温先涛：我国外资管理制度的终结与新生︱中法评 · 重磅好文
10号令不仅是个没有逾矩的下位法，它更是集传统经济管理体制之大成的产物：一方面，有效地弥补了过去利用外资的制度缺陷；另一方面，其制定者犹如一间破旧老屋的裱糊匠，东补西贴，采用的仍是传统工艺，即普遍的行政审批制，努力体现审批经济之下各个衙门的职能。
时至今日，政府对私营企业方方面面的事务已不再那么操心，中国投资规模突飞猛进非昔日可比，绝非审批经济的结果，但旧的管理体制依然未变，10号令集中体现了 “铁路警察各管一段”的模式，只是还没有体现“所有”利用外资主管部门的“意见”。
按照10号令所指引的境内企业间接境外上市路径，鲜有成功案例。症结就在于，根据10号令，境内民营企业海外融资的政策环境是否宽松，完全掌握在规章制定部门审批机关手中。
10号令所规制的跨境换股仅限于境外上市公司的股票，而对以境内公司股权作为出资方式的问题却留下遗憾的空白，该空白挡不住业内的疑惑：不是法无禁止皆可为吗？这似乎留给了审批机关权力寻租的机会。
从事跨境投资业务的律师都知道，所谓10 号令指的是2006年8月8日商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2006年第10号）。
早在 2003年，对外贸易经济合作部（商务部前身）、 国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局就曾颁布过《外国投资者并购境内企业暂行规定》（2003年第3号），更早的外资并购规范还见诸1997年经国务院批准由对外贸易经济合作部和国家工商行政管理总局发布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》的补充规定等。
随着2007年《反垄断法》和2008年《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的相继颁布，2009年该六部门又颁布了一个6号令，使 10号令与后法相衔接并在其他文字表述上做了些 许文字修改。
但从制度创新角度而言，10号令显然具有里程碑意义，是故，业内仍然称谓10号令， 并对其中的构架设计和可操作性评价纷纭，有人称赞10号令体现了商务部空前高超的立法水准， 也有人批评10号令堵死了国内民营企业境外上市（小红筹）之路。说10号令立法水准“空前”乃未必，“绝后”则是极有可能的。
就在10号令颁布不久，2006年11月29日国务院办公厅向各部委、各直属机构发布了《关于进一步规范部门涉外规章和规范性文件制定工作的通知》（国办发〔2006〕92号），要求“国务院有关部门制定或者联合制定规章、规范性文件，有下列情形之一的，在正式发布前应当向国务院请示报告：
( 二）专门规范外国人和外国企业、组织及其活动的制度设定或者调整的；
（三）部门规章、规范性文件在制定过程中，有关方面意见分歧较大的……”
外事无小事，事事要请示。笔者的疑惑是，既然国务院各部门制定或者联合制定涉外规章和规范性文件需要“向国务院请示报告”，那么经国务院批准的涉外规章和规范性文件岂不成了行政法规？显然，这个通知堵死了国务院各部门自行制定涉外规章和规范性文件之路。
尽管《立法法》第80条明文规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章”，这并不意味着国务院不能干涉其直属机构的立法行为，国务院完全可以依据《立法法》第85—88条对其部门或地方政府的立法行为进行监督审查并有权撤销不适当的法律文件。
事实上，国务院并未对10号令定性，却以一纸通知剥夺了其直属机构制定涉外规章和规范性文件的权力。
10号令通篇未曾改变中国对外开放的大政方针，其宗旨还是促进和规范更多的境外资本持有人来华“同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作”（《宪法》第18条）。
