Quantcast

西北军军与聂教练相约酒店,网红见网红,干的漂亮

学长学姐干货总结|整整30门水课推荐,附推荐指数和课程详解

特朗普开铡鹰派 博尔顿出局内幕

黑皮妹的好,试过忘不了!

91大神,夯先生被抓了,勾引百名女性拍A片!

Facebook Twitter

分享到微信朋友圈

点击图标下载本文截图到手机
即可分享到朋友圈。如何使用?

查看原文

李晓辉:公民之善与政制之善,何者为先?| 中法评 · 重磅好文

2016-02-17 李晓辉 中国法律评论 中国法律评论
李晓辉  |  北京外国语大学法学院副教授


因为现代法治的伦理基础已经永远无法回到道德一元的、客观统一的“小国寡民”古典希腊时期;法治的舞台也已经远远超出了雅典城邦一隅,拓展至全球层面。但是,循着亚里士多德这个在政治哲学和法哲学上空盘亘不去的幽灵,我们或可以寻找到那个始终牵引着古希腊和现代世界的线索。


当下中国正循着社会主义法治的道路而行,但实践中所遭遇的最大困难在于制度与人的疏离。一方面,体制层面将推行法治的不力推卸在公民素质上;另一方面民众将法治的疲软归咎于体制的弊病。上下之间的推推搡搡,牵制法治发展的动力,放缓了法治进步的节奏。


精英负责制定和选择先进的法律制度,而先进的法律就应该得到尊重和施行。立法论证的民主基础、实施过程的解释说明、出现冲突的解决过程往往高度专业,有时又粗疏简略,甚至遮遮掩掩。至于宪法和法律究竟应该体现何种利益与价值?这些利益与价值是否与个体公民的利益与价值存在直接的关联?对于上述诸问题缺乏追问的过程导致我们无法回答亚里士多德的问题:法律如何体现了共同体之善?共同体之善又如何实现了个体之善?


具有批判精神的启蒙才能唤起公民自由、独立地运用公共理性的意识,而合法性就形成在 公民以公共身份所进行的独立思考、判断与论辩之中。法治观念的养成不应该仅仅成为“守法” 的教育,国家与社会应该为公民提供参与公共生活的机会和能力训练,使之熟悉平等发表意见、沟通对话、协商的程序,了解和运用包容、化解矛盾的机制,从而在公民与社会自治的过程中聚合公共认知。在这个意义上,公民参与才是启蒙的最好途径。


目次
一、现代西方伦理客观性危机与政治法律问题之关联

二、亚里士多德:经由城邦的善
(一)人的政治本性决定了城邦先于个人
(二)城邦是完成共同善业的政治体
(三)城邦之善的依据与飯依在于个人之善
1.个人之善类推出城邦之善
2.个人之善的公共性:正义
(四)法律承担正义的宣告和教育功能
(五)正义之内涵

三、亚里士多德与现代政治法律理论的碰撞

四、基于中国法治背景的反思
(一)当代中国法治现实中制度与人的疏离
(二)对“合法性+公民意识理论”视角的反思
(三)通过公民参与实现的启蒙


现代西方伦理客观性危机与政治法律问题之关联


人追求善德的诉求乃自然本性,而个人之善与社会之善从来都是联系的。道德也从来不仅是私人之事,它还是人类实践的评价机制。“美德的践行本身就倾向于要求对社会与政治问题有一种高度确定的态度,并且,我们始终是在某个有其自身独特的社会制度结构形式的特殊共同体中学习践行美德。”


共同体主义者较自由主义者更为认同这一逻辑,麦金太尔(Alasdair MacIntyre)认为,就西方个人美德的发展史而言,荷马史诗时代的英雄主义伦理观全然定位于其社会角色:战士的美德是骁勇,工匠的美德是精益求精,不存在脱离社会结构的个人美德。亚里士多德代表的古典主义伦理学则通过将个人善建诸城邦善之上,既关联了个人伦理的政治性与社会性,也超越了英雄主义时期的社会角色局限。


进入现代以来,经由霍姆斯(Oliver WendellHolmes, Jr.)、休谟(David Hume),特别是尼采(FriedrichWilhelm Nietzsche)的颠覆个人伦理原则和美德诉求越来越情感化,失去了客观性和统一性。在尼采那里,“我的道德只能是我的意志的产物,所谓的道德也不过是人们的伪装而已”。


