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刘松山:当地方性法规遇到政府规章 丨 中法评 · 独家首发

2015-12-02 刘松山 中国法律评论 中国法律评论
本文首发于《中国法律评论》2015年第4期思想栏目,敬请关注!限于篇幅,本期推送为精编版,预览全文,请点击本文原题:地方性法规与政府规章的权限界分》,亦请关注《中国法律评论》网站。推送题目为编者自拟,不妥之处,尚希见宥。


刘松山丨华东政法大学法律学院教授

如何科学界分地方性法规与政府规章的权限,是理论和实践中长期以来未能解决的问题。新修改的立法法在这方面作了一些探索,但仍未能科学理顺两者之间的界限。应当以推进国家治理体系和治理能力的现代化为指导思想,划分法规与规章的权限,并确立一系列划分的原则。


在大体划分两者权限的基础上,也应当看到,法规与规章存在一些共享事项,也存在一些互不染指的事项。划分法规与规章的权限时,还有必要对一些传统的认识偏颇展开新 的思考。



目次
―、立法的演进与问题
(一)宪法、地方组织法和2000年立法法的规定
(二)几部重要法律的专门规定
(三)立法法修改后的进展与未解问题


二、实践中存在的问题

(一)片面认为法规位阶高,规章位阶低,凡碰到立法,都想制定法规
(二)影响了规章在调整社会关系中的权威 性和有效性
(三)增加了人为因素干预立项的可能性
(四)容易导致权力机关与行政机关的职权错位
(五)不利于人大及其常委会在地方立法中发挥主导作用
(六)容易损害公民权利,滋生部门保护


三、划分地方性法规与政府规章权限的指导 思想与基本原则

(一)以推进国家治理体系和治理能力现代 化为指导思想
(二)划分法规规章权限的基本原则


四、对地方性法规与政府规章权限的大体界分

(一)应当制定地方性法规的事项
(二)应当制定政府规章的事项
(三)法规与规章的共享事项
(四)法规与规章互不染指的事项


五、值得进一步讨论的几个问题

(一)如何对地方性法规与政府规章进行科学定位?
(二)如何看待地方性法规与政府规章对相 对人权利义务的规定?
(三)如何理解“创设”与“执行”、 “设定” 与“规定”的关系?
(四)如何看待地方政府规章上升为地方性法规?
(五)什么叫地方性事务?政府规章能否就地方性事务作出规定?
(六)如何看待立法法修改决定中设区的市法规与规章权限的新规定?


我国是一个单一制大国,实行人民代表大会制度这一根本政治制度。在这个背景下,为充分发挥地方的主动性、积极性,宪法和地方组织法、新修改的立法法等法律赋予了设区的市以上的地方人大及其常委会制定地方性法规的职权,以及同级地方政府制定规章的职权。


三十多年来,随着改革开放的不断深化,经济社会发展进入快速转型期,地方立法需求急速增大。为适应这一需求,有立法权的地方人大及其常委会和地方政府,制定了大量法规规章,对科学有效地实行地方治理、完善社会主义法律体系发挥了重要作用。但是,在法规规章的制定过程中,各地方遇到的一个突出问题是,如何科学地界分两者之间的权限。


地方性法规与政府规章的权限划分,不仅是实践问题,更是重要的理论问题。但是,长期以来,在立法理论中对这一问题展开研究的成果相当少见。目前为止,只有河北省人大常委会研究室写了一篇相关研究文章,其他尚未有对这一问题进行专门研究的成果发表。


理论研究的不充分直接影响了实践中对这一问题的认知与解决。这次立法法修改中,各方面又提出如何划分法规与规章的权限问题,但仍没有得到妥善解决。所以,研究这一问题,具有重要意义。


立法的演进与问题


如何界分地方性法规与规章的权限,国家立法经过了一个发展变化的过程。


宪法、地方组织法和2000年立法法的规定


赋予地方立法权始于1979年的地方组织法。制定这部法律时,按照彭真的说明,是“根据中共中央和毛泽东同志多次强调要扩大地方权力,发挥中央和地方两个积极性的思想”,才赋予了省级人大及其常委会制定地方性法规的职权。1982 年,全国人大修改地方组织法时,省级政府、省会市和经国务院批准的较大的市的政府也获得了规章的制定权。


1986年修改的地方组织法,赋予了省会市和较大市人大及其常委会制定地方性法规并报省、自治区人大常委会批准的职权。但那一时期,赋予地方制定地方性法规与政府规章的职权,还只是发挥地方主动性和积极性的一个探索性改革措施,对于如何具体划分两者之间的权限,尚缺乏必要的经验,因此,立法未能予以明细化。此后,地方组织法虽然又经修改,但也一直未能解决这一问题。


按照现行地方组织法的规定,有立法权的地方人大及其常委会在立法方面的职权是,在不同宪法、法律、行政法规“相抵触”的前提下,可以制定和颁布地方性法规,而同级人民政府可以“根据”法律、行政法规和地方性法规,制定规章。据此,有的观点将法规的制定原则称为“不抵触”,将规章的制定原则称为“根据”,也即制定法规具有较强的主动性,制定规章的主动性相对较弱。


但是,这个“不抵触”和“根据”以及所谓主动性的强弱,并不能揭示出两者之间的具体权限。与此同时,地方组织法还规定,地方人民政府有执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议,以及上级国家行政机关的决定和命令,规定行政措施,发布决定和命令”的职权。这个规定也没有明确规章的具体权限。总之,地方组织法的这些规定,使人很难准确地把握哪些事项应当制定法规,哪些事项应当制定规章。


2000年全国人大会议通过的立法法,对立法 权限作了专门划分,其中也涉及地方性法规和政府规章的权限界分。按照《立法法》第64条的规定’可以由地方性法规作出规定的事项包括两类:


一是,为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;

二是,属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。此外,除去全国人大及其常委会的专属立法权,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,地方根据具体情况和实际需要,可以先制定法规,但在法律或者行政法规生效后,地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效。


按照2000年《立法法》第73条的规定,可以由地方政府规章予以规定的事项也包括两类:一是,为执行法律、 行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;二是,属于本行政区域的具体行政管理事项。


