鉴定意见能否对合同中的权利义务作出认定？ | 中法评 · 独家判解
2015年年底访问美国法律学会（American Law Institute )，得知其汇集国内外4000名法律精英为其成员，每年开会无数，尽是对裁判规则、法律原则、示范规则的讨论，全无我国法律界习以为常的、以务虚为主的研讨会。这更坚定了中国应用法学研究所研究司法过程、提炼裁判规则的追求。此一想法，与《中国法律评论》 编辑团队一拍即合，于是便有了本期判解栏目。
在我国法院每年办理的1400多万起审判和执行案件中，大部分属于无需进行法律解释或者可以省略法律解释过程的案件，但仍有很多案件的裁判是对法律规则的发现、丰富、细化，罗织着法治之网，也成为未来裁判的参考。
本栏目所选案例便属此类，主要是地方司法实践中新近出现一些新型疑难案例，即如何定性规劝他人投、案自首行为、怎样认定鉴定意见有关合同中的权利义务部分、工伤确诊前能否享受 、相应医疗待遇，以及在他人商标后附加描述性标志如何认定，具有一定的典型性。在编写人撰写的案例分析基础上，我们还特别邀请相关专家进行点评，以期其中的规则与理论得以升华。
编写人：
陶剑 白琼花 夏琨 · 四川省眉山市东坡区人民法院法官
点评人：
杨小利 · 国家法官学院副教授，中国应用法学研究所博士后研究人员
医疗损害 · 法医学鉴定
后合同义务 · 诚实信用
医疗损害案件中，鉴定意见中关于医疗专门性问题的部分，经当事人质证后可予以采信；但若鉴定意见涉及双方当事人合同中的权利义务问题的部分，应由法院评判是否予以采信。
《侵权责任法》第6条、第16条、第22条、第26条、第54条、第57条
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条、第18条、第19条、第20条、第21条、第22条、第23条、第25条、第28条
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规 定》第2条
《民事诉讼法》第76条
一审：眉山市东坡区人民法院（2013)眉东民初字第495号
原告刘云燕于2012年8月13日22时10 分因分娩人住眉山市人民医院。
8月14日零时 32分在会阴阻滞麻醉下侧切助产一活男婴。8月14日17时10分刘云燕体温经测量达40°C，医嘱物理降温，瞩病员多饮水。17时20分遵医嘱予安痛定2ml肌肉注射，抽血培养，必要时口服功臣再欣。经处理后体温下降。8月14日血常规提示 WBC10.50 x 109/L，NEU-R93.00%。
8月15日16时36分刘云燕体温经测量为 39.5C，医院予物理降温。
8月18日上午9时，主治医师查房记录：术后第5天，产妇一般情况可，阴道恢复可，查体无特殊，今可好转出院。1.休息3个月；2.禁同房、盆浴2月；3.术后42天门诊随诊；4.不适随诊。8月18日上午9时，眉山市人民医院向刘云燕出具住院病人提前出院自动出院病情告知书。刘云燕丈夫田怡在该告知书上签字后刘云燕出院。
2012年8月19日血培养回示：金黄色葡萄球菌和格氏链球菌。该血培养结果未及时告知刘云燕及家属。
刘云燕出院后因病情加重于8月30日、9月2日先后至眉山三医院、眉山市人民医院检查。
9月5日人住四川大学华西医院治疗，9月26日行“主动脉置换术赘生物清除术+主动脉根部脓肿清除术+左室流出道重建术”，术后继续给予抗感染、强心、利尿等治疗。
10月19日出院。出院诊断；感染性心内膜炎（主动脉瓣赘生物形成、穿孔伴重度反流，主动脉根部脓肿破溃），肺动脉高压（重度），双肺感染，心包积液、双侧胸腔积液，低蛋白血症，中度贫血。
截至庭审辩论终结前，刘云燕为治疗感染共住院102天，花去医疗费2729.1元，并产生相应交通费、住宿费、复印费等。
因与被告眉山市人民医院协商未果，故向眉山市东坡区法院起诉，请求判令被告给付医疗费等共计1931470.7元。
经原告申请，法院委托四川华西法医学鉴定中心对眉山市人民医院在刘云燕的诊疗行为中是否存在过错；若有过错，与刘云燕的损害后果有无因果关系及其参与度进行法医学鉴定。
鉴定意见认为患者对于现有的损害后果应承担主要责任，眉山市人民医院应对刘云燕的损害后果承担次要责任，参与度30%—40%。对于该鉴定结论是否应当予以采信，原、被告持不同意见。庭审中，刘云燕及眉山市人民医院共同委托眉山公信司法鉴定中心对刘云燕损害后果进行鉴定，鉴定结论：
