的司法又势必伤害民众对司法制度的期待，立法的允诺与司法的现实之间的断裂愈发加剧，又引发民众以及法官本身对于司法制度乃至整个法律制度的否定性社会评价，最终导致法院地位的愈发边际化。这样的恶性循环正是我们所面临的严峻现实。”（《走向权利的时代》，页261）另外，绝大多数法官都在他们的出生地担任法官，与本地的家族亲友有着千丝万缕的联系。加上法官与当事人、检察官之间的接触方式缺乏规范的状态，法官薪俸与其他公务员之间的无差别现状，大众传媒对于司法过程极少进行严密的监督和坦率的批评，凡此种种，对于司法职业道德的维护都是相当不利的。好在现在有关当局已经或多或少意识到了目前司法制度中的种种弊病，也推出了一些改革措施，尝试中的庭审制度改革正是其中最重要的和最具有辐射力的措施之一。上面关于这项改革所涉及到的制度以及人的变革我们已经谈的不少了。最后，是不是请你们二位就司法制度改革谈一点整体性的看法呢？
整体性的看法不是太好谈，姑妄言之吧。我觉得，眼下有一个思路上的误区也许值得提出来分析一下，那就是人们往往把改革作为一种无需辨析和论证就予以肯定的事物，或者抱着这样的期望，即从前制度上以及其他方面的种种弊病都可以通过改革加以根除。这种很善良的想法实际上也是很幼稚的。人类本身就是有缺陷的；由有缺陷的人类设计出来的各种社会制度也不可能完美无缺。改革也许可以根除旧有体制的某些弊端，但是，情况往往是“摁倒葫芦起来瓢”，旧的弊端消除了，新的弊端又会出现。
是啊，自从改革开放政策开始以来，每当社会上出现一些弊病，总是有人站出来，说这些弊病跟改革开放的政策没有关系，是由于实施政策的人的缺点、错误造成的；流行的说法是“歪嘴和尚念歪了经”。其实，我们完全可以承认，有一些弊病正是导入新制度的产物。改革社会也仿佛治病，没有哪一种药物好到没有任何副作用的程度，也没有哪一项改革政策可以是只有利而没有弊的。关键的问题在于哪一头利更大，哪一头弊更大。
拿庭审制度改革来说，最初的动机主要是减轻法院的负担。在以前的那种审判方式下，收集、调查以及确认证据，法院几乎事事都要管。跟前面我们讨论过的英美法系法官坐等当事人和他们的律师将证据搜集起来并在正式开庭时加以展示和对质完全不同，我们这里，一起案件，在正式开庭审判以前，法官们已经投入了大量的劳动，例如对于所有案件材料的仔细审查，与当事人以及有关证人之间的广泛接触，刑事案件中与检察机关以及公安机关的往返协商，就案件判决意见向法院审判委员会（甚至包括上级法院）的汇报和请示以及审判委员会、上级法院的讨论研究，还有在庭审过程中法官的经常干预，诸如此类的工作使得司法人员的负担异乎寻常地繁重。如果说，在计划经济的情况下，这样的处理案件方式法院还勉强能够应付的话，那么，到了市场经济时代，经济生活空前活跃，民事经济纠纷甚至刑事案件大量增加，法院就不堪重负了。另外，法院在正式开庭审理之前的种种行为必然导致审理过程的走过场，所谓“先判后审”，“审者不判，判者不审”等等，在人们法治意识日益强化的今天，已经变得愈来愈难以忍受了。
实行对抗制庭审的一个必然结果，就是举证责任将真正转移给当事人自己，因此，先前由司法机关承担的费用也就转移给了诉讼各方。如果只是从司法机关这方面看，采用对抗制将减少包括人力和物力在内的司法成本。这当然有利于减轻法院的负担，节省法院的经费。同时，对抗制将使司法真正成为一个公开的过程，从而有利于维护司法职业道德。