尼采的核心论点挑战了既往对道德 的一切合理辩护,使道德成为了个人的意志选择,甚至非(反)理性的选择。而边沁(Jeremy Bentham)以来的功利主义也伴随资本和市场席卷一切的力量,用快乐效用和利益最大化取代了客观的道德立场。


自由主义的中立性原则背离了先前的国家与法律观念,根据古希腊及中世纪的观念,法律被看成是反映一种实质的善的愿景,体现了一种具有共同目的的共同生活方式。但自由主义导向的却不是一种由共同价值整合起来的共同体,而是导向由互不干涉的协议聚合起来的个人集合体。


如果说亚里士多德眼中的法律是联结个人之善、公民之善与城邦共同体之善的纽带,那么现代法律则成为了道德选择和利益的角力场。西方现代伦理学所面临的问题也就变成了现代西方政治学与法学的问题。


宏观如罗尔斯(JohnBordley Rawls)社会正义与诺齐克(Robert Nozick)资格正义的理论之争;微观如形形色色具体的立法和司法争议:税收法所面对的福利国家与减税的矛盾、宪法中堕胎问题涉及母亲与胎儿的利益保护等,都是上述伦理客观性危机的直接体现。由于法律发展缺乏一致和稳定的价值追求,从而动摇了现代法律的确定性与连续性。一旦价值立场不同,法律问题就将陷入纷争的泥沼。


在“挽救”自由主义伦理客观性危机的过程中,作为共同体主义和共和主义共同的理论源泉,亚里士多德的政治伦理学发挥了重要作用。“西方学界研究亚里士多德与现代性思想的关系大致有三种取向:作为现代性的起源之一、修补现代性和反(非)现代性。” 


尽管亚里士多德理论的历史基础来自古希腊蕞尔小邦,生发于“民主集体主义”(顾准先生语)的特殊背景,但这种政治伦理学的逻辑却具有跨越时空的启发意义。


麦金太尔认为,亚里士多德是对抗现代自由主义个性论唯一有力的、延续的传统,也是重构现代法治伦理客观性的基础。即便在自由主义深远影响的美国,包括最高法院在内的司法判决中也大量引用亚里士多德的经典章句。麦金太尔的努力仍然是在共同体主义伦理学内部的,试图在个人伦理标准的意义上重构某种客观性、统一性和融贯性;但这种努力对于重建现代法律的伦理基础而言,更多的是解释性的,是相当不充分的。


因为现代法治的伦理基础已经永远无法回到道德一元的、客观统一的“小国寡民”古典希腊时期;法治的舞台也已经远远超出了雅典城邦一隅,拓展至全球层面。但是,循着亚里士多德这个在政治哲学和法哲学上空盘亘不去的幽灵,我们或可以寻找到那个始终牵引着古希腊和现代世界的线索。


亚里士多德:经由城邦的善


(一)人的政治本性决定了城邦先于个人


……城邦出于自然的演化,而人类自然是趋向于城邦生活的动物(人类在本性上,也正是一个政治动物。” 在城邦与个体的关系上,城邦先于个人。“城邦(虽在发生程序上后于个人和家庭),在本性上则先于个人和家庭。就本性来说全体必然先于部分……我们确认自然生成的城邦先于个人和家庭,就因为(个人只是城邦的组成部分,每一个隔离的个人都不足以自给其生活,必须共同集合于城邦这一整体。……凡隔离而自外于城邦的人,他如果不是一只野兽,那就是一位神衹。


城邦(政治生活)是家庭和个人的规定和前提条件。城邦由公民组合而成,公民与城邦的关联是通过政制联系在一起的。犹如演员与戏剧,同一拨演员可咏哀歌也可演喜剧;而这不同的剧本台词与演员之间的关系,犹如城邦政制与公民的关系。因此,决定城邦异同的,主要应是政制的异同。


(二)城邦是完成共同善业的政治体


城邦之所以成其为城邦,不仅是为了满足自给自足的生活,而且在于存在共同的价值理想。


我们见到的每一个城邦(城市)各是某一种类的社会团体,一切社会团体的建立,其目的总是为了完成某种善业一所有人类的每一种行为,在他们自己看来,其本意总是在求取某一善果。