如果说10号令“超前”，它的确最早提出了针对外资并购的国家安全审查制度，也早于《反垄断法》系统地建立起针对外资并购的“反垄断法审查”（10号令第五章）制度。如果说10号令“滞后”，也不冤枉。
中国利用外资的三部基本法律——1979年《中外合资经营企业法》、1986年《外资企业法》和1988年《中外合作经营企业法》都是规范外商在华投资新设企业即“绿地投资”的，而早在1994年国际机构对全球范围的跨国直接投资统计显示跨国并购额达到1270亿美元，首次超过“绿地投资”，预示着企业并购时代的来临。
时任中共中央总书记、国家主席胡锦涛在2005年中央经济工作会议上指出，企业并购已成为跨国直接投资的重要方式，我们要适应这种发展趋势，拓宽利用外资渠道，完善规范企业并购的相关政策和法律法规，更加有效地利用外商投资。10号令就是在这种背景下出台的，它是对以往以“绿地投资”为主的中国利用外资法律体系的一项重要完善。
相比新设一个企业，并购一个企业可能省去许多麻烦，不必为合资、合作关系进行复杂的合同谈判，不必进行白手起家式的筹备建设。并购本质上就是一笔大宗买卖，是一个你弃我捡，各取所需的过程，实施并购的投资者可以将注意力更多放在对并购对象（目标公司）的评估上，因为真正的成本未必是并购的价格。
经常出现的情况是，投资者自以为捡到大便宜，实则可能是块鸡肋，甚至背上个沉包袱，据说在实业界成功的并购案例不到1/3。外国投资者买下一个不景气的企业，首先需要面对东道国的企业文化，被并购的公司能否适应新东家的经营理念？原职工的既得利益能否继续保障？这不是简单地谁适应谁的问题。投资者为企业寻求生机、通过并购调整体质、为病体注入活力的同时，也必须考虑机体的排异问题。
10号令的意义不止于盘活企业存量资产为老企业注入生机，其更大的意义还在于首开跨境换股之先河。
自2005年《公司法》第27条明确股东“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”以来，以股权作为投资者们出资方式即被热议，外国投资者以股权作价出资或以股权作为支付手段并购中国境内公司后，意味着公司新设或被并购伊始，即持有境外股权或成为境内一些企业的控股公司，这会对中国以往僵化的跨境投资管理制度造成一定影响。
因为中国早期对外商投资成立投资性公司，设立了高门槛并有一套严格的管理制度，对境外投资也有一套独立的管理体制。受到冲击的是这套体制，换来的却是更加开放的跨境资本流动。
因为股权出资是资本市场发展成熟的体现，可以想见，跨境并购双方鲜有现金交易，而是以双方的股东相互换股或者双方增资扩股后互换持股，从而形成你中有我、我中有你的利益共同体，垄断嫌疑另当别论。
其次，双方不再有技术壁垒；
第三，人员流动大为便利。
其实10号令在此方面还显保守了，其所规制的跨境换股仅限于境外上市公司的股票，而对以境内公司股权作为出资方式的问题却留下遗憾的空白，该空白挡不住业内的疑惑：不是法无禁止皆可为吗？这似乎留给了审批机关权力寻租的机会。
过去的十多年，究竟应该“国进民退”还是“民进国退” ？一直争论不休，但有一现象不容否认，中国的民营企业在境内融资举步维艰。
10号令最值得称道之处就是明确了境内民营企业通过设立离岸空壳公司在境外以公募方式筹集资金的合法性。其基本运作：
第二步，由SPV作为投资者（并购方），以其增发的股份作为支付手段，对境内之民营企业实施股权并购；当然，还有其他种变体，如由SPV的实际控制人以其所持有的SPV股权作为并购支付对价，实施返程并购投资；
第三步，经过一层或多层的境外SPV及一系列复杂的关联资本交易后，实现境外上市，即《证券法》第238条所谓的“境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易”；