从立法法的上述规定看,地方性法规与政府规章在规定的事项方面,显然有较大区别。但是,在具体实践中,如何准确地区分和把握这种区别,实非易事。比如,为执行法律、行政法规的规定, 既可以制定地方性法规,也可以制定政府规章,如果法律、行政法规明确规定了哪些事项应当制定法规,哪些事项应当制定规章,就好办;但如果没有明确的规定,究竟什么样的事项应当制定法规,什么样的事项应当制定规章,就不易把握了。


总体上看,立法法虽然对地方性法规与政府规章的权限作了划分,但这个划分仍然存在模糊不清、不易把握的缺陷。


几部重要法律的专门规定


立法法关于地方性法规与政府规章权限的规定,是普遍性的规定,但各个门类的立法是丰富复杂的,关于地方性法规与政府规章权限的区分,在不少法律中都有专门规定。其中,比较典型的有以下三部法律:


一是行政处罚法。

996年制定的行政处罚法在规定行政处罚的设定权限时,对地方性法规与政府规章的设定权作了明确区分,即地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚,但政府规章只能在法律、法规规定的行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定,尚未制定法律、法规的,政府规章只能对违反行政管理秩序的行为,设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。由此可见,按照行政处罚法的规定,在行政处罚的设定权方面,地方性法规的权限要大于政府规章。


二是行政许可法。

按照这部法律的规定,对于一定范围内的事项,尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定许可;尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施许可的,省一级政府规章可以设定临时性许可。但临时性许可实施满一年需要继续实施的,应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规。


这部法律还规定,地方性法规可以在法律、行政法规设定的许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定;规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。由此可见,在行政许可的设定权方面,地方性法规的权限也要大于政府规章的权限,而较大市一级政府规章则没有许可设定权。


三是行政强制法。

这部法律规定,尚未制定法律、行政法规,且属于地方性事务的,地方性法规可以就查封场所、设施或者财物以及扣押财物的事项,设定行政强制措施。与此同时,这部法律明确规定,法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。由此可见,在行政强制措施的设定方面,地方性法规有较小的空间,而政府规章则根本没有这一权力。


总结以上三部法律的规定可以发现,行政处罚、行政许可、行政强制都是涉及减损公民、法人和其他组织权利以及增加其义务的重要事项。对于这类事项,全国人大及其常委会以专门法律对法规与规章的权限作了明确界分,其基本的价值取向是,将涉及减损行政相对人权利或者增加其义务的设定权,主要交给地方性法规,而对规章则进行了严格限制,初衷显然是为了保护行政相对人的权利。


应当说,上述三部法律中的行政处罚、行政许可和行政强制,是日常行政管理活动中对相对人权利造成不利影响的最常见的三种行政行为。此外,不可避免地还有一些行政行为可能减损行政相对人权利或者增加其义务。


对于这些行政行为的立法,如何界分法规与规章的权限,有的法律作出了明确规定,有的则没有明确规定,在实践中就容易出现两者权限不清的情况,特别是可能出现规章不适当地减损相对人权利、增加其义务的情况。这个问题在新修改的立法法中解决了。


立法法修改后的进展与未解问题


2014年,全国人大常委会启动了立法法的修改工作,8月31日,由全国人大常委会向社会公布征求意见的立法法修正案草案,并没有对地方性法规和政府规章的权限进行修改和细化的内容。但这个草案却对国务院部门规章的权限作了修改细化,明确规定:

“没有法律、行政法规依据,部门规章不得创设限制或者剥夺公民、法人和其他组织权利的规范,或者增加公民、法人和其他组织义务的规范,不得增加本部门的权力、减少本部门的法定职责”。

由草案的这个规定可以推理出,地方政府规章在权限上与国务院部门规章存在重要区别,因为对部门规章的这些限制性规定并没有适用于地方政府规章。但是,与国务院的部门规章相比,地方政府规章的权限究竟应当宽延到哪里?它与地方性法规的边界又在哪里呢?修改草案并没有回答这两个问题。


而到了 2014年12月,全国人大法律委员会根据十八届四中全会决定的精神,经过研究,在立法法修正案草案中,对地方政府规章的权限,也作了进一步规定,即没有法律、行政法规、地方性法规依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规定。


同时增加规定,应当制定地方性法规但条件尚不成熟的,可以先制定地方政府规章,规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的,应当提请本级人大或其常委会制定地方性法规。这就使得,地方性法规与政府规章的权限有了进一步的界分。


2015年3月,十二届全国人大三次会议通过的修改立法法的决定,在延续上述全国人大征求意见稿和法律委员会修改稿的基础上,对地方性法规与政府规章的权限作了尘埃落定的规定。其中,两项内容颇具新意:


一是,对设区的市、自治州制定法规和规章的权限,作了更明确的规定,那就是,在这类行政区划内,设区的市的地方性法规“可以”对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项作出规定,而设区的市、自治州政府规章的权限仅“限于”对这类事项作出规定。 “可以” 与“限于”两个不同的用语表明,在设区的市, 法规的权限比规章的权限更广泛。


二是,应当制定地方性法规但条件不成熟的,在行政管理迫切需要的情况下,政府可以制定规章,但规章实施满两年需要继续实施的,应当制定法规。这表明,法规与规章的权限在特定情形 下具有共享空间,但这种共享的空间是有条件的。第一个条件是,制定规章是基于行政管理的迫切需要;第二个条件是,规章实施满两年后需继续实施的,应当制定法规。


这是修改后的立法法对地方政府规章的权限进行的最具体的规定了。


分析以上修改内容,并结合原来立法法的规定,可以发现,修改后的立法法在地方性法规与政府规章的权限界分上,既保留了法规、规章权限的原有规定,又体现了以下三个新的精神:


1. 对涉及减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的事项,作了全面规范,即凡属此 类事项的,地方性法规有一定的自主立法空间,而政府规章完全没有自主立法空间,在有法律、行政法规和地方性法规依据的情况下才能立法。