2.刘云燕需定期检查INR，心脏彩超和服用抗凝药物、利尿药物和抗感染药物的医疗费用合计评定为65万元；
3.刘云燕的护理依赖程度为部分护理依赖。双方对该鉴定结论均无异议。
眉山市东坡区人民法院于2013年11月5 日作出（2013 )眉东民初字第495号民事判决：
二、驳回原告刘云燕的其他诉讼请求。
一审宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已经发生效力。
法院生效裁判认为：本案争议焦点一是医院是否伪造、篡改病历；二是华西法医学鉴定中心的鉴定意见是否作为本案认定事实的依据。
刘云燕主张医院伪造、篡改病历，并以病历上存在的问题及医院费用清单与社保审核结算单不相一致来佐证该主张。但以上问题与刘云燕的损害后果并无直接的因果关系，只能证明医院管理存在问题，不能形成足以直接证明医院伪造、篡改病历的完整证据。
医疗鉴定机构的职能是针对医疗专门性问题作出鉴定，而医疗损害案件中法院的职能是综合审理查明的事实，对双方当事人的责任构成及承担责任的方式作出评判。
故在鉴定意见中相关于医疗专门性的问题的结论，应予以采信；但鉴定意见中涉及双方当事人合同中的权利义务问题，应由法院评判是否予以采信。法院对鉴定意见中关于“院方对患者出院后的在住院期间的检查结果没有告知义务”的部分进行评判后，未予采信。
因此，法院根据《侵权责任法》第54条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”以及第26条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，认定：
本案裁判要点确认，鉴定意见中关于医疗专门性问题的部分，经当事人质证后可予以采信；但鉴定意见涉及双方当事人合同中的权利义务问题的部分，应由法院评判是否予以采信。理解和参照使用该参考性案例的裁判要点，需要注意把握以下问题：
一）司法鉴定的含义及范围
作为法定证据的一种，2012年新《民事诉讼法》第63条将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。名称的变化意味着对鉴定意见的认知的变化，意味着鉴定意见必须经过法庭质证后才可以作为定案根据的证据，而不是必须采信的“结论”。
但是对于何为鉴定，《民事诉讼法》并未明确界定，该法第76条在当事人申请鉴定中规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”
早在2005年，全国人大常委会在《关于司法鉴定管理问题的决定》中将司法鉴定的含义概括为“在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”。
在司法部2000年《司法鉴定执业分类规定（试行）》对各种司法鉴定含义的界定中，法医临床鉴定（以此为例）被定义为“运用法医临床学的理论和技术，对涉及与法律有关的医学问题进行鉴定和评定”。
由此可见，无论是上述哪一种描述方法，都体现出鉴定的本质是为了查明专门性的事实问题。由于法官在专门性问题上知识的不足，而有必要在专业人士的协助下，对涉及相关专门知识的事实问题予以查明。鉴定意见则是鉴定人对专门性问题进行分析、鉴别后作出的书面意见。
二）鉴定人与法官的职责划分
鉴定人只能针对诉讼所涉及的专门性问题发表意见，即使其中涉及法律问题，也不属于鉴定人的工作范围，而是属于法官的职责。在医疗纠纷中，鉴定的关键是认定医院的诊疗行为与患者的损害后果之间的因果关系，在由鉴定人因果关系认定的基础上，法院对医院的法律责任进行认定。这即是所称的“归因”与“归责”。
作为法定证据种类的鉴定意见，应符合客观性的标准，即鉴定人是对因果关系的客观判断，而非主观评价。在鉴定人对行为与结果之间的因果关系进行评价后，法官则要从法律上对这样的行为进行评价，即行为人要承担什么样的法律责任。
而法官的评价是一个综合的过程，“全面、客观地审核证据，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断”。对专门性问题而言，法官对专业性问题的评价主要以鉴定意见为主，但是也仍需运用逻辑推理和日常生活经验，决定对鉴定意见是否采信以及在何种程度上采信。
