Quantcast

西北军军与聂教练相约酒店,网红见网红,干的漂亮

美图赏析:Flickr摄影师 林巜巜 作品选

真人漫画||《家有色鬼》10话-大结局

学长学姐干货总结|整整30门水课推荐,附推荐指数和课程详解

91大神,夯先生被抓了,勾引百名女性拍A片!

Facebook Twitter

分享到微信朋友圈

点击图标下载本文截图到手机
即可分享到朋友圈。如何使用?

查看原文

陈端洪:《香港基本法》中的迟延决断 | 中法评

2015-12-10 中国法律评论 中国法律评论
本文是陈端洪教授于港澳与内地合作发展高端论坛暨 2015 年香港基本法澳门基本法研究会年会开幕式上的主题发言,感谢“ 香港基本法澳门基本法研究会”授权发布,敬请关注!


陈端洪丨北京大学法学院教授

天安门、地安门,基本法是广(港)安门。
左安门,右安门,普选之门是心门。

香港基本法这个建筑不只留了好几块活砖,甚至连门都没安好,难保别有用心的人不会乘虚而入。对前人不恭敬地开个玩笑,基本法的立法者是不是怕自己挨偷?我花了好几年自学“砖匠、木匠”手艺(选举制度设计),也不知道香港普选这扇门从何下手安装。
不是得罪鲁班爷了,回头得好好忏悔。




什么是基本法的基本问题?对这个问题的回答以对香港政治现实的洞见为前提。我把对香港政治的观察简单地描述为下述图式:


图1:香港政治概貌


图2:香港权力重心


图3:香港政治类型


图4:香港政治的精神结构


根据上述观察,我认为香港基本法的基本问题有三:


1、如何结束立宪政治,完成基本法这个建筑在第一次设计施工时未竟的工程,及时进入常态政治?


2、如何对待香港政治内在的对峙的精神结构,是在中央层面采取天下主义、地方层面采取自由主义和宪政主义模式来包容吸纳各种政治势力还是采取主权模式、敌友思维继续斗争?


3、在一国两制之下,香港政治的平衡律是什么?


今天,我只谈第一个问题,不是谈解决之道,而是从方法论入手提出问题,其实也不是提出什么新问题,只是借助“决断”和“迟延决断”的概念把老问题换一种方式提出来,希望引起大家新的思考。


迟延决断及其后果

  

香港基本法名为基本法,言下之意就是香港的根本法,理应包括对香港政治存在类型和形式的根本决断。然而,事实上,香港基本法对若干根本问题没能一次性做出决断,而是用妥协的方式迟延决断。最典型的迟延决断,关乎两大问题:


1、多长时间内保持香港原有资本主义制度和生活方式不变?


2、行政长官和立法会怎么产生?

  

两个迟延决断在妥协形式上有一个相似之处,那就是分期决断,也就是分期搁置。针对前者,基本法规定50年不变,看似做出了明确的决断,但另一个问题接踵而至:50年期满以后呢?对此,到时无疑需要做出一个新的决断。


针对行政长官和立法会的产生办法,香港基本法在实质上和立法结构上都采取妥协的策略,正文把普选作为最终的目标,然后用附件的方式对当下产生办法做出规定,并规定了两个附件各自的修改方式。产生方式的分期搁置,既有具体的时间——2007年——又有含糊的用语——“最终”。


除上述两个根本问题外,还有一个有关香港政治体制的问题基本法采取了妥协的形式,并未作出明确决断,那就是:究竟是实行三权分立体制还是行政主导体制?官方立场诉诸立法原意说是行政主导制,反对者诉诸基本法条文和已经植入香港人心的西方政治文化说是三权分立。


在基本法的条文上,双方总能找到支持,一方面基本法赋予行政长官的权力相对立法会和法院要大,另一方面又赋予立法会制约行政长官的权力,高度肯定和保障司法的独立性,同时还规定了行政长官和立法会普选的最终目标,也就是引入了民主的力量——市民的权力。


这种妥协如果一定要说是作出了一种决断的话,那也是一种假决断,假决断从结果上看仍然是一种延迟决断,给后来的政治实践留下广阔的争议和斗争空间。


迟延决断之因与果

  

对某些根本问题,立法者之所以迟延决断,不外乎出于这样两大原因。一是争议太大,无论社会舆论还是制宪会议内部都没能形成压倒性意见。二是条件尚未成熟,无法预计未来形势,或者立法者知识不足,没有能力做出实质性的决断。在上述情况下,有三种可选择的路径:


1、彻底回避决断;回避不了时,


2、摸着石头过河,分期决断,先规定一个临时性和过渡性的办法,待条件成熟时再作决断;


3、在形式上达成妥协,做出假决断。

  

然而,随着形势的发展,人们自然会直接把某些决断作为问题提出来。香港回归以来,普选的问题一直纠缠着港人和中央,行政主导的问题也是如此,50年以后怎么办的问题早已被提出来了,只不过现在还不急于决断而已(这个问题有点类似于内地居民的房产70年期满以后怎么办的问题)。用一句俗话来说,躲过初一,躲不过十五。

  

迟延决断导致什么结果?