可以说,这是在前述行政处罚法、行政许可法、行政强制法三部法律的基础上,立法价值取向的进一步提升,堵住了政府规章擅自设定减损相对人权利、增加其义务的所有缺口,对保护相对人权利具有重要积极意义。这个价值取向,李建国副委员长在关于立法法修正(草案)的说明中作了专门解释,这也是今后进一步理解和界分法规、规章权限的基本指针。


2. 有条件地肯定了地方性法规与政府规章在权限方面的共享空间,即前面所说的制定法规条 件不成熟的,因行政管理迫切需要,可以制定规章。但是,需要注意的问题是,制定地方性法条件不成熟的,是否包括减损行政相对人权利或者增加其义务的事项?并不包括。


因为根据立法法的新规定,凡属此类事项,政府没有法律、行政法规、地方性法规依据的,一律不得制定规章;即使行政管理有迫切需要,没有法定依据,也不得制定规章。所以,可以肯定的是,这里的规章与法规共享空间,包括两方面内容:


一方面,凡属于减损相对人权利或者增加其义务的事项,必须是根据法律、行政法规、地方性法规的规定,应当制定地方性法规但条件不成熟的,有行政管理的迫切需要,才可以制定规章,即法规与规章的权限可以共享;


另一方面,属于其他地方性事务应当制定法规但条件不成熟的,因行政管理迫切需要,政府可以制定规章,法规与规章的权限可以共享。


3.在除直辖市以外的设区的市这一行政区域内,法规与规章的权限既受到了限制,又有一定区别。


一方面,在原来的较大市这一级,法规与规章的权限同时缩小了,立法法新规定的意图是,两者的权限主要是在城乡建设、环境保护和历史文化保护三个方面。


另一方面,在原来的较大市和新增加的设区的市这一级,法规的权限又稍大于规章的权限,即法规“可以”对城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护的事项进行规范;言下之意,这些事项之外的事项,法规必要时也可以规范,但规章的权限仅“限于”这三类事项。


立法法的这个新内容,实际是把设区的市的法规与规章的权限单独拿出来,作了特殊规定,以突出城市管理立法的特殊需要,避免低层级城市过于繁密的重复立法以及影响政令统一的立法。


但是,在实践中,如何全方位地界分法规规章的权限,新立法法并没有给出明确的答案。


实践中存在的问题


立法上的不清晰,也直接引起了实践中的不少问题。地方人大常委会和同级政府普遍感到,在具体立法中,哪些事项应当制定法规,哪些事项应当制定规章,难以把握和区分。难以区分两者的权限,又进一步导致以下问题:


片面认为法规位阶高,规章位阶低,凡碰到立法,都想制定法规


由于权限不明确,在启动立法时,一些地方政府部门首先不是从法规和规章调整的权限出发,而是从法的位阶和地位出发考虑问题,认为法规的位阶和地位高于规章,因而倾向于制定法规而不是规章。


影响了规章在调整社会关系中的权威性和有效性


这与上述片面从法的位阶出发看问题密切相关。由于法规、规章的权限界分不清,一些政府部门在执法过程中也片面以地位高低来衡量法规、规章,认为法规有权威,执行法规就认真,而规章的权威不高,执行规章就不够认真。


增加了人为因素干预立项的可能性


由于法规规章的权限不明确,在各地就出现了争着制定法规的现象,使法规成为稀缺资源。 因此,地方为制定法规,在立项上就出现一些值得注意的情况:


一是,对于什么事项应当制定法规、什么事项应当制定规章的标准不清楚,善于争取呼吁的,就容易立项。有句俗语叫“会哭的孩子有奶吃”, 这在地方立法上也有体现。


二是,在人大、政协有代表、委员呼吁的就容易立项。有些社会关系涉及的领域,由于在人大、政协没有相应的代表和委员呼吁,就很难有相关方面提出制定或修改法规的立项建议。


三是,能影响领导的就容易立项。法规、规章的标准不清楚,要立法,特别是要制定法规,领导往往有很大的发言权,这导致谁能影响领导,谁的事项就容易立项。这里要特别提出的是,法规规 章的权限不明,大大增加了地方党政机关领导个人干预立法的随意性。


容易导致权力机关与行政机关的职权错位


法规、规章的权限不清,在立法权限上带来的消极影响是,容易导致地方权力机关和行政机关的职权错位,将本应制定规章的事项制定法规,将本应制定法规的事项制定规章。这个问题各地 都不同程度地存在。


而另一方面,一些应当制定法规的事项却制定了规章。比如,2014年,上海市 政府常务会议通过了《上海市医患纠纷预防与调解办法》的规章。这个规章所调整的医患纠纷,是当前影响社会稳定,妨碍正常医疗秩序的突出问题,在一定意义上可以说是行政管理的范畴。但是,医患纠纷更属于民事纠纷问题,涉及公民十分重要的权利义务,对它的预防、调解直至法院审理,与政府的行政管理关系并不密切,所以,由政府规章规定显然不如由法规规定合适。


不利于人大及其常委会在地方立法中发挥主导作用


党的十八届四中全会提出,要发挥人大及其常委会在立法中的主导作用。8如何发挥人大及其常委会在立法中的主导作用?对此,理论和实践中尚未展开深入讨论。但是,有一点恐怕是明确的,即应当制定法规的事项,不能制定规章,这是人大及其常委会发挥主导作用的重要体现。


什么事项应当制定地方性法规,什么事项应当制定政府规章,所反映的不仅是一个立法权限划分的技术问题,更是一个地方权力机关能不能在制定地方规则的活动中处于核心地位,发挥主导作用,以保证地方人民当家作主的重要问题。地方性法规和规章的权限不清,使得该由地方人大及其常委会立法的重大事项不能制定法规,而以规章的形式出现,实际最终损害的是地方人民通过权力机关行使当家作主的权力。


为保证地方人民当家作主,地方权力机关就必须在制定规则这一最重要的地方立法活动中处于核心地位,发挥主导作用,而明确哪些重要事项只能由法规予以规范,是保证地方人大及其常委会在立法活动中发挥主导作用的重要措施。


容易损害公民权利,滋生部门保护


法规与规章的界限不清。这使得本应制定法规的事项由政府以规章的形式制定;而在规章制定中,政府就可能加进减损公民权利、增加公民义务的规定,特别是以规章的形式实现部门利益,强化部门保护。