但是，如果从整个社会的角度观察，诉讼成本不是减少了，而是转移了。甚至可能导致诉讼的社会成本的增加。因为本来由司法机关一方面搜集证据，而现在则是各方当事人齐出动，为了能够说服法官，他们需要最大限度地搜集对自己方面有利的证据；同时，为了对付法庭上对方律师的交叉询问和质证，又必须全面地搜集对本方不利的证据。这样，在一个只有两方诉讼的案件中，在理论上说就要付出两倍的人力、财力来搜集同样的一些证据。更不用说在那些当事人数量更多的案件，调查和搜集证据的花费将成几何级数增长。所以，如果仅仅从解决纠纷的角度看，对抗制无疑是一种社会成本更高的办法。
不过这样的分析是理论上的，实际情况并不必然如此。当事人搜集对本方不利证据的热情往往不见得有像搜集有利证据时那么高；多头出动最终大体上仍然是各有侧重。这是一方面原因。另一方面原因，对于搜集证据，尤其是对本方有利的证据，当事人通常要比司法机关具有更大的利益驱动，从而使搜集的过程更有效率，一般来说也更加节省。因此，在具有两个当事人的诉讼中，就平均而言，对抗制的社会成本无论如何也不会达到传统诉讼模式的两倍。
我觉得，另外一个因素也应该考虑到，那就是我在前面谈到过的，对抗制的举证责任分配对当事人心理的影响，所谓“好汉做事好汉当”。无论是胜诉还是败诉都怨不得司法机关了。在从前的那种诉讼模式下，由于司法机关大包大揽，似乎显得权力很大，但是，行使权力的同时，也把责任包揽到了自己的身上。这种保姆式的司法观使得对一桩纠纷的判决处于相当不稳定的状态。败诉方很容易把败诉的原因归于司法机关不够尽职，或者与对方当事人之间存在非正当关系，并以此为理由不断地向更高的权威当局提起申诉。我们法律上的审判监督程序又为这种不间断的申诉开了方便之门。从现实的情况看，中国司法机关以及其他有关权力机关为了处理这些申诉、上访，不得不投入大量的人力、物力。所以，即使只限于解决纠纷的范围的分析，我认为也很难说过去的那种诉讼模式比起对抗制来更减少社会成本。
这方面我们还缺少比较精确一些的统计，所以无法进行定量研究。我在想，英美法国家之所以长期维持对抗制这种诉讼模式，除了解决纠纷的考虑之外，还有什么其他的益处？实际上有一个益处是跟普通法的遵循先例原则（Doctrine of Stare Decisis ）相联系的。在普通法国家，高层法院的法官审判案件使所发表的判决意见在解决具体纠纷的同时，又可以抽象出一个甚至多个具有一定约束力的法律原则或规则，就是所谓法官立法。这样，一份判决就成为一个先例，它不仅对本院以及下级法院今后的司法活动具有拘束力，而且对于上级法院也有某种参考价值。最高法院的司法意见更是具有普遍适用的法律效果。因此，对抗制审判有着解决本案以外的社会收益。通过判例而发展出来的法律体系构成了普通法的基本内容。从这个意义上说，纵然对抗制作为解决纠纷的制度成本更高，但是由于法官立法这种副产品的收益，高成本在一定程度上得到了另一个方面的补偿。
反过来观察欧洲大陆法的情况，虽然解决纠纷的社会成本或许更低一些，但是在另一方面却要求而且也在实际上增加了立法活动的社会成本。例如，大陆法系的民商法基本上都是通过立法机关的活动制定的，而在英国和美国，这些法律却大多是由法官在司法过程中创制的。
当然，我刚才的这番分析只是粗线条的，精确的比较和分析不是我们今天讨论的目的。只是我们在考虑中国的司法制度改革时，应当多多少少使用些社会成本与社会收益相权衡的方法，而不应该陷入一种此优彼劣的思维定式之中。从社会成本的角度看，在中国现存的法律体系内引进对抗制或许是很不经济的。因为我们的立法制度是欧洲大陆法系类型的，而在司法制度上，哪怕只是在民事和经济审判领域中引入英美法系的对抗制，那么很可能出现将两种“高消费”结合起来的情况。
张志铭