  

1、当下回避实质决断,有利于实现平稳过渡,赢得时间。但也可能错过时机,当断不断,反受其乱。


2、决断权主体变迁,出现李代桃张的结局。


施密特从世界立宪史的经验中发现,如果立宪会议回避决断,那么,“人们就会在制宪会议以外、以暴力的方式或和平的方式做出这种决断。在极端的情况下,有可能出现这样一种情况:一项普通法律、甚或一个单纯的先例引出此一决断。然后又只能这样来解释这个先例卓有成效的原因:人们能够从这个先例中觉察到人民作为制宪权主体的意志。”

  

香港基本法的三个迟延决断,各有不同的决断方式。关于50年期满之后如何决断,目前尚无法预料将以怎样的方式走出决断,现在大家都只能搬出小平当年碰到这个问题时所作的乐观回答——“五十年以后也不需要变”。


需不需要只能根据那时的条件来决定,但有一点可以肯定,小平没有说五十年以后不能变。关于普选,附件一和附件二规定了重新决断的方式——中央和特区分享决断权,而2015年普选立法的失败过程表明这个决断其实不仅牵涉中央和特区政权的权力,香港市民也是重要的参与者。


关于行政主导体制的问题,我们发现一方面香港立法会不断努力试图控制行政,举例来说,《防止贿赂条例》已经部分地适用于行政长官,有议员还在鼓动也全面适用,另一方面香港法院通过个案司法审查制约行政政策和施政,不断形成先例。另一边厢,中央有关官员竭力高呼行政主导,而中央既不立法也不创设先例,靠什么来决断呢?特区自身对香港宪制的发展方式久而久之形成了路径依赖,奈之何?

  

3、香港两种政治并存,政府两条战线同时开战,应接不暇。所谓两种政治就是立宪政治和日常政治。所谓立宪政治就是围绕本该在制定基本法时一锤定音却迟延决断的事务所展开的政治争议和斗争。所谓日常政治就是围绕特区各种选举活动和日常管理所展开的政治争议和斗争。

  

立宪政治和日常政治的根本区别在于,前者属于制宪权范畴,存在于宪法之外、之先,后者属于宪定权范畴,存在于宪法之下、之后。因迟延决断产生的立宪政治就是用宪定权或宪法性权力去解决制宪权的问题,实质上属于越位政治。


它发生于宪法之后,却游离于宪法内外,时而在宪法框架内,时而又游离于宪法之外,表现为社会抗争的广场政治,甚至可能表现为暴力行动;其话语逻辑和宪法既定的政治语法也若即若离,时而诉诸宪法,时而诉诸文化传统、普世价值和具体利益。立宪政治常常干扰、打乱日常政治,使得衙门里面也渗透着广场气氛。这就是香港乱象的由来。


普选之门是心门

  

什么是基本法的基本问题?我认为,第一紧迫的问题就是完成基本法这个建筑第一次设计施工时没有完成的工程。

  

第45条和第68条按理说是通向大殿的两个大门,可两个大门上都各贴着一个方向标识,分别指向附件一和附件二两个临时性的侧门。两个侧门用了18年了,港人能安心吗?有一点我非常不理解,香港行政长官普选立法是通过修改附件一的方式进行的,这就好比要重新安装大门,却从侧门下手施工。


为什么不直接从大门下手呢?也许有人会说附件一规定了修改方式,可我要说,附件一最后一条规定的是侧门的改装方式,怎么就通向大门了呢?或许这也是所谓的路径依赖吧。

  

且拈一偈,曰:


天安门、地安门,基本法是广(港)安门。
左安门,右安门,普选之门是心门。


最后,我说一个民间传说,大家权当笑话听。传说古代建房子的匠人有一条绝密的规矩,要在墙体留一块砖不砌死,当然要让外行人看不出来。为什么呢?就是要给小偷留个入室的洞穴。内中的道理是,一个行业不能把另一个行业的财路给断了,否则小偷就会报复鲁班门生,专偷砖匠、木匠他们家。


香港基本法这个建筑不只留了好几块活砖,甚至连门都没安好,难保别有用心的人不会乘虚而入。对前人不恭敬地开个玩笑,基本法的立法者是不是怕自己挨偷?我花了好几年自学“砖匠、木匠”手艺(选举制度设计),也不知道香港普选这扇门从何下手安装。

  

是不是得罪鲁班爷了,回头得好好忏悔。

欢迎关注
香港基本法澳门基本法研究会
微信公众号

为您带来港澳基本法研究最新动态
微信二维码


中国法律评论
态度 | 力度 | 温度
长按二维码,关注中法评
回复下列关键词,收看往期精彩文章:

人贩死刑 | 十二公民 | 中国法官 | 林来梵 | 陈瑞华 | 打车 | 控烟 | 言论自由 | 城管 | 援用宪法 | 法学青年 | 中国国歌 | 外国投资法 | 车浩 | 孟勤国 | 香港 | 法官尊荣 | 阅读苏力 | 教师节 | TPP | 民法典| 徐显明 | 刑九反思 | 王泽鉴 | 部门宪法 | 傅郁林 | 宪法日

文章有问题?点此查看未经处理的缓存