划分地方性法规与政府规章权限


科学划分地方性法规与政府规章的权限,应当遵循以下指导思想和基本原则:


以推进国家治理体系和治理能力现代化为指导思想


十八届三中全会决定提出:“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化。” 四中全会决定进一步提出,“同推进国家治理体系和治理能力现代化目标相比,法治建设还存在许多不适应、不符合的问题”,有的法规“未能全面反映客观规律和人民意愿,针对性、可操作性不强,立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出”,就是主要表现之一。


针对人大和政府的立法体制,四中全会决定还提出,要“健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制,发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用”,“明确立法权力边界,从体制机制和工作程序上有效防止部门利益和地方保护主义法律化”。针对行政机关的职权行使,四中全会决定还特别提出,“行政机关不得法外设定权力,没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的规定”。三中全会和四中全会的上述一系列表述,对划分地方性法规和政府规章 的权限,推进国家治理体系和治理能力现代化, 都具有十分重要的指导意义。


地方性法规与政府规章的权限界分,看似立法权限划分的一个环节,实则是衡量国家治理体系和治理能力现代化的重要标志。在我国的政治体制和国家结构形式之下,地方权力机关和行政机关是国家治理体系中十分重要的国家机关组织,而有权制定地方性法规和政府规章的权力机关、行政机关,在地方国家机关体系中更是处于核心地位。


所以,如何科学界分地方性法规和规章的权限,就是如何界分相应的权力机关和行政机关在本行政区域的规则制定权。这个问题处理好了,地方的两个重要治理主体就可以权限明确,各司其职,高效统一地行使职权,不断推进地方治理体系和治理能力的现代化,实现地方人民当家作主。


相反,如果在地方性法规和政府规章的制定过程中,人大及其常委会不能发挥主导作用,法规和规章的边界不清,甚至出现互相争权诿责,利用规章或者法规实现部门利益,减损相对人权利或者增加相对人义务等现象,那么,也就谈不上地方国家治理体系和治理能力的现代化了。所以,我们要从贯彻落实十八届三中全会、四中全会精神,推进国家治理体系和治理能力现代化的高度,来认识划分地方性法规和政府规章权限的重要意义。


划分法规规章权限的基本原则


本文认为,划分地方性法规与政府规章的权限,大体应当遵循以下基本原则:


1.有利于人大及其常委会统一行使国家权力原则


我国实行人民代表大会制度的政治体制,在这个体制下,人民代表大会在国家机关体系中处于核心地位,统一行使国家权力。按照这个体制,处理人大及其常委会与政府的关系时,必须以有利于人大及其常委会统一行使国家权力为基本原则。据此,在界分地方性法规与政府规章的权限 时,也必须以有利于地方人大及其常委会统一行使国家权力为基本原则。


2.符合法定职权原则


界分地方性法规和政府规章的权限,应当符合宪法、法律和行政法规等上位法关于权力机关和行政机关职权的规定。这些规定可分为四个层面:


一是,宪法和地方组织法等法律对地方人大及其常委会与政府的普遍性职权作了较明确的划分,地方人大及其常委会制定地方性法规,地方人民政府制定规章,必须严格遵循宪法和地方组织法等法律确立的职权范围。


二是,立法法对地方性法规和政府规章的一般立法权限也作了规定,地方人大及其常委会制定法规,政府制定规章,必须严格遵循这些立法权限的规定。


三是,行政处罚法、行政许可法、行政强制法等法律对限制公民、法人和其他组织特定权利的设定权作了明确规定,地方人大及其常委会和同级政府必须严格遵循法律的这些规定。


四是,一些法律、 行政法规包括上位阶的地方性法规,针对某一具 体事项,明确规定了应当由地方人大及其常委会 或者政府作出具体规定,这时,相关的人大及其常委会或者政府均应从其规定。


3. 符合具体情况和实际需要原则


宪法、地方组织法和立法法等法律赋予地方人大及其常委会和政府的法规规章制定权,基本的初衷就是,针对各地方发展不平衡、差别很大的实际情况,充分调动地方政权机关的主动性和积极性,有效管理地方各项事业。


每一个地方的立法事项涉及的问题都有自身的特殊性、复杂性,有些事项很难绝对地说应当制定法规或者应当制定规章:一个事项,在一个地方可能应当制定法规,但在另一个地方可能制定规章就可以了;一个事项,在一个时期制定法规更为合适,而在另一时期,制定规章可能就更合适了。所以,从本地方的具体情况和实际需要出发,应当成为界分地方性法规和规章的权限的重要原则。


4.容忍法规与规章的共享空间原则


提出法规与规章的共享空间,主要基于以下四个原因:


一是,这个问题与上述符合具体情况和实际需要也有密切关系。具体情况和实际需要的复杂性决定了法规与规章在规范的事项上不可避免地存在共享的空间。


二是,我们正处于错综复杂的改革时期,改革中出现的许多新情况、新问题,改革中的一些探索性、试验性措施,一时也很难确定由法规还是规章予以规范更为适宜,承认它们具有立法共享的空间,更有利于解决改革之急需。


三是,依法治国事业还处于起步阶段,立法的制度不甚健全,立法的经验不够成熟,应当允许政府规章与地方性法规有共享的空间。


四是,地方政府处于经济和社会管理的第一线,对很多事项的了解与把握,与人大常委会相比,更具有优势和条件,所以,即使那些应当由人大及其常委会制定法规的事项,在必要时,也可以由政府以规章予以规定。


5. 节约立法资源原则


一个事项,究竟应当制定法规还是规章,需要将节约立法资源作为重要的考量因素。地方人大常委会以会议形式行使职权,每年的会议次数和每次的会议时间都很有限,能够审议的法规数量更有限。而与规章相比,法规制定的程序更复杂,动用的立法资源更多。


所以,在地方立法上,不应当简单地以位阶高低来选择立法取向,而应当以是否管用为重要取向,不管是法规还是规章,只要实际管用,能解决问题就好。能够制定规章解决问题的,就不要制定法规,以节约宝贵的立法资源。