第四步，境外股民、战略投资者和金融机构看好境内企业，于是踊跃注资或提供过桥贷款，导致本国增量资本大举入境。以该种方式募集资金的结果，也使得被并购的原民营企业的资产控制权由境内向境外转移。
上述外行听来有点玄的四部曲必需三项条件：
二是境内外有精于资本运作的律师、会计师、审计师、评估师、证券承销商、投资银行密切合作；
三是东道国宽松的政策环境。相较于境外的宽松政策，国人上下则有“拿到真金白银才踏实”的思维定式。
2005年的《公司法》要求公司注册资本由股东自公司成立之日起2年内缴足，10号令要求境外投资人1年内付清全部并购对价，可见彼时政府对私人意思自治介入至深。通过SPV并购境内企业，显属空股换实股，但持股期只有1年，如果其间SPV不能在境外成功上市（又称首次公开募股Initial PublicOfferings, IPO)，则并购失败，工商登记恢复至并购之前状态。
有律师抱怨在10号令规定SPV的1年持股期内难以完成上市筹备，也有律师认为1年够长了，从中不难看出相关律师水准与从业经验至关重要。然而事实是，按照10号令所指引的境内企业间接境外上市路径，鲜有成功案例。症结就在于，根据10号令，境内民营企业海外融资的政策环境是否宽松，完全掌握在规章制定部门审批机关手中。
中国政府对外资的管理模式正在从“事无巨细”向“非禁即许”过渡。改革开放先是专为外商来华投资企业量身定做了一套企业法。
在早先计划经济模式下，企业设立、经营、重组、清算、终止都是须经政府批准的，中外投资者订立合资、合作合同，政府要审查看合同所述权利义务是否公平，还要审查可行性研究报告，凡审查人员认为不赚钱的项目或者不公平的合同就是非法和无效的，投资者必须设法说服这些衙门中大大小小的公务员，才能获得审批机关的许可。
时至今日，政府对私营企业方方面面的事务已不再那么操心，中国投资规模突飞猛进非昔日可比，绝非审批经济的结果，但旧的管理体制依然未变，10号令集中体现了 “铁路警察各管一段”的模式，只是还没有体现“所有”利用外资主管部门的“意见”。
“批准”是10号令中出现频率很高的词汇，而批准与否的标准却往往具有极大的不确定性。
例如，10号令第40条规定：“特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准。”该条的上位法依据是《证券法》第238条：“境 内企业直接或者间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易，必须经国务院证券监督管理机构依照国务院的规定批准。”
此处审批机关是明确的，但依照国务院的哪项规定决定批准或不批准？笔者只能找到1997年《国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》（国发〔1997〕21号），“加强管理”显然是政府限制的含蓄表达，该通知又指向1993年的一个通知， “重申《国务院关于暂停收购境外企业和进一步加强境外投资管理的通知》（国发〔1993〕69号）规定的精神，禁止境内机构和企业通过购买境外上市公司控股股权的方式，进行买壳上市。”跨境换股无所谓谁买谁，单凭这一条，证监会就可以否决任一通过特殊目的公司的境外上市交易。
10号令第41条所列的几项“权益在境外上市的境内公司”必要条件已是形同虚设，如何为“产权明晰、有完整的业务体系和良好的持续经营能力、有健全的公司治理结构和内部管理制度” ？很大程度上由项目审批人员自由裁量。这才是10号令滞后的症结所在，也是颁布7年来鲜见成功 范例的主要原因。如果一项制度9年未曾实施，至少不能算作一项成功的制度设计。
前些年有媒体报道国内许多民营企业家慑于10号令设置重重审批，变更国籍，不少中介机构亦在鼓噪，将失去企业家的责任归咎于10号令。
