施天涛：民法典能够实现民商合一吗? 丨 中法评 · 独家首发
2014年，在几代学人望眼欲穿的期盼中，“编纂民法典”一短短几个字的中央决定终于来临。几十年来，民法学人特别是前辈学人，在焦灼、失落、希望中往还，个中滋味，更与何人说。正如一个真诚的理想主义者沧桑历尽后，眼看着理想实现，对理想还能说些什么？关于民法典 本身，我们似乎已经说得太多了，甚至都说完了。
最好的立法模式不是 学者设计出来的，而是法律 实践创立的。什么是我国实 践创造出来的模式呢？这 就是民商事法律单独存在。 三十多年来，我国所颁行的 一系列民商事法律都是独 立存在的，自我生存，相互 适用。
我国的民商事立法已 经走出了它自己的路子，它 本身就是一种模式。我们唯 一需要做的就是尊重立法 实践自己的选择。
自1949年至2000年前后，我国就已历经了四次民法造典运 动，结果都是无疾而终。据说，第一次（起始于1954年）遭逢“整风” 和“反右”；第二次（起始于1962年）遭遇十年“文革”。这两 次都是因为政治运动而致夭折。第三次（起始于1979年）是较为 正式的一次，并形成了民法典第五稿，但最终还是“批发”改“零 售”，决定搁置民法典，先行制定单行法。原因是中国的经济体制改革正在“摸着石头过河”，制定民法典的条件不成熟。第四次（起始于1998年）不仅起草了民法典草案，而且还提交了全国 人大常委会进行了审议（2002年12月）。遗憾的是，与前三次一样，民法典制定再次“流产”。
2014年党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出 了要“编纂民法典”。于是乎，民法学界欢欣鼓舞，其激动之心 无以名状，再次掀起了民法造典热潮。这一次的造典运动高举“尚方宝剑”，自然不是前四次可以比拟。
制定民法典是一项巨大的工程。民法立法史上前四次造典运 动的失败并非仅仅是政治运动的冲击和条件不成熟，而且还存在诸多理论、技术难题和困境。其中一个重要问题就是如何处理民 法与商法的关系。
一旦提及民法典，则必然会面临民法典如何对待和处理民法 与商法的关系问题。对于这种关系的安排，向来有两种做法：一曰民商分立，即所谓二元论；二曰民商合一，即所谓一元论。民 商分立模式就是民法典、商法典分开立法，民法典之外还要制定
一部统一的商法典。民商合一又有绝对合一和相 对合一之区别：完全式民商合一就是一部民法典 涵盖全部民商事关系，一典包罗万象；相对式民 商合一是指民法典对民商事关系的共性规则予以统一规定，对于特殊商事关系采用特别法形式单 行立法。
我国民法学者基本不支持民商分立。一些商 法学者自知无力单独制定商法典与民法学者“分 庭抗礼”，转而倡导制定《商法通则》，“曲线 救商”。然而，这一小小的诉求并没有获得民法 学者的垂怜，反而遭受到了民法学者的同情性斥责。即便在商法学界内部，《商法通则》也并没 有获得普遍认同。
我国民商法学界几乎没有学者主张完全式民 商合一，似乎都能认识到，将各种民事、商事法 律纳入一部统一法典的做法不仅不可取，而且愚昧和狂妄。
相对式民商合一则和声众众，颇受青睐。民 法学者几乎异口同声，认为民法典应采取这一模 式。不仅民法学者力主之，一些商法学者转而委身于民法，热情为民法典实行民商合一建言献策。 一时间，绿叶配红花，红花映绿叶，相得益彰。
民商合一意欲将所有民商关系一网打尽，但事实上这是一个难以完成的目标。于是民法学者 想出的迂回办法就是相对式民商合一。相对式民 商合一的实质是，民法这个大家长不想分家，希望继续维持其家长的体面和尊严，“普天之下， 莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，坚决维护主权完整，反对领土分裂。
然而，正如《红楼梦》 中的那位女强人感叹道，“大有大的难处”。一大家子的生计如何维持，家族成员关系如何平衡， 劳心费力不说，还不一定讨好。于是乎，民法典 只是就民商法共同规则进行统一，具体法律采用 特别法形式。名义上还是一家子，民法保持精神上的领袖地位，竟然有几分“君主立宪”的模样。