除了上述原则外,本文认为,界分地方性法规和政府规章的权限,还应当注意提高工作效率。对于地方经济和社会管理的各项事业,凡遇迫切需要解决的问题,在不损害人大及其常委会统一行使权力的前提下,应尽量制定规章去解决,因为相对于地方性法规而言,政府规章制定的程序比较简单,效率较高。


地方性法规与政府规章权限的界分


根据宪法确立的国家根本政治制度以及宪法法律关于立法权限的规定,总结地方立法的实践经验和相关立法理论,本文试图对地方性法规与 政府规章的权限,作以下四个方面的大体划分:


应当制定地方性法规的事项


1. 为贯彻实施宪法、法律和行政法规的有关规定,以及保证上级人大及其常委会的地方性法 规、重要决议决定遵守和执行的事项,应当制定地方性法规。


2. 在宪法和立法法等法律规定的全国人大及其常委会的专属立法权之外,其他尚未制定法律 或者行政法规而本行政区域确有立法规范必要的事项,应当制定地方性法规。


3. 根据法律、行政法规以及上级人大及其常委会地方性法规的规定,必须制定地方性法规的 事项,应当制定地方性法规。


4. 根据法律规定,只能由地方性法规而不能由政府规章规定的事项,应当制定地方性法规。 比如,根据行政处罚法、行政许可法、行政强制法的规定,在法律和行政法规设定的事项外,有关行政处罚、行政许可、行政强制只能由地方性法规设定的,规章就不能设定。


5.本行政区域内具有全局性、根本性、长远性的事项,应当制定地方性法规。


6.在本行政区域内限制公民权利,增加公民义务,要求全体公民一体遵守的事项,应当制定 地方性法规。比如,《上海市机动车道路交通事故赔偿责任若干规定》和《上海市医患纠纷预防与调解办法》,前者系地方性法规,后者系政府规章,均涉及普遍性的公民权利和义务,两者显 然应当由地方性法规而非政府规章来规定。


7.涉及本行政区域内国家机关和工会、妇联、行业协会等社会团体的组织、职权的事项,应当 制定地方性法规。比如,有关行业协会的事项,改革创新的事项,以及就业促进的事项等,虽然不涉及行政处罚,但政策性较强,均应当制定地方性法规。


8. 涉及妇女、儿童、老年人、残疾人权益保障等社会特殊群体权利义务的事项,以及其他有关社会保障的事项,应当制定地方性法规。


9.涉及规范政府及其工作人员行为,以及审判机关和检察机关组成人员行为规则的事项,应 当制定地方性法规。但是,有关诉讼制度、仲裁制度的事项除外。


10.涉及本行政区域内基层政权建设、基层民主建设、民族区域自治的事项,应当制定地方性法规。


11.按照国民经济结构中的行业分类,涉及行业发展的基本框架、指导思想和基本目标的事项,应当制定地方性法规。


12.全国人大及其常委会授权地方人大及其常委会制定地方性法规的事项,应当制定地方性 法规。比如,对经济特区和自贸区的立法授权即属于这一范围。


应当制定政府规章的事项


1.法律、行政法规和地方性法规明确规定由政府制定实施办法的事项,应当制定规章。


2.为落实本级人大及其常委会的重要决议决定,需要制定规章的事项,可以制定规章。


3.法律、行政法规和地方性法规虽然没有明确规定政府制定实施办法,但为了保证法律、行 政法规和地方性法规的遵守执行,有必要制定规章的事项,可以制定规章。


4.涉及行政管理活动中局部性、应时性的事项,可以制定规章。


5.行政管理活动中涉及技术规范、方法措施类的事项,可以制定规章。


6.涉及行政机关自身活动规范、自身建设制度的事项,可以制定规章。比如,涉及行政机关工作人员培训、考核和奖惩类的事项,就属于规章调整的范围。再比如,涉及行政机关的办事流程、工作规范类的事项,也属于规章调整的范围。


7. 根据法律、法规的规定,规章有权予以规定的事项。比如,行政处罚法、行政许可法、行政强制法对政府规章有权规定的处罚、许可和强制等事项,都作了范围和幅度的具体规定,政府规章可以对这些事项作出规定。


8. 涉及本行政区域内有关社会公共秩序、公共事务或事业的具体管理制度,可以制定规章。 比如,有关公园、电影院等公共管理场所的管理事项,早市、夜市、超市等市场秩序管理以及学校秩序管理的事项,可以制定规章。但是,这类规章不能克减相对人权利,增加相对人义务。


9. 本行政区域内制定法规条件不成熟,但又迫切需要加以规范的事项,可以先制定规章。比 如,上海浦东新区的一些改革开放、先行先试事项,特别是涉及上海自贸区的诸多管理事项,制定法规的条件不成熟,可以先制定规章。


10.获得全国人大及其常委会或者地方人大及其常委会的立法授权,可以制定规章。


从上面的分类可以大体作这样的总结:本行政区域内涉及全局性、根本性的重大事项,应当制定地方性法规,而涉及具体行政管理的事项,应当制定规章;涉及公民的人身权利、民主权利和其他权利的事项,应当制定地方性法规,而不涉及减损相对人权利、增加相对人乂务的有关社会公共秩序、公共事务或事业的具体管理事务,应当制定规章;涉及司法人员行为规则的事项,应当制定地方性法规,有关行政机关自身建设的事项,应当制定规章;涉及基层政权建设和基层群众自治组织建设的事项,应当制定地方性法规,而涉及行政机关办事流程、工作规范的事项,应当制定规章。


当然,法律、行政法规明文规定应当由人大及其常委会或者政府作出规定的事项,按照法律、行政法规的规定办理。


法规与规章的共享事项


当然,上述关于地方性法规与政府规章的权限界分,是大体的划分,而不是绝对的,也不宜绝对化。要承认划分两者权限的实际困难,这有以下几个原因:


第一,地方人大及其常委会行使职权的范围与同级政府行使职权的范围,本身就有很多重合的事项。在这些重合的事项中,地方人大及其常委会与政府行使职权的角度、方式和重点有区分、有分工,但是,这种区分和分工很难绝对化。