每一个家庭是城邦的一个部分,而夫妇和父子的组合则为家庭的各个部分。各个部分的善必须同整体的善相符。


当社会组成一个政制体系,公民既各为他所属政制体系中的一员,他的品德就应该符合这个政制体系。美德应在城邦中得以践行并经由城邦加以界定,是理所当然的。做一个好人与做一个好公民是紧密相连的。美德就是在城邦中被视为美德的东西。亚里士多德政治共同体的基础不是压制和义务,而是公民的善和德性。国家(城邦)存在的意义就是使人们能够实现其作为人的自然的、善的本性,而不是榨取或统治。


(三)城邦之善的依据与飯依在于个人之善


何为城邦之善?何为城邦的优良生活?亚氏认为优良的政体即为正统(正宗的)政体,即王制(君主)政体、贵族政体和共和政体。而这些优良政体的评判标准则是,照顾到公共利益。那些只照顾统治者的政体是错误的、对正统的偏离。那些变态政体是专制的(他们以主人管理其奴仆那种方式施行统治),而城邦却是自由人所组成的团体,他们轮流统治。具体何地何时何人适用于何种政体则是需要权宜的问题。


1.个人之善类推出城邦之善


找到一个适合的政体,具备了相应的条件, 并不足以建立优良政体。在绝对意义上,评判政体之善的标准则直接来源于公民个人生活方式的善恶标准。在这里,亚氏将城邦之善与个人之善建立了最简单、直接的联系,即城邦之善来源于个人之善的类推逻辑。在其目的论自然哲学的关照之下,亚里士多德认为城邦之善与公民之善,如同整体的善与部分之善,如同手与组成手的细胞。


跟城邦(公民团体中每一公民的)生活方式相同的善恶标准也适用于政体;政体原来就是公民(团里和个人)生活的规范。
在亚里士多德看来,人的善是“行于中庸”。

人们能够有所造诣于优良生活者一定具有三项善因:外物诸善,躯体诸善,灵魂(性灵)诸善。

对于个人而言,外在之物,指的是外在条件,如财产;躯体诸善当然是健康;而灵魂之善才是最根本的。同样,于城邦而言,外在诸善,指的是支撑城邦的各种条件,如土地、人口、军备等。而灵魂之善则从人出发,是在灵魂的理性部分中寻求的过程。在理性的两个部分:实践理性与理论理性之间,直接与践行有关的实践理性更具有导向善德的价值。


“实践(有为)就是幸福,义人和执礼的人所以能够实现其善德,主要就在于他们的行为。”人具有自然德性能够进行价值判断,同时也具有“实践智慧”可以安排如何做。城邦的优良生活建立在全体公民的善德基础上,即“全体的善德一定内涵着各个个别的善德。”如果共同体成员在灵魂和性情上无共同之善的追求,公共性就会弱化,就将导致政体的解体和崩塌。


2.个人之善的公共性:正义


刻画一个好人,基本上就是在刻画他与其他人之间的关系。在个人之善与城邦之善的类比之外,还存在一种直接的联系,即通过个人善德中具有公共性的部分、事关他人的部分作为一种纽带,将二者联结起来,这个部分就是正义。对于个人而言,正义是“最具有社会性的品德” 。


公正(正义)是灵魂的品质,“一切人都认为是一种由之而做出公正的事情来的品质,由于这种品质,人们行为公正和想做公正的事情”。正义基于其所具有的指向他人的本质,使其成为人最首要的德性,她比星辰更令人称奇。一个成功的人就是遵循理性的安排、德性指导下的造物。在可选择的生活方式之中,“有德性的公共服务的生活”才是最优良的生活方式。


城邦的意义在于实现个人好的生活,而好的生活需要参与自治共同体的治理。亚里士多德认为,对于政治生活而言,正义也是其终极的善德,“政治学上的善就是正义,正义以公共利益为依归。”


(四)法律承担正义的宣告和教育功能


在优良的政体之下,公民的正义品质影响着,甚至类推出城邦的正义安排;同时城邦的正义安排也体现了普遍的公民正义观。将个人的正义与城邦的正义连接起来的形式就是法律。“城邦以正义为原则。由正义衍生的礼法,可凭以判断(人间的)是非曲直,正义恰正是树立社会秩序的基础。” 