现代社会，民商关系存在着一种“剪不断， 理还乱”的景象：民中有商，商中有民，同一行 为和关系既可能适用民法，又可能适用商法。究 其原因，不外乎有如下几种：
第一，从民商合一的理论根源来看，20世纪 80年代初期那场惊心动魄的民法与经济法论战至今让人记忆犹新。民法学者提出民法的调整对象是商品经济关系的观点，为该场论战提供了有力的炮弹，并最终使民法完全胜出经济法。
这是值得肯定的，但也留下了后遗症：自此之后，民法几乎将其全部注意力投入商品经济关系中。无论 是民法的基本原则还是具体制度，均体现了民法 的商品经济观念。即便是随后的《民法通则》，虽然其规定了民法调整平等主体之间的财产关系 和人身关系，但还是将财产关系放在了第一位，人身关系处于次要地位。由于商法在中国发展较晚，民法当然地承担起了为商品经济和市场经济保驾护航的重任。
最为典型的是，我国的《合同法》 基本上就是一部商事合同法。民法学者也毫不隐晦地承认其借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》这种纯粹的商事规范，有意无意地忽略或者无视民事合同关系。以借贷关系为例，我国现实 生活中长期存在的民间借贷一直处于无法可依状 态，直到近期最高人民法院才对之作了司法解释。《合同法》以商事合同为基础，而不是以民事合同为基础，民法有意识地侵入了商事领地。正所 谓“占据了别人的田地，荒废了自家的园子”。
第二，民法据以存在的哲学基础在于对一系列基本原则的确认。譬如，《民法通则》明确规定：当事人在民事活动中地位平等，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。这些原则原本并非民法固有的，而是借用商法的 原则。早期民事关系并不存在平等、自愿、公平。
譬如，在罗马法上能够成为权利主体的只能是自由人，并且是罗马市民(statuscivitatis)，进而将权利能力区分为“婚姻资格”和“交易资格”。 奴隶是没有人格的，他们既无婚姻资格，也无交 易资格；他们不是权利主体，而是权利客体。异邦人的行为虽然是自由的，但是却不受法律保护。 在“家父”制度下，“家子”只能是他权人，未 成年人和妇女更是受到歧视。即使是自由人，也 仍然存在着“人格减等”的可能。这样的历史痕迹即使是在《法国民法典》中也是非常明显的。
反观之，这些原则对于商人而言，则是与生俱来的。在商业活动中，如不存在平等、自愿、公平，商事交易就无从发生；有偿性则是商事交易的动 机和目的，等价无非是交易的条件而已。民事交 易并非一定有偿，反而是无偿居多；即使有偿， 也未必等价。无偿或者非等价交易背后隐藏的是人情世故，并非纯粹的金钱关系.
至于诚实信用， 正因为商人往往被贴上了“无奸不商”的标签，所以，诚实信用则是法律直接应对“奸商”的“紧 箍咒”。而在民事关系中，如果直面当事人的诚信，则可能被认为是对其人格的道德侮辱。这些原则 现在都归民法了，在民商合一模式下，这些原则 兼而辅助指导商事关系。
第三，民法形成了一个严密的逻辑体系，这个体系同时具有开放功能，为民法的扩张提供了强大的支持。
有两个概念至关重要：一是物权概念，二是债权概念。这两个概念无所不包。即使在今天，仍然有人试图将公司财产权利、信托财产权利、知识产权这样的财产权利纳入物权或者债权的体系中去。到《德国民法典》制定时，德国人更是超过前人，其所发明的像法律行为这样 高度抽象的概念，更是具有无限的边际效用。《瑞士民法典》是一个典型。它将大多数商法制度纳入其债法，而债法早在罗马法时期就是民法上的制度。表面上看起来，一切都是那么顺理成章，那么理所当然。
基于上述诸种原因，民商交融越来越紧密， 出现了所谓的“民法商法化”和“商法民法化”， 民法商法在制度上相互交融合成。