窃以为，此“因”彼“果”缺乏逻辑。
首先要明确的是，这些民营企业家究竟是要去境外融资还是转移资产？如果为去境外融资而改变国籍，10 号令绝对没有逼他们这样做。而事实是，10号令第55条规定：“境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质。”这样规定的意图是，不能因为某个中国人拿了外国护照，他就有权为他以前所投资的企业向中国政府索取外商投资企业批准证书，但无论如何，他在该企业的权益是必须得到保障的。
其次需要看到，按照实行了36年的外资管理制度，监管部门对于资本项下真金白银的外来资金盯得很紧，不给外商“空手套白狼”的机会。早在1997年，国务院就曾批准发布了一个《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》的补充规定，要求“通过收购国内企业资产或股权设立外商投资企业的外国投跨资者……在1年内付清全部购买金”。
这项具有行政法规效力的规定乃为10号令的雏形。所有立法宗旨都是敦促外商投资快点到位，而且越多越好。这种“重数量，轻效益；重管制，轻自治” 的理念体现在外资立法上，越来越受到质疑。
而10号令在此采取了务实做法，允许境外空壳公司以控股换实股并持股筹备1年时间，上市成功后再将募集资金调回中国境内，这样做，也能很大程度为境内的实际控制人（民营企业家）减轻高利贷性质的过桥贷款负担。可见，始作俑者乃是10年前的“补充规定”，10号令实际是对上位法的完善。
所以，即使中国的民营企业家都成了圣基茨和尼维斯联邦公民，并不能改变现行外资制度，也不意味着能为祖国招引来更多上市融资的金凤凰。10号令显然成了“民营企业家被逼移民”的替罪羊。究竟是何因素促使中国民营企业家“扎堆”移民？还需做些广泛深入的调查研究。
有些主管经济的官员天真地认为：投资者的投资变成固定资产了，拿不走。真是跑了和尚跑不了庙。殊不知，没了和尚仅靠庙是不能引来“文化搭台经济唱戏”的香火。毛主席教导我们“人的因素第一”之真义即在此。政府能否靠“固定资产拿不走”来限制移民潮？值得商榷。
随着2013年第十二届全国人民代表大会常 务委员会对《公司法》以进一步放宽管制、“降低门槛”为基调的修订，作为行政法规实施多年的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》及其补充规定，终于在2014年2月19日被国务院废止。
这意味着中外投资者出资期限和条件由公法强行规制变为由投资者意思自治，实现了从公司注册资本实缴登记制走向认缴登记制的本质飞跃，政府今后不再关注合资合同各方出资条款是如何写的，审批经济时代即将过去。这为深入持久反腐倡廉，无疑创造了利好条件，此举也意味着向内外资企业同等待遇迈出重要一步。
至于10号令，笔者认为，它不仅是个没有逾矩的下位法，它更是集传统经济管理体制之大成的产物：一方面，有效地弥补了过去利用外资的制度缺陷；另一方面，其制定者犹如一间破旧老屋的裱糊匠，东补西贴，采用的仍是传统工艺，即普遍的行政审批制，努力体现审批经济之下各个衙门的职能。
从表面上看，10号令所依法设置的重重审批堵死了国内民营企业境外上市融资之路，实质是在限制境内资产控制权外移，体现了政府对私人财产跨境流动的干预。无论从市场经济法理角度看，还是从施行效果评估，都不应该简单地做出一部规章是存是废的结论。
政府更应该关注境内资产向境外转移究竟是以融资为目的还是有更深层次的原因，从而决定是否继续干预或多大程度的干预。眼下应该通盘考虑废止针对外资的普遍审批制，论证在完全市场经济条件下，何为对企业来说“最好的管理就是没有管理”。