“人通过统治关系构成分享幸福生活的共同体时,正义的安排是一个枢纽性的环节。”法律宣告着正义原则,规定着正义诸内容。“任何社会的正义体系都会禁止错误的行为并且允许好的行为,所以正义和不正义在最宽泛的意义上就是合法与不合法。”

 法律之目的 比维系城邦更大,法律也以塑造好公民和正义的公民为目的。……法律规定了某种确定的行为方式……因此正确制定的法律要求所有德性而禁止所有邪恶。”


法律应体现个人善德和正义品质。法律负有培养具有善德的公民之义务。


法律为共同生活提供了一种教育,而正是共同生活孕育了指向他人的包容性德性,在此意义上,正义并非德性之一端,而是德性之整体。


立法家就 必须保证他的公民们终于个个都要成为善人,并应该熟筹应采取怎样的措施(教育)而后才可以取得这样的成绩。


优良的立法家们对于任何城邦或种族或社会所当为之操心的真正目的必须是大家共同的优良生活以及由此而获致的幸福。


因为多数合法行为几乎都出于德性政体,法律要求人们合乎德性而生活,并禁止各种丑恶之事。为教育人们去过共同生活所制定的法规就构成了德性的整体。


(五)正义之内涵


正义之内涵在亚里士多德那无论是关注到平等的分配正义,还是恢复原状的“矫正正义”,都不仅适用于个人伦理实践,而且适用于城邦的政治实践。在《尼各马科伦理学》中,亚里士多德认为关于分配的正义主要事关平等。


存在两种分配的正义,第一种是比例的平等,这种平等体现在对公共产品的分配中,一个人对公共事业的贡献和他从中的获利之比例与其他贡献者的该比例相同,就是平等的。


第二种分配的正义用来保证交易的平等性,即等价交换,寓意获得与代价的对等。人们自愿地在行为中保证每个人,而不仅仅是自己,都得到平等的对待,他才是一个正义的人。正义是一种事关他人的品德。


践行正义并不容易,

做到正义比仅仅知道法律的条款困难;你需要知道在具体事情中怎样应用这些条款,是需要实践智慧的。

正义是一种难以把握的德性,因为它需要在具体情景中诠释普遍原则。这些普遍原则有两类:不成文的正义原则,它是一般来说有效的,并且有自然的正义力量;成文的法律,从它们中产生具体的标准、禁令和强制令。


亚里士多德对法律之于正义的作用持有一种审慎的态度。法律并不是从实体的德性本身来看待德性,而是从带有形式和程序性的政治正义角度来看待德性。尽管法律能为实现德性提供便利和教育,但法律的能量也是有限度的。正义的存在不能仅仅通过法律来实现,仅有法律是不够的,人还必须具有实践的智慧。


由于法律存在普遍和稳定的诉求并体现着立法者的立场,法律和正义是不能完全等同的。亚里士多德的正义观很难说是一种封闭、统一的本体主义伦理观,而带有变化和权宜的特点,强调用实践理性和智慧将普遍原则灵活地应用到复杂的生活情景之中去。


从亚氏的正义内涵,特别是其分配正义内涵的两种平等观来看,带有鲜明的程序正义色彩。无论是强调比例平等还是强调交易的对等,都是一种公式化的抽象形式,而并不指向具体的某种立场、身份或者具体的善。在这一意义上,说亚里士多德的伦理观,以及与其相关联的政治法律观念是某种实质客观道德论,不无贻误。


亚里士多德与现代政治法律理论的碰撞


“亚里士多德的实践哲学最令人惊讶的一个特点是,它不把政治学这个词应用于对国家本质或者对政治权威的基础的探究上,而是应用于道德理论自身。”在亚里士多德那里,政治理论与伦理学共享主题,后世学者无论认为亚里士多德政治学是伦理学的某种辅助研究,还是认为伦理学是其宏大政治学的一部分,都显示了亚里士多德政治学和伦理学的实质联系。这种联系在公民之善与城邦之善的关系之中得以彰显。


公民的个人善德与城邦的政治之善联系起来方能使政治制度具有道德基础和空间。这种纽带坚实的联结稳固了一个政治共同体。而这种纽带的具体形式一法律的合乎道德性就成为稳固城邦政治体制和追求优良生活的根本途径。政治共同体在灵魂和人性上的善是整体之善的基础,而政体之善则是个人之善的至大推演,是个体之善中公共性的体现。这种意义上的个人善德与政体善德的联系,是古希腊经典政治哲学的核心。