第二,地方人大及其常委会与同级政府的关系,同全国人大及其常委会与国务院之间的关系,在性质上有很大区别。全国人大及其常委会是行使国家立法权的最高机关,是全体人民意志和利益的最高代表,也是代表国家法制统一的最高机关,所以,在它与国务院的立法权限方面,必须有十分明确、具体的划分,必须清晰地界定出它的专属立法权。根据人民代表大会制度的体制,也能够界定出它的专属立法权。


但是,地方人大及其常委会只是地方的政权机关之一,虽然在地 方国家机关体系中处于核心地位,但它本身也与政府一样,是法律、行政法规的执行机关,在法制统一的体制中,仅居于一个环节而已,它的主要职责,是与政府从不同的角度和方面共同保证宪法、法律、行政法规在本行政区域的遵守和执行,所以,绝对地划分它与政府间的立法权限,并不是处理两机关之间关系的根本要件。这是一个没有引起讨论和注意,又特别应当引起重视的问题。


第三,在法规和规章制定中遇到的“地方性事务”和“具体行政管理事项”,都是很难具体界定的范畴,两者的具体范围因时因地,具有很大的不确定性,只能由不同地方、不同层级的地方人大及其常委会和同级政府在实践中探索把握。这个问题本文最后一部分继续述及。


第四,我们正处于全面的改革时期,许多事项需要探索试验,对于探索试验的事项,究竟应当由法规还是规章来规范,也具有很大的不确定性。有些事项按通常理解可能应当由法规来规范,但是,由于所涉及的社会关系并不成熟,由法规予以规范,可能还不如由规章作规定更现实、更合理。


第五,人大及其常委会的立法程序比较复杂,效率相对低一些,立法资源也有限,有些事项看似应当由地方性法规予以规定,但是,从解决问题的角度看,由政府规章来规定可能更有利于快速便捷地解决问题。


基于以上原因,本文倾向于以理性、务实的态度看待法规、规章的权限界分,认为两者之间可以存在以下共享的范围:


1. 在执行宪法的某些规定方面,既可以制定法规,也可以制定规章。这方面的情况比较特殊,但不应当忽视。


2. 对于同一事项,地方人大及其常委会与同 级政府均可以行使职权的,既可以制定法规,也有制定规章的空间。比如,这次修改后的立法法规定,对于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项,设区的市的人大及其常委会可以制定地方性法规,政府也可以制定规章。这时候,法规与规章在城乡建设与管理、环境保护、历史文化 管理等方面的事项上,就有了共享的立法空间。


3. 为保证法律、行政法规以及上位阶地方性法规的执行,相关法律、法规没有对立法权限作出明确界分的,地方性法规与政府规章就存在共享的范围。实践中,法律、行政法规和上位阶地方性法规规范的不少事项,需要进一步具体化,以增强操作性。需要地方人大及其常委会以法规或者地方政府以规章作具体化规定的,法律、行政法规和上位阶的地方性法规一般都会明确规定,如果没有明确规定的,地方性法规与政府规章就存在共享的范围。


有的观点认为,对行政法规的具体化,应由规章而不是法规来规定。这一认识并不全面,地方性法规也可以对行政法规作具体化规定。


4. 在减损相对人权利或者增加其义务的领域,法规与规章也应当有共享的空间。在立法权限方面,对于公民、法人或者其他组织的权利减损或者义务增加,是需要十分谨慎的。但是,是不是只有将这些事项的立法权唯一地掌握在人大及其常委会手中,才能保障公民的权利和自由呢?不一定。根据修改后立法法的新规定,对这类事项,只要有法律、行政法规、地方性法规的依据,政府规章也可以规定。


5.对于一些先行性、试验性改革措施,法规与规章应当有共享空间。地方立法有一个很大的特点,就是可以对某些改革探索的事项进行先行性、试验性立法。这类立法的事项,既可以由法规解决,必要时也可以先由规章规定。


6.对于来不及制定法规的事项,规章也可以进行规范。地方性法规制定的周期较长,但在地方治理的过程中,有不少事项急需采取措施,如 果都等制定法规予以规范,时间来不及。所以,对于一些来不及制定法规的事项,可以采取两种办法解决:


一是,由政府以规章的形式对本应制定法规的事项予以规定。这次立法法修改的决定就明确规定:“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的,因行政管理迫切需要,可以先制定地方政府规章。”

二是,由地方人大及其常委会授权政府制定规章。这个授权,立法法虽然没有规定,但是,如果对授权的含义作广泛意义的理解,地 方人大及其常委会是有权作出规定的。


当然,以上所述六项共享范围,不应当是 地方性法规和政府规章权限界分的常态,而应当是例外情形,即法规与规章的制定,首先应当按照前述两者各自的权限进行,应当制定法规的,规章通常不得规定,只有在应当制定法规而又难以制定法规的情形下,才可以制定规章。也就是说,这里的“共享”,是规章共享了法规的事项,但只有在应当制定法规而又难以制定法规的情形下,规章才可以共享法规的事项。


法规与规章互不染指的事项


这里要讨论的是地方性法规与政府规章权限界分的绝对性,即有没有只能制定规章而法规不得规定的事项,有没有只能制定法规而规章不得规定的事项。

在人民代表大会制度的体制下,政府由人民代表大会产生,对它负责,受它监督,政府的职责是执行人民代表大会的意志,而不得与人民代表大会分权。


所以,严格说来,在地方人大及其常委会与同级政府之间,没有只能由政府制定规 章而人大及其常委会不得制定法规的事项。当然,人大及其常委会在处理与政府的关系上,也应当保持一个彭真当年提出的“既不失职,也不越权” 的度,那就是,并不事事都去干预甚至代替政府。


现在的问题是,如果法律、行政法规和上位阶的地方性法规明确规定由政府予以规范的事项,人大及其常委会能否制定法规呢?在这种情况下,人大及其常委会应当执行上位法的规定,不干预政府的相关规章制定权。


否则,就可能引起地方政权机关职权运行的紊乱。如果出现了特殊情况,人大及其常委会对政府制定规章失去信任,认为必须制定法规的,可以向授权政府制定规章的相关法律、行政法规、上位阶地方性法规的制定机关报告,并取得该机关的转授权,方可制定地方性法规。