一方面，民法的商法化是很明显的。从简单 商品经济条件下的民法到现代市场经济条件下的 民法，就是一个民法改造其自身，吸纳充实新内容的过程。其实就是一种“民法商法化”的发展 过程。
就民法而言，民法的基本原则原本源自商法之自由精神。民法中关于法人的规定原本源自商 法中之商人或者企业概念。而商事行为则大大丰富了民法中的法律行为制度。《合同法》已经完 全商法化。《物权法》的商法化也很明显，所有权和用益物权之规定具有普适性，民事主体和商 事主体统一适用；诸如抵押权、质权和留置权等担保物权之规定则给予了更多的商法考虑。《侵权责任法》则更是普遍适用于民商事侵权损害情 形。民法上的代理主要适用于商业领域，民事代 理反而不为民法所重视。诉讼时效也是基于商事交易的特性而设定了较短的期间。
另一方面，商法的民法化也是很明显的。最初，商法调整的范围主要限于流通领域，随着社 会经济尤其是商品经济的发展，商法调整的对象逐渐扩大到一切以营利为目的的经营活动领域。由于现代社会“无业不商”“无人不商”“营业自由”，致使商法上许多早先的原则和制度，如商主体制度、商行为制度，失去了其历史的特殊性而逐渐与民事制度融为一体，结果是出现了所谓的“商法民法化”现象。
由于商法与民法的交互作用，二者在相当程度上已完成了相互的同化；经过长期的磨合，现在已获得了共同性或同一性。这种同化的结果就是，商法的一般规则为民法所吸收，民法典的“总 则”同时又是商法的“总则”；商法在很大程度 上已经成为民法的特别法，商法失去了 “自我”， 成为隶属于民法的辅助。
在民商融合的过程中，有两个因素起着重要 的作用。一是人的解放和自由要求法律上的平等。对平等的要求和渴望促进了 “人人生而平等”的 普遍性法律适用。二是商法的产生给民法提供了良好的养分。于是，民法采取拿来主义，将商法上的原则和制度据为己有，纳入自己的版图，形 成了庞大的“民法帝国”体系。
由上述可知，现代社会，民商融合交叉越来越紧密，商法的基本精神和基本原则已为民法抽空，在立法体例的选择上，民商分立已无立足之本。虽然国外独立商法典不乏其例，但均不能够 认为就是成功的范例，如《法国商法典》《德国 商法典》《日本商法典》。这些商法典一直纠结 于其立法哲学思想的商人法主义与商行为法主义无法自拔。无论是主观商人法主义还是客观商行 为法主义，都可以归纳为一种后商人法主义，方 法上陷入逻辑上的循环反复。
然而，现代社会已不复存在中世纪那样的商人阶层，商法实际上已经普遍适用于社会一般人。由此可见，现代商法已经失去了其历史上的社会基础。所以，独立商法典不仅不能兼顾民商法的融合性，且因为其自身存在的原因而备受诟病。
民商合一又如何呢？尽管自1847年意大利人摩达尼利（Motanelli)倡导民商合一学说以来， 理论上附从者有之，实践中也不乏先例，如《瑞 士债务法》与《瑞士民法典》的合并开创了民商 合一之先河。但在我国，则几乎没有人持有这种主张。民商法合称私法，占法律半壁江山，集人 身关系、财产关系之大成，涵盖财产法、合同法、 侵权法、亲属法、继承法、企业法（公司、合伙、 独资、外商企业、全民企业、集体企业）、证券法、保险法、信托法、银行法、票据法、投资基金法、 期货法、破产法，等等。
笔者之所以在这里详细罗列就是想直观地将民商法大部展示出来。难以 想象，一部法典如何能够将其全部囊括（条文可能以数十万计）。因此，完全式民商合一，是一种极为不明智的选择。
如果说中国制定民法典已经不可逆转，那么，相对式民商合一就只能是一种较好的选择了。相对式民商合一虽然也是民商合一模式下的一种，但它与完全式民商合一却存在很大的不同。
这种不同在于，它不是直接粗鲁地将所有民商法包囊 在民法典中，而是抽掉商法的灵魂和精神形成民法的一般规则或者共同规则，具体的商事制度则以特别法形式存在。民法的一般性规则不仅在宏观上指导商法，微观上还具有拾遗补缺的功能。 也就是说，在具体商法没有规定的情况下，可以适用民法的一般规定，避免各自独立的具体商法 因缺乏一般规定而发生法律适用上的缺漏。