如果将亚里士多德的正义观理解为在终极共同之善目的论之下的程序性正义观,它与现代性的道德多元就不再构成根本冲突。亚里士多德的正义观关切的是分配上的比例平等、交易中的等价平等和矫正中的程序平等。这种正义并不具有实质性指向,她既是个人正义和其他善德得以实现的平台,也是包容社会整个结构的基本价值预设。


在理论上,亚里士多德的程序性正义观与自 由主义建构社会正义体制的诉求在两个方面上有着某种暗合。


第一,对正义的程序性理解。左翼自由主义如罗尔斯,认为政治正义观念的特征之一就是,“接受这种政治观念,并不以接受任何特殊的完备的宗教学说、哲学学说或道德学说为先决前提。相反,该政治观念本身便代表着一种适合于基本结构的理性观念”。在这一意义上,折中的自由主义也被称为程序自由主义。程序自由主义强调法律的中立性,认为法律不应该成为某种共同善观念的代言人。


第二,关于政制共同体之善与个人之善的关联。在罗尔斯看来,良好地践行政治正义秩序的社会不是私人性的社会,公民们应有共同的终极目的。但是这种共同的终极目标并不妨碍公民们保有基本权利和自由去发展自身的道德潜能。


公民们都拥有一种正常有效的正义感,并在绝大多数情况下都在这种正义感的指导下活动。而社会中每一个人都接受并知道所有其他人也会接受,并共同认可的正义原则。主要的政治制度和社会制度构成一个合作的体系和方式,这些体系的运作方式也符合普遍存在的公民正义感。


罗尔斯政治自由主义的追求在于建构一个框架性、程序性的法治结构,能够容纳各种不同的道德选择和价值诉求,但又能凝聚在一个共同的终极目标之下,其纽带也是公民正义伦理观与法律正义价值的统一。只不过,自由主义者所追求的公民善德基于个体选择,而共同体主义强调的是公民善德应与政治共同体的愿景相契合。


共同体主义和共和主义,对这种基于个人意志自由的“共同之善”持悲观的态度,现实的西方社会所展现的道德感觉主义争论和价值主观主义所呈现出来的价值迷失,反映了如果仅关注自由意志的自由选择,而忽略所有其他的善,对个人自由选择及其集合简单接受,其结果就是批判性的丧失。


麦金太尔认为,重建或者可能重建伦理客观性的路径要疏通三个管道:


一是将现代以来的个人化伦理选择作为某一个绵长延续的西方伦理传统的碎片来理解。尽管支离破碎,但仍能回溯和串联;


二是将美德放置在统一的人生叙事之中,不再将人理解为分隔的不同社会角色,而是理解为一个完整存在的人;


三同时也是最重要的方面,美德挖掘个人伦理选择的内在利益和内在原因。


任何伦理实践活动都不仅是为了功利目的,而总是存在某种内在的利益;如果球员仅仅为了奖金而踢球,那么足球运动迟早会消失,而真正激励球员去踢球的是某种目的之善,是运动和速度之美的追求。


美德是一种获得性人类品质,对她的拥有与践行能够使我们获得那些内在于实、践的利益。而重要的是,这种实践是一种社会性的实践,每一种实践都是参与者之间的关系,内在地包含我们与他人共同的社会活动所设定的共同目标。


尽管亚里士多德被共同体主义和共和主义均奉为始源,但却与共同体主义与自由主义之争类似,前两种观念在政体中共同善的本源和依据上发生了分歧。对麦金太尔式共同体主义的批判最集中的表现为,要求公民善德符合共同体发展的目标,或者构成共同体在一定时期流行的、为多数人所认知的共同目标,那么当集体无意识或者集体无理性出现之时,共同体的正义观念也就失去了批判性。一旦共同体成为了法西斯战魔,公民个人也难免论为邪恶怪兽。


正是在这个意义上,桑德尔(Michael J.Sandel)不愿意称自己为共同体主义者,而宁愿称为“共和主义者”或“公民共和主义者”。他一方面强调共同体是公民身份和道德责任的源泉;另一方面也主张现代法治框架下的公民,不应该仅仅将法治治理理解为满足个人利益和诉求的手段,而应怀抱着共同之善的追求。