所以,总体上看,在地方人大及其常委会与同级政府之间,除了职权法定的情形之外,不存在一个只能由政府制定规章而人大及其常委会不得制定法规的事项,这是由人民代表大会制度的性质决定的。


但是,在法规与规章的权限方面,的确存在只能由法规予以规范而规章不得碰触的事项。这主要包括以下几项:


1.有关人民代表大会及其常委会的组织、职权和运行程序方面的事项,政府无权以规章予以规定。比如,有关地方人大代表选举、活动和人大及其常委会的组织及活动的相关事项,只能由地方人大及其常委会制定法规,政府不得制定规章。


2.有关全国人大及其常委会专属立法权之外 的与法院、检察院的组织活动相关又不属于专属立法权限的事项,只能由地方人大及其常委会制定法规予以规范,政府不得制定规章。


3.根据法律、行政法规和上位阶地方性法规的规定,须由地方人大及其常委会制定法规的事项,政府不得制定规章。


4.有关工会、妇联等社会团体的组织与职权的事项,由于不属于政府管理的权限,不得制定规章。


5.有关基层直接民主的事项,比如,村民委员会、居民委员会的选举与运行的事项,通常也不由政府直接管理,不应当制定规章。


值得进一步讨论的几个问题


如何对地方性法规与政府规章进行科学定位?


如本文开始所言,长期以来,我们形成了一种固化思维,认为地方性法规比政府规章地位高,所以各方都愿意制定法规,甚至把本应制定规章的东西也拿来制定法规。本文认为,对法规与规章的位阶高低与否进行比较,主要应当基于三方面的考虑:


一是,维护国家法制统一。基于这个考虑,在同一层级政权机关制定的法规与规章之间,必须确立彼此位阶的高低,法规的效力应当高于规章的效力。


二是,贯彻人民代表大会制度的政治体制。在这个体制下,政府由同级权力机关产生,对它负责,受它监督,重大事项由权力机关决定,所以,权力机关制定的法规地位要高于政府规章,以保证地方人民当家作主。


三是,保障公民、法人和其他组织的合法权益。基于这个考虑,把限制和减损权利、增加义务的事项交由法规规定,更加有利于保障公民、法人和其他组织的权益。


但基于上述三个因素的考虑,并不是说法规就一定比规章更重要,地位更高。宪法和法律赋予地方政权机关制定法规、规章的初衷,并不是要比较二者地位的高低以及重要与否,而是要充分调动地方的主动性和积极性,让地方性法规与政府规章从不同的方面,以不同的方式对地方治理的事项作出规范。


所以,本文认为,法规与规章在地方治理的实践中,关键是要看是否管用,能否解决问题。在不损害法制统一、人民代表大会制度的体制和有利于保障公民、法人和其他组织合法权益的前提下,只要能实现这一目的,规章与法规应当受到同等重视和尊重。在认识上,对法规与规章给予这样的定位,才是科学的。


应当说,这样一个认识观念上的突破,新修改的立法法仍然没有达到,按照立法法修改决定的内容, 还是笼统地以地位高低而非管用与否来衡量法规与规章以及界分二者权限的。


如何看待地方性法规与政府规章对相 对人权利义务的规定?


理论与实践中,我们已经形成一个基本的认识惯性,即凡是涉及普遍性影响相对人权利义务的事项,都应当制定法规,而不应制定规章。也是受这一认识的影响,十八届四中全会的决定提出,没有法律法规依据,行政机关不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的规定。这次修改后的立法法进一步规定:没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规定。


为更好地保护公民的权利,将涉及减损相对人权利、增加其义务的事项交由地方性法规规定,无疑是正确的。但是,也要注意避免认识上的僵化,即将保护相对人权利与制定地方性法规等同起来,认为只有法规才能保护相对人权利;将减损相对人权利、增加其义务与规章等同起来,认为规章只要作出减损相对人权利、增加其义务的规定,其公正性就得不到保障。由于我们进行法治建设的时间较短,历史地看,是有不少规章损害了相对人权利,但法规损害相对人权利的情况也不少见。


实际上,地方性法规也是人制定的,在我们的体制下,法规受人为影响甚至是个人影响的因素也很大,即使将减损相对人权利的事项交由法规规定,未必就一定能保证公平正义;规章是由实行首长负责制的政府制定的,但只要政府以公平正义为准则,切实注意保护相对人权利,其制定的规章即使对减损相对人权利、增加其义务的事项作了规定,保护相对人权利的功能也未必亚于法规。我们承认,由于法规制定的主体与程序不同于规章,它保护相对人权利的功能更强一些,但是,也不宜夸大规章损害相对人权利的可能性。


在法律体系形成的背景下,地方立法活动中,无论法规还是规章,作出减损相对人权利规定的空间都是有限的。为提高地方治理的效率,在没有上位法依据的情况下,允许规章在一定范围内,在特殊情况下,对减损相对人权利和增加其义务的事项作出设定性的规定,也是必要的。因为即使出现了不适当的情况,同级人大常委会还可以依法撤销规章。


本文认为,为落实四中全会和立法法修改决定中关于行政机关没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务规定的精神,可以采取以下措施:


针对本行政区域的具体情况和实际需要,有地方性法规制定权的地方人大及其常委会,在特定情形下可以授权同级政府对减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的事项作出规定;有规章制定权的政府在没有地方性法规的情况下,又来不及制定地方性法规,可以向同级人大及其常委会申请授权,对减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的事项制定规章;地方人大及其常委会发现同级政府制定的规章中有关减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的规定,有违法或者不适当的情形,可以予以撤销。


如何理解“创设”与“执行”、 “设定” 与“规定”的关系?