较之于绝对式民商合一，这一模式要温情得多。相对式民商合一的基本态度并非在于将具体 商法制度纳入民法典之中，而是在精神层面建立起指导民商法的基本原则和普适规则。然而，相对式民商合一真的是最佳选择吗？其实，这一模式依然存在着一些难以克服的困难和难以解决的 问题。
首先，民法典的基本原则难以指导作为一个整体的商法。平等、自愿、公平、等价有偿和诚实信用固然是民法和商法共有的基本原则。但不同的是，这些原则是民法的全部原则，但却远不是商法的全部原则。
虽然商法以私法规定为中心，但为保障其私法规定的实现，又多采取强制干涉主义，从而导 致了商法的公法化倾向。这种公法化倾向既可能体现在商事组织方面，又可能体现在商事行为方面。在涉及商事组织方面，其公法性倾向较为明显。
譬如，根据我国《公司法》规定，公司的设立必须符合法定条件和法定程序；法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续；公司证券的发行需要经 过证券监督管理机构的核准；公司股东会议、董事会议、监事会议等公司程式必须满足法定要求；有关公司财务与会计制度的规定均为法定要求；公司的强制解散乃至于破产清算制度等亦体现了 很强的法律干预。在涉及商事行为方面，强制性 规范也随处可见。譬如，公司章程的制定、票据的发行本属于当事人自治范畴，但是法律却规定 了必须记载的事项，以及《证券法》中的信息披 露制度，等等。
商法这种鲜明的强制性如果体现在民法典中，则与民法的自由原则相去甚远；如不体现在 民法典中，民法典的指导性则存在着严重的偏废。商法中同时存在自由主义和强制主义。以自由主主义构建的民法典难以协调商法中的这种二元性。
相对于民法而言，商法具有强烈的监管色彩。 尽管商法在本质上依然还是私法，但现代商法已 经不是纯粹的私法了。商法的公法性不仅体现在法律的强制性干预，并且体现在政府的直接性行 政干预。例如，在主体监管方面，涉及市场主体的准入和禁入；在行为监管方面，涉及交易行为 的合规与审查。这在金融商法领域尤为突出。
商业银行、证券公司、保险公司、信托公司等金融 机构以及其他特许机构的准入、运行和退出都涉 及严格的监管；其从业人员的从业资格、从业经 验和职业品格都须满足监管要求；对于市场违法违规行为的处罚基本上都是以监管机构的行政处 罚为主导，有些情况行政处罚还是民事责任的前 置条件，如证券欺诈中的虚假陈述。
强势的行政监管不仅是中国商法的特色，而 且也是现代商法越来越明显的特点，它确实构成 了商法的不可分割的内容。金融领域以及上市公司的交易行为基本上都是通过监管规则实施的， 市场主体在从事交易行为时只须关注这些监管规 则。民法典如果忽视商法的监管，则不能为商法 提供指导；如果民法典确认了这样的监管原则，则与民法精神大相径庭。
其次，民法典难以建立起民商共同性规则。 民商合一并不意味着简单或者单一地适用民法。 在商事法律领域，对商事关系的规制几乎都是同时采用民法方法和商法方法；对于同一问题，存 在着同时适用民法规则和商法规则的可能。也就 是说，对于同一问题可能涉及两种方法的采用和 两种规则的适用。
以公司法为例。公司瑕疵设立、公司决议瑕 疵、股份发行瑕疵等问题既涉及民法上法律行为 无效或者可撤销规则的适用，但又不能简单适用民法上无效或者可撤销规则。因为这些行为和交 易具有团体性或者集体性特征，相对方涉及多数 人或者社会公众。公司章程被认为是一种协议而 具有民事性，但公司章程显然不同于一般民事协议，它不仅是多数人形成的团体或者集体协议，而且是一种团体性自治规则。
因此，有关公司章 程之法律问题，既可能涉及民法的适用，也有民 法规则不能适用的情形。最为典型的是公司的股权转让。当事人之间的股权转让协议成立并不发 生股权转让的效力，股权转让协议的成立只能拘 束协议当事人，股权转让的效力还需要满足公司 法上的其他条件并办理股权转让手续，包括其他股东的同意和股东名册的登记。