桑德尔将共同之善与共同体的传统或者盛极一时的道统区分开来:

共和主义的善观体现出某种自由理念以及最佳生活方式,即‘共享自治’。关于公共善以及这些善目的的商议,并不一定要体现于该共同体或传统之中。那么,共和主义的自由观就将与该传统处于一种对立的关系之中,它不会仅仅接受那些恰好流行的各种价值观。


共和主义对于多元价值的关切和维系,承认了关于善的理解可能存在的不同内容,力图在共同体主义与自由主义之间寻找一条较为折中 的第二条道路。


基于中国法治背景的反思


统观亚里士多德的政治学、伦理学,法律事实上被理解为所有良好政体稳定运转的前提条件。所谓“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”,并未指向某种实质的法律道德基础,因此也并不能作为衡量法治的充分条件。法治服务于人追求善的终极目的,而这种追求通过城邦之法与公民正义原则的相互呼应和相互实现来达成。在这一意义上,仅有良法和权威、有修养的公民是不够的。


(一)当代中国法治现实中制度与人的疏离


当下中国正循着社会主义法治的道路而行,但实践中所遭遇的最大困难在于制度与人的疏离。一方面,体制层面将推行法治的不力推卸在公民素质上;另一方面民众将法治的疲软归咎于体制的弊病。上下之间的推推搡搡,牵制法治发展的动力,放缓了法治进步的节奏。


对此,来自各方的解决方案无非是“两条腿走路”,也即一方面发展公民素质,涵养法治文化,培养法治“良民”;另一方面完善制度、改造体制,以厉行良法之治。这种“良法+‘良民’ ”的思路似乎是唯一的可能。但是,尽管近三十年来涵养法治水土,花了不少力气在明规晓理、普法知律的教育之中,但仍然贪腐案件频发,遍地不文明行为。


尽管法律制度的发展有目共睹,但关键的、要害的法治机制如宪法监督机制等始终无法有效实现,司法公信力远远不足,法治的声威仍无法提振。公民法治文化培养和现代法律制度发展并没有当然地叠加出一个法治的理想效果。原因固然有包括时间在内的多方面因素,但至少其中一个 非常重要的原因是,制度与人在道德基础和价值目标上的游离。


出现上述困境的原因一方面在于,公众的法治教育基本上还停留在“法治优于人治、德治”“宪法法律应该获得至上性”的层面。公众被教育应该信奉法治,因为法治是文明的表现。法治教育主要通过这种标签化、口号化的方式在进行推广。


但公众对于经由宪法法律追求的“法治理想国”是何种样貌缺乏共同认知,对“法治理想国”是否可能实现也缺乏信心。加之,中国社会文化因素中的家国传统导致了道德公共性严重不足。在公众心理层面,尊重法律是建立于能够满足私利基础上的:法治与我有利,我便要;与我不利,另当别论。‘‘为了自己的法治”与‘‘为了共同善业的法治”当然不同。


缺乏公共性道德基础,缺乏对法律的价值认同和目的追问,法治也不过是一种权宜而已。当宪法法律不能与我有利,我又为何要受那一纸羁绊?一旦遭遇利益的诱惑或者法不责众的借口时,这种功利的、工具主义的法治观念就会变得不堪一击。法治发展困境出现的原因另一方面在于,法律发展高度依赖专家和精英阶层,法治总体上呈现一种自上而下的灌输逻辑。


精英负责制定和选择先进的法律制度,而先进的法律就应该得到尊重和施行。立法论证的民主基础、实施过程的解释说明、出现冲突的解决过程往往高度专业,有时又粗疏简略,甚至遮遮掩掩。至于宪法和法律究竟应该体现何种利益与价值?这些利益与价值是否与个体公民的利益与价值存在直接的关联?对于上述诸问题缺乏追问的过程导致我们无法回答亚里士多德的问题:法律如何体现了共同体之善?共同体之善又如何实现了个体之善?