问题的症结还在于，在目前的制度环境下，我们还没有办法将对抗制与现行的整个司法制度相衔接。通过今天的讨论，我自己的一个看法可能是更坚定了，那就是，在现阶段，与其引入对抗制，不如实实在在地把职权主义的诉讼模式加以完善。有一个观点现在似乎很模糊，就是不少人认为，与当事人主义倾向更强烈的对抗制相比较，职权主义的大陆类型的纠问制对于公民尤其是诉讼当事人的权利保护，对于在社会中实现公平正义，都更逊色。对抗制正可以看作是矫治这类弊病的良药。其实，我们过去沿用的那一套做法中的种种弊病未必是现代纠问式诉讼制度所固有的。
在欧洲大陆，经过人道主义和民主思想的改造，现代纠问式诉讼模式已经不同于中世纪的纠问制，它能够胜任保护人权的使命。例如，同样是职权主义，现代制度就对于司法权力的行使施加了严格的限制；其他如对刑事控诉权的制约、辩护权的强化、对于搜集证据手段的限制等等，在现代的两种诉讼模式之间差别已经不大了。我们现行制度的缺陷在于在许多方面，甚至在一些基本的环节上与现代纠问式诉讼所确立的规范存在着很大的距离。所以，我认为，更稳妥也是更现实的改革方案是以现代的职权主义司法规范改造现行的种种制度，而不是引入那种迄今为止人们尤其是司法界还非常陌生的，也是与我们的传统以及相关体制之间凿枘不投的对抗制。
没有结论的结语
我有点儿感到意外。本来我预料我们几个人肯定是很有热情地想为在中国引入对抗制庭审方式的改革鼓与呼的。没想到你们二位一个担心结合两种“高消费”，一个倡导还职权主义诉讼或者现代纠问制以本来面目。我们今天的讨论以这样的情况收场，虽然是意料之外，但仔细想来，也是情理之中……
希望你不要误解我的观点。我并不是反对目前的对抗制改革；相反，我认为，通过这样的改革，一方面能够转移司法成本，减少司法机关的费用支出，从而使司法机关得以集中人力财力做好真正意义上的司法工作，并提高司法人员自身的专业化水平。另一方面，由于对抗制造成的制度化成本转移，在一定程度上可以阻隔一般社会对司法过程的过大干扰，这有利于减少司法人员的腐败，增强法院以及司法判决的权威性。我的意思是，对于对抗制，我们不能仅仅以引进它是一种改革，或者只是因为它某些国家是一种行之有效的制度而用一些理念性的标准去评价它，并且轻易地加以认同和接受。我们必须认真地对待这场改革所隐含着的一系列深层次的问题。
我理解你的看法，也同意对抗制只是在特定的文化和制度背景下才能被评价为一种良好的制度。不过，我们并不是把法律移植当作法律照搬的。不同国家之间文化的借鉴有它的选择性，而特定国家在制度建构上也有其非理性的一面。所有这些因素都决定了我国的司法制度改革将是一个非常复杂和富于变化的过程。我们无法像建一栋大楼一样先设计好图纸，再按图施工。尽管如此，我还是坚持认为，对抗制诉讼模式所体现的一些基本价值是可以成为矫正我们现行制度中许多弊病的对症之药的。而且，有不少问题，例如我们在前面谈到过的杜绝外行人进入司法界以确保司法的专业化，将法官的数量限制在一个合理的规模之内－－依我看，法官的人数由现在的十五万多降到三万以下是较为合理的－－以及彻底改变地方行政权控制司法权的现状，建立真正统一的全国司法体系等等是当下即是，完全可以马上着手加以解决的。
今天，我们三人剪烛烹茶，差不多也是竟夕之谈了。谢谢你们二位。不用说，咱们三人今后肯定还会继续关注和研究中国的司法改革问题。等到有了进一步的一些看法，我们还可以接着聊下去。你们看任何？拟的一场对谈，另外两位老师并未到场。如此神来之笔，可堪观止。
“读罢本篇，相信熟悉三位老师的读者定能感受到当时现场诚恳而热烈的讨论氛围。然而，法评君要说的是：本期对话系贺卫方老师妙笔生花，根据对朱苏力老师和张志铭老师的了解，虚拟的一场对谈。如此神来之笔，可堪观止。
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