2015年1月19日，商务部公布《外国投资法（草案征求意见稿）》，向社会公开征求意见。 显然，此举意味着旧的管理外资制度行将就木。该草案呈现给人们的并非议论多年的“三法合 一” ，甚至不再是“企业法”，而是一部外商在华投资规则，其所规制的范畴远远超出设立和并 购企业；其所谓的“投资”已趋同于国际投资法所涵盖的内容，既包括贷款，也包括特许经营项目和境内外企业之间的非股权式的协议控制。
此次里程碑式的修法1978年以全国人民代表大会为主导制定《中外合资经营企业法》的境况完全不同，彼时尚有东欧社会主义国家的利用外资文本可参照，由几位改革大佬和学者就定稿了，而此时则有诸多利益群体的博弈，由拥有数十年审批外资经验的对外经济贸易主管部门为顺应国际潮流主动操刀对自身职能进行革新。
所谓国际潮流当是最早采用于1994年《北美自由贸易协定》（NAFTA)中被越来越多国家认同的负面清单管理模式。笔者认为，它源于一项古老的法律原则：“法无明文禁止皆可为”。按照《外国投资法（草案征求意见稿）》，外国投资者在中国境内投资享有国民待遇，但根据特别管理措施目录另有规定的除外，“未在限制实施目录中列明的，无需申请准入许可。”这意味着对外资逐项审批制的终结。
体现立法宗旨的第1条，使人感到中国利用外资从思想到制度的成熟。早年制定的中外合资、合作和外商独资企业法的目的都是“为了扩大国际经济合作和技术交流”。10号令则是“为了促进和规范外国投资者来华投资，引进国外的先进技术和管理经验，提高利用外资的水平，实现资源的合理配置，保证就业，维护公平竞争和国家经济安全”，可谓面面俱到。
目前的《外国投资法（草案征求意见稿）》则明确提出：“促进和规范外国投资，保护外国投资者合法权益，维护国家安全和社会公共利益”。在这发展过程中，10号令是起了承上启下作用的。但旧的管理模式只在筑门槛，而一些地方政府出于对招商政绩的追求，往往使得事前审批的管理效果被大打折扣，亦滋生权力寻租。
未来的外国投资法注定要借鉴欧美管理模式，对外资实行低门槛甚至无门槛，政府以负面清单形式公布限制条件，投资者自查，拿捏不准的或应主动申报。投资者再也不必担心因没有“先进技术和管理经验”、没有“合理配置资源”、没有“保障就业”或者合同章程未体现“公平合理”而致项目遭否决。当“国家安全和社会公共利益”被作为外资准入的主要甚至唯一的尺度时，中国的投资体制真正向国际先进水平接轨了。
《外国投资法（草案征求意见稿）》的制定者努力就国家安全和社会公共利益框定具体明确、细致入微的考核指标，这亦是1988年美国《埃克森一佛罗里奥法案》以来的一个世界性课题。
中国改革数十年在此方面似乎经验不多。2008年总部设于美国的凯雷投资集团并购徐州工程机械集团有限公司失败，悉因国家安全，还是国有企业贱卖，抑或涉嫌垄断？业内似乎再无人提起。
而中国企业被美国政府以影响国家安全为由叫停的项目却接二连三，著名的有：2005年中海油收购美国优尼科石油公司、2007年华为并购3Com公司、2011年华为收购美国服务器技术公司3Leaf Systems资产、2012年浙江万向集团并购美国新能源汽车电池企业A123 Systems公司、2012年三一集团在美国俄勒冈州风电投资项目。
此外，笔者更为关注外资准入后的监管制度。 那些已习惯了事前审批的行政许可部门做好事后长期监督企业行为的准备了吗？在追求GDP增长的政绩观氛围中，无论有无涉及国家安全、生态环境、不当竞争的举报，地方各级人民政府能否积极履行职责？也许笔者杞人忧天，但愿新法不会成为空中楼阁。
以下精彩文章发表于《中国法律评论》2015年第1期立法栏目，点击图片，即可阅读，敬请关注！
人贩死刑 | 十二公民 | 中国法官 | 林来梵 | 陈瑞华 | 打车 | 控烟 | 言论自由 | 城管 | 援用宪法 | 法学青年 | 中国国歌 | 外国投资法 | 车浩 | 孟勤国 | 香港 | 法官尊荣 | 阅读苏力 | 教师节 | TPP | 民法典| 徐显明 | 刑九反思 | 王泽鉴 | 部门宪法 | 傅郁林 | 快播 | 中政委 | 主办侦查员 | 非法集资