实践中,有一种认识倾向:创设性的事项一般只能由地方性法规规定,所以,法规通常叫“设定”;而政府规章一般只能规定执行性的事项,不能叫“设定”,只能叫“规定”。通常都认为,创设、设定比执行、规定更高,更重要。而在立法上,行政处罚法、行政许可法和修改后的立法法等法律,都给地方性法规的设定权给予了较大空间,对规章的设定权则作了严格限制。


实际上,所谓创设与执行、设定与规定也不 应当有地位高下、重要与否的区分,用这类标准来对法规与规章做区分,意义并不很大。在行政 处罚、行政许可、行政强制等事项中,政府的一个执行性规定,对于公民、法人和其他组织权利的影响,可能会远远超过地方性法规创设或者设定的某个事项。所以,本文倾向于认为,从长远看,不必用创设与执行、设定与规定这样的术语来对法规、规章的性质、内容和重要性加以区分。


如何看待地方政府规章上升为地方性法规?


实践中,有一种认识倾向:规章不够权威,不够稳定,只有上升为法规才保险。按照行政许可法的规定,省级政府的规章可以设定临时性许可,临时性许可实施满一年需要继续实施的,应当提请人大及其常委会制定地方性法规。行政许可法的这个规定,是完全以制定主体来衡量所规范事项的正确性、正义性和科学性的,在人大及其常委会的法规与政府规章的关系上,对后者显然持不信任态度。这一认识倾向进一步延续到了立法法的修改中。


如前所述,修改后的立法法也规定:应当制定地方性法规但条件尚不成熟的, 因行政管理的迫切需要,可以先制定地方政府规章,但规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的,应当提请本级人大或其常委会制定地方性法规。


这样的规定是否经得住推敲,值得研究。以上海为例,历年来,由政府规章上升为地方性法规的,大约有十来件。这个数量与法规、规章制定的总数相比,所占比重不大。但是,需要讨论的问题,既然政府规章能够发挥作用,并已经发挥作用了,还有必要再上升为地方性法规吗?倾向于将规章上升为法规,台面上的理由是,相关事项应当制定法规,但因为条件不成熟,就先制定规章,在条件成熟的时候,规章就应当上升为法规。


但是,真正原因恐怕还是对规章存在认识上的偏颇,即规章的法律地位不如法规,需要提升其法律地位,提高权威性;法规比规章更有利于保护公民、法人和其他组织的合法权益。实际上,在地方立法的初期,由于立法经验不足,确实曾经将“先规章,后法规”作为检验法规立法条件是否成熟的标准。但这一标准的科学性究竟如何,是值得认真讨论的。而且,经过几十年的实践,地方政府制定规章也积累了丰富经验,其立法水平与人大及其常委会在同步提高。


本文倾向于认为,既然用规章的立法权限能够规范,在立法资源有限的情况下,就没有必要由人大及其常委会再来规范一次了。而且,按照立法法修改的内容,将来会有280多个设区的市,它们的人大及其常委会有权制定地方性法规,政府有权制定规章,在这种情况下,如果按照立法法的规定,动辄将政府规章上升为法规,将会出现什么样的结果呢?对这个问题,我们应当有足够的预见和重视。


什么叫地方性事务?政府规章能否就地方性事务作出规定?


在地方性法规与政府规章的权限界分中,有一个专有名词,叫“地方性事务”。立法法在规定地方性法规权限的时候,用了这么一句:“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”。也就是说,有关地方性事务的事项,可以制定法规。那么,什么叫地方性事务呢?按照立法法制定后全国人大常委会法工委编的立法法释义的解释,地方性事务是与全国性事务相对应的,指具有地方特色的事务,一般来说,不需要或在可预见的时期内不需要制定法律、行政法规作全国性的统一规定。


这次修改立法法,无论从立法还是立法机关工作机构的相关解释来看,对地方性事务的有关规定与含义都没有作改变。应当说,立法法释义中关于地方性事务的解释,是从与全国性事务相对应的角度出发的,这个解释当然不错。但在实践中,对于地方性事务究竟包括哪些具体内容,与地方组织法和立法法中有关地方人大及其常委会行使的其他职权以及政府行使的有关职权,是什么关系,还是不清楚。


地方组织法中规定的地方人大及其常委会 “根据本行政区域的具体情况和实际需要”,可以制定地方性法规。那么,“本行政区域的具体情况和实际需要”,是否属于地方性事务呢?本文认为,这也是一种地方性事务。


立法法又规定,地方政府可以对“属于本行政区域的具体行政管理事项”,制定规章。那么,地方性事务中是否包括“具体行政管理事项”呢? 显然,按照宪法和地方组织法的规定,地方政府管理的范围十分广泛,其中不少具体的行政管理事项,也属于地方性事务。


实际上,地方性事务主要是与全国性事务相对应的,它的内容具有很大的不确定性,地方性法规与政府规章都有权对地方性事务作出规范,只不过它们规范的侧重点和内容有所不同而已,一概地将地方性事务归为地方性法规的权限,认为政府规章不得规定,实属不必。


如何看待立法法修改决定中设区的市法规与规章权限的新规定?


这次立法法修改关于法规与规章权限界分的亮点,主要集中在设区的市、自治州的规定方面,这一内容前面已有述及。但是,亮点也向我们提出了一些问题:设区的市的法规与规章的权限究竟有没有区别?立法法修改的决定对设区的市的法规与规章的权限用的是列举事项,即“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面”,而对法规用的是“可以”对这些事项作出规定,规章用的是“限于”对这些事项作出规定,立法者的意图显然是要表明,法规的权限比规章要宽一些,但有两个问题:


一是,“可以”本身也有限制的意思,与“限于”实际区别不大。

二是,列举事项后面的一个“等”字,实际又表明,除了三个事项外,规章也可以对其他方面的事项予以规定,如此一来,在设区的市这一级,法规与规章的权限不就重合了吗?


由此值得进一步思考的是,设区的市在法规与规章的权限方面,与直辖市有明显的区别,但这个区别的依据是什么?


实际上,现在一些省会市即设区的市,人口规模已接近直辖市,在经济社会发展的其他方面与直辖市也没有本质的区别,为什么它们的法规规章的权限要有如此特别的规定呢?


而一些设区的市不仅有城市,也有广阔的农村(与重庆市这样具有广阔农村的直辖市没有明显区别),将它们的法规规章的权限又与省、自治区作如此明显的区别,依据又是什么呢?

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