这里，民法规则 只能解决股权转让协议当事人之间的效力问题，对于受让人能否取得股权则无能为力，因为股权 的取得不仅是协议当事人之间的事情，而且主要取决于公司和其他股东是否认可；甚至涉及对第 三人的效力与登记机关的登记问题。这一问题与 民法上的物权变动相似，但显然股权变动不是物 权变动，无法直接适用。
上述这些情形同时存在于各个商事法律部门，如《票据法》上票据关系的无因性和票据行 为的独立性，《证券法》上证券交易的不可逆转性等。对于这些问题，民法所能提供的指导仅限 于其基础关系，商法自身的规则不能从民法典中 获得依据和支持。这足以说明民法典不可能建立 普适于这些情形的共同规则。所以，民法典建立 共同的普适性规则只不过是镜中望花、水中探月罢了。
最后，民法典能填补商法的空缺吗？相对 式民商合一的主要观点在于，具体的商事关系由 商事特别法规定，商事特别法没有规定的，或者不能规定的，适用民法典一般性规定。于是乎， 民法与商法的关系是一般法和特别法的关系，民 法的作用在于拾遗补缺，填补商法的空缺。这种 说法听起来似乎很有道理，其实不然。前面分析了民法典不能提供普适性的指导原则和一般性规 则，自然也就无法填补商法的缺漏。
更为遗憾的是，由于民法典将商事法律置于 隶属地位，所以民商合一的效果是，商法成了民 法的辅助。事实上是商法在填补民法的漏洞，而不是民法对商法的拾遗补缺。譬如，《物权法》 第231条规定，“债权人留置的动产，应当与债 权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”
这里，企业之间的留置被认为是商事留置。表面上看，这样的规定似乎是在突出商法的重要性， 然而，却仍然是“大民法”观念在作祟，商法依 然是民法兼顾的对象。商事留置实际上反而是对 民法上一般留置的拾遗补缺。这种思想贯穿于整 个民事法律，商法只是民法的“例外”或者“除外” 规则（这样的商法要它何用）。
此外，即便民法有心为商法提供示范，恐怕 也是力所不及。譬如，《物权法》第106条规定 了物权的善意取得，进而规定当事人善意取得其他物权的，适用前二款规定。我国《公司法》司 法解释承认了股权的善意取得，并规定股权的善 意取得参照适用《物权法》规定。姑且不论股权 是否存在善意取得情形，仅就作为财产权之股权与作为财产权之物权性质不同这一特点，就难以 直接适用《物权法》。
通过以上分析，我们可以看出，民法与商法 既有融合，又各有自己的逻辑。在立法体例上， 如果采用民商分立模式，则不能兼顾其融合性。而民商事共事一典更不可取。寄予厚望的相对式民商合一，原来却是“一厢情愿”，并具有强烈 的“大民法帝国”的沙文主义倾向。也许问题在 于法典本身。民商法的大法典主义在历史上曾经 的辉煌并不能成为现今时代的当然选择。法典化 思想深受罗马法的影响。但无论是罗马时代的法典化，还是近代的法典化，都是在经济关系相对 简单的条件下的成就。然而，在现代高度发达和 极端复杂的经济条件下，要将所有的商事关系都 纳入一部统一的法律，即便不是不可能，也是一种非常落后的方式了。
同时还应看到，法典编纂本身具有很大局限 性。这种局限性表现在：一是形成多层次抽象。 就法律与实际生活的关系而言，法律抽象的次数越多，纸上法律与生活中法律之间的距离就越远， 法律适用就越容易出现偏差。多层次的抽象，法 典已经不再是能够适用于现实生活的法律了，而 是法学家所喜好的一种拙劣的哲学玩物而已。二是法典形式不具有适应社会变迁的灵活性。任何 一部法典都无法预设可能存在的全部经济关系。 在现代异常复杂的经济条件下，一部厚重的法典 反而是一种累赘。法典不能及时对新出现的经济现象作出反应，与现实经济脱节不可避免。