(二)对“合法性+公民意识理论”视角的反思


当代中国既有法治理论对于共同体之善与公民个体之善的联系,是通过合法性理论和公民意识两个范畴加以关联的,其理论逻辑的展开如下:法治不能仅是社会制度和组织模式,也包含与法治匹配的精神和文化意识,即法治精神(观念)。法治精神的核心是法治的实质价值观念和法律权威观念。而促使公民养成法治观念,从法治的实体价值理论上来看,法治状态下的法律必须具有合法性。


“所谓法律的合法性,就是指法律为大多数公民或统治阶级所同意或接受,因为这种法律符合大多数公民或统治阶级的价值标准和观念体系。” 基于现代的法律合法性之建构已然无法再依赖前资本主义式的神谕、天启模式,而“只能建立在体现人的自由理性的理念基础上,使合法性信仰与制度价值相吻合而具有内生性、自觉性和有序性。这种信仰的轴心就是公民意识。”


而公民意识的内在结构中,“合法性意识是公民意识的基础构成”,现代西方存在的公民的合法性意识在日益严重的价值和利益冲突中面临严重危机。但社会主义制度的优越性使法律能够反映人民的整体利益和基本价值取向,因此可以化解这一实质合法性危机。


而“法治观念模式既然为法律合法性奠定了基础,那么它就可以使法律规则和制度‘内化’入个人的个性(认知、动机、情感、态度)和组织的目标取向,从而‘驱动’ 个人和组织的法律行为一这就是法治观念模式所具有的‘内驱力’。”公民对于具有合法性之法,理应承认和践行“法律的至上性”原则。借助法治观念启蒙,唤起人们对自由、平等、秩序以及法律的向往,法律就能够在政治共同体与个人之间建立一种伦理的良性循环。


上述“合法性+公民意识”理论视角存在的问题是多方面的。


首先,在逻辑上的循环论证,即合法性是构建公民意识的前提基础,与此同时,公民意识建构又需要合法性前提。这种没有合法性就没有公民意识,没有公民意识就没有合法性的逻辑互证直接削弱了这一理论视角的建设性意义。


第二,这一论证基本上回避了合法性的来源与基础,而用意识形态优越感潦草中断了讨论。似乎在社会主义观念与制度下可以天然产生政治共同体及其法律的合法性,并可以自动生成公民意识中对于合法性的认同,西方现代性中的“合法性贬值”可以轻而易举地被社会主义意识形态解决。按照这种理解,社会主义意识形态下的合法性问题就无需追问了,而这种放弃也就放弃了论题本身。这一逻辑是对当代中国社会现实的一种高度简化处理。


随着改革开放和社会民主法治化进程的推进,中国社会在一定程度上也呈现出了利益、文化和价值上的多元状态:地域、民族、信仰、阶层等意义上的矛盾与纷争构成了当代中国复杂的社会格局。相较于改革开放前的中国,在这种日益复杂的社会情势之中,对于政治共同体及其法律合法性的认同也面临着严峻的挑战,“自动生成”的合法性已经失去了社会基础。


第三,从建构公民意识的角度而言,这一理论角度忽视了权利意识、合理性意识不仅来自法治理念的支持,也可以生发于对一己利益和价值观的强调。对权利的捍卫和对权力的约束也可以出于功利目标。公民“法律至上” 的观念,可能是某种从众心理的反映或者是某种逐利的需要。所谓公民追求法治的“内驱力” 可能并不是对于合法性的认同,而仅仅是成本效益分析的结果,甚至是“盲从”的体现。


第四, 这一论证逻辑在公民意识形成的心理机制上倚重的“启蒙”,主要依靠的仍然是大众传播的舆论效应和体系化教育的观念灌输。这种“启蒙” 关注的主要方面仍然是对“自动生成的合法性” 进行认同的教育,而没有将公民意识的养成与合法性形成的过程和机制联系起来。这种公民意识的养成仍然是某种“贴合”的思路,而不是“培育和生长”的思路。“合法性+公民意识理论” 的思路事实上回避了他们所提出的问题本身,没有直面当代中国复杂的社会结构形势。


(三)通过公民参与实现的启蒙


亚里士多德式古希腊城邦政治生活所展示的理念是,进入公共生活的自由人不仅是在展示自身,也同时接受他人的考量。公共性道德生长的营养来自人与人的社会交往过程。发展能够链接政制善德的个人之善的根本途径还是要回到人与人的交往本身。