具体到本案而言，法院委托鉴定中心就医院的诊疗行为与患者损害之间的因果关系进行鉴定。华西法医学鉴定中心认为，患者自动出院后，双方的医疗服务合同关系即终止，对于住院期间未回检查结果的追踪及告知，原则上院方没有相关的法定义务和责任。
而患者自动出院后没有及时主动追踪血培养结果，放弃进一步明确病因的机会，出院后对于自身出现的症状未予重视，未能及时诊治，对于现有的损害后果应承担主要责任。眉山市人民医院应对刘云燕的损害后果承担次要责任，参与度30%—40%。
在鉴定意见中，鉴定中心对眉山市人民法院和患者之间的责任划分是建立其对“双方的医疗合同终止后，住院期间未回检查结果的追踪及告知，原则上院方没有相关的法定义务和责任”的基础上，而对于双方当事人合同上的权利义务问题，属于法院依职权判断的范围，鉴定人对该法律问题进行了评判，并以此为基础，确定了双方当事人的责任比例。
对此，法院并未予以采信，法院认为，“医疗鉴定机构的职能是针对医疗专门性问题作出鉴定，而医疗损害案件中法院的职能是综合审理查明的事实，对双方当事人的责任构成及承担责任的方式作出评判。故在鉴定结论中相关于医疗专门性的问题的结论，应予以采信；但鉴定结论中涉及双方当事人合同中的权利义务问题，应由法院评判是否予以采信。”
法院经过分析认为，医院的行为违反了诚实信用原则中当事人应当负担的后合同义务，并认为由于医疗机构处分的是身关患者重大利益的事项，因此对其后合同义务更应该严格要求，甚至适当加重。在此基础上，对鉴定意见该部分的认定未予采信。
本案的裁判规则涉及鉴定意见能否对当事人合同中的权利义务问题予以认定，这也是司法实践中具有一定普遍性的问题。
首先，鉴定意见在法官对案件事实的认定中起着非常重要的作用。作为有着大陆法系背景的我国，为了解决民事诉讼中出现的专门性问题，设置了鉴定制度，并将鉴定意见作为法定证据的一种予以规定。由于传统上将鉴定人归为“法官的助手”，所以鉴定人在诉讼中享有比其他诉讼参与人更高的诉讼地位。
鉴定人对专门性问题的意见一直作为“鉴定结论”出现在法庭上，并且由于法官和当事人对相关知识的缺乏，对鉴定意见也基本不能进行实质性的审查和有效质证，鉴定意见的采信率比较高。
但是，随着鉴定机构的市场化的推进，加上缺乏对鉴定人鉴定过程的有效监督，鉴定意见中出现的违背科学规律或者专业知识而作出的鉴定意见也不断出现，有些法院甚至认为，鉴定机构使案件的专业性问题“越鉴定越乱”。在此情形下，加强法官对鉴定意见的审查，加强当事人对鉴定意见的质证就显得尤为重要。
第二，鉴定人与法官在诉讼过程中是有着不同的分工的。不论大陆法系国家的鉴定制度还是英美法系国家的专家证人制度，都将相关专家的工作范围界定为对案件事实问题的认定，而不能涉及法律问题。《法国民事诉讼法典》明确规定“技术人员只能查明案件的事实问题，技术人员在任何时候均不得作出法律性质的评判”。
因此，法官在对鉴定意见进行审查时，对于鉴定意见是否属于对案件事实问题的意见，首先应予以审查。对于法律问题的意见，如本案中关于当事人合同上的权利义务问题发表的意见，不予采信。
第三，由于鉴定意见一直以来的“强势”地位，法官在对鉴定意见不予采信时往往“心里没底”。
总体而言，鉴定意见作为证据，是需要经过法官的审查与判断的。首要判断的是鉴定意见的证据能力问题，也即鉴定意见是否符合客观性、合法性和关联性的特征。针对鉴定意见而言，其合法性显得尤其重要。鉴定机构是否合法、鉴定程序是否合法、检材的提取是否合法、鉴定事项是否属于鉴定机构可以鉴定的范围等。
不符合证据“三性”的鉴定意见不具备证据资格，不能进人后续的诉讼程序中。而对于具有证据资格的鉴定意见，其证明力的大小仍要由法官结合其与待证事实的关联性等问题进行综合评判。在对鉴定意见进行评判时，法官对专业问题知识的缺乏是最大的障碍。
对此问题，实践中，不同法院的做法也不甚相同。比如，有些法院在合议庭中增加专业人士作为陪审员，提高合议庭对专业性问题的认知能力。北京、上海、广州三个知识产权法院则一直通过尝试在法院内部设立“技术调查官”来弥补自身的缺陷。2012年《民事诉讼法》中规定的专家辅助人制度，而该制度意在弥补当事人专业知识上的缺陷，提高当事人对鉴定意见的质证能力。在上述制度的辅助之下，相信对法官解决上述问题会有一定帮助。
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