法典主义具有浓烈的主观人为色彩，法学家 总是希望其所钟爱的法律被编纂成为像圣经那样 被顶礼膜拜的法典。然而，时过境迁，在现代社会，民商事法律制度发展迅速，内容极大地被丰富了， 而且各自法律都具有自己成熟的体系。可以说， 在现代社会，“民法帝国”已经衰落，并从大一 统式的集中治理分裂为分散型的自己治理。
各种民商事法律制度均有其自己的调整对 象，这些法律均有着各自的规则和体系。最为重 要的是，这些法律有着自己独立的精神和原则。如物权法的基本功能在于确认权利的归属，但财 产权的利用，尤其是财产权的商事利用也是现代 物权法的发展趋势。二者能够很好地统一在物权 法中，同时也能避免与其他财产权的纠葛。如公司法上的股权是公司法的事情，信托法上的受托 人与受益人的财产权是信托法的事情，知识产权 则只是专利法、商标法和著作权法的事情。
合同法已经商法化，但应注意改进的是，民 事合同几乎被忽略，商事合同也未尽人意。如果 以商事合同作为合同法的基本定位，则应完全遵循商事规律和商事习惯，民事合同兼而顾之。
分裂后的民商法既能较好地处理民商融合的 问题，又能兼顾各自的特点。同样，公司法、证 券法、保险法、信托法以及破产法等主要运用商法方法解决问题，但并不妨碍民法方法的基础运 用，避免了法典主义的矛盾和冲突。民商共为一 体，和谐相处。譬如，前述股权转让问题，运用 民法规则解决当事人之间的协议效力，运用商法规则解决股权取得的效力。相似的例子如公司法 上的名义股东与实际出资人之关系问题。运用民 法规则解决当事人之间的股权代持协议，但如要解决股权的归属还需依赖商法规则。
以上旨在说明，在没有民法典的情况下，法 律自行运作良好；有了民法典，反而引发出种种 问题。尽管民商法均属私法，但各种民商事法律有着各自的价值定位，将各种不同价值观的法律 硬性拼凑在一个法典之中，如何协调统领？须知， 民法典的野心不仅仅是民商合一，还要与知识产 权民知合一，且不说人格权法、亲属法、继承法为民法固有领地。
那么，分裂后的民商法模式应如何对待法典 模式下属于总则部分的内容呢？
就民法而言，属于法典总则中的人格权制度， 可归入人格权而单独制定人格权法或者人身权 法；至于时效问题，则可归于各具体制度解决（也可以是单独的时效法）。而像法律行为、债权这类纯属理论抽象的产物，本来就是人为的多层次 抽象，则应返朴归真，还原于各具体制度。“民 法” “商法”或者“民商法”这样的概念，只应 作为学术或学科意义上的概念存在，而不应该作 为法律的对应表现形式。
就商法而言，商业名称问题可由各商事主 体法自行解决。它的登记问题，则可纳入商业登 记法之中。制定一部商事登记法是必要的，伴随着目前的商事登记制度改革，商事登记法正在酝 酿中。
就代理而言，在现代社会中，代理行业的高 度发达已足以使其成为一个独立的法律部门。由 于商事代理远较民事代理重要，可以仿照我国合 同法模式，以商事代理为主，民事代理、商事代理合而为一，使其成为一部统一的代理法。
最好的立法模式不是学者设计出来的，而 是法律实践创立的。什么是我国实践创造出来的 模式呢？这就是民商事法律单独存在。三十多年来，我国所颁行的一系列民商事法律都是独立存 在的，自我生存，相互适用。这种模式与英美法 模式相似，只不过英美法的主要形式表现为普通 法上的判例法。这种立法模式均不以法典的存在为前提。
在我国，虽然存在着一个《民法通则》， 但从法律实施的角度来评价，《民法通则》并不 具有多大实际意义，它充其量只是一个关于权利 的宣言而已，现在是到废除《民法通则》的时候了。深圳曾经制定一个《深圳经济特区商事条例》， 因其完全不具有现实意义被废除了。这说明，我 国的民商事立法已经走出了它自己的路子，它本 身就是一种模式。我们唯一需要做的就是尊重立法实践自己的选择。
民法学者对民法和民法典怀有深厚的情感。 他们认为：民法是治国之法，民法典是治国之典； 民法关涉百姓生活方方面面，民法典是人民生活之“百科全书”。这种使民法和民法典万能化和 庸俗化的做法实则为民商法的桎梏，有害于民商 法的健康发展。