政治共同体通过所谓‘外在的善’的分配,即正义,将每一个人通过德性达致幸福的生活道路关联起来。在每个人通往幸福的生活道路上,正义是这一道路必经的交叉路口。所谓正义作为与他人相关的品质强调的政治正义的德性对于处于同一政治共同体中他人生活造成的影响。


与此同时,他人的行为与目的选择也会影响到自身的生活和生命意义的达成。

相互性原则在思维方式中体现为一种阿伦特(Hannah Arendt)所称为的‘代议性’思维,‘代议性’意指思考者实际上要设想和许许多多其他可能相关的人在议会中进行讨论那样,去思考政治生活中的问题。在此过程中,虑及的不同立场和见解越多,思考者就越能体会如果他处在那个位置的真实想法,思考者的最终结论也就越有效。


现代公民德性的构建最肥沃的土壤就是市场行为中的实践理性和民主过程中的对话机 制,部分反映了共和主义的思路。对于政治共同体及其法律合法性的追问和论辩,商谈与沟通需要一套程序正义之下的机制。通过立法、行政、司法过程的广泛而深入的公民参与才能塑造当代中国的合法性认同,拥抱共同善的目标。


在社会自治和参与的过程中,人们不再从自由主义意志自由的角度来推崇权利,不再仅仅从功利的角度看待权利,而是将法律权利,如言论自由乃至财产权利,均理解为与公共生活共同目的有关的理性选择。


权利的正当性基础在于实现某种共同的善,而不是单纯实现个人的意愿。另外,市场的逻辑是一种多元竞争的逻辑,其内在的平等与互利伦理,有利于促进平等自由的协商对话。对于当下的中国而言,将更多的公共事务开放给市场,不仅不会造成利益角逐的无序,反而会成为弱化高大全的公共权力、开拓公共生活空间、发展公民自治能力的重要手段。市场与公共政治成为公共生活的主要形态,并能够相互补充和矫正,可堪当中国构造政治与法律合法性的主要场域。


从公民个体的角度而言,当代中国的法治启蒙尚未完成,但如果将“启蒙”等同于“教化” 与‘‘同化”,则将会以‘‘启蒙”的名义走向‘‘启蒙”的反面。康德意义上的启蒙,呼唤人们成熟而独立地运用自己的理性,倡导理性地公共运用,而福柯的启蒙观念贯彻了康德理性主义启蒙观念的批判精神,福柯所反对的是毫无批判的、对启蒙的全盘接受和全面应用。


启蒙的要旨是理性能够自由而独立的运用,即启蒙的核心在于批判性。启蒙从来都不是不假思索地接受和灌输教化。

启蒙既包含了我们一直追求的真理和解放的理想,也包含了我们应该永远具有的批判反思精神;启蒙既代表了一个历史时代,也代表了一种思想方式;作为一种思想方式,启蒙试图用理性取代权威,用批判反思取代教条主义,用自律取代他律。


具有批判精神的启蒙才能唤起公民自由、独立地运用公共理性的意识,而合法性就形成在 公民以公共身份所进行的独立思考、判断与论辩之中。法治观念的养成不应该仅仅成为“守法” 的教育,国家与社会应该为公民提供参与公共生活的机会和能力训练,使之熟悉平等发表意见、沟通对话、协商的程序,了解和运用包容、化解矛盾的机制,从而在公民与社会自治的过程中聚合公共认知。在这个意义上,公民参与才是启蒙的最好途径。

本文原题为《法治:重构公民之善与政制之善的联系——从亚里士多德政治伦理学出发的思考》,首发于《中国法律评论》2016年第1期批评栏目,敬请关注!
中国法律评论
态度 | 力度 | 温度
长按二维码,关注中法评
回复下列关键词,收看往期精彩文章:

人贩死刑 | 十二公民 | 中国法官 | 林来梵 | 陈瑞华 | 打车 | 控烟 | 言论自由 | 城管 | 援用宪法 | 法学青年 | 中国国歌 | 外国投资法 | 车浩 | 孟勤国 | 香港 | 法官尊荣 | 阅读苏力 | 教师节 | TPP | 民法典| 徐显明 刑九反思 | 王泽鉴 | 部门宪法 | 傅郁林 | 快播 | 中政委  |  主办侦查员  |  非法集资

文章有问题?点此查看未经处理的缓存