王文宇：合同解释三部曲——比较法的观点 | 中法评 · 深度好文
合同是人际互动与市场运作的基础，以合同法作为确保履行的凭借， 两者关系密切。合同法尊重合同自由，但许多合同内容模糊或不 完整，须进行合同解释。此外，为供缔约人参考，合同法又制定 多种有名合同类型与任意规定，此举固可减省缔约成本，但应审 慎解释适用方符合当事人自治。
针对合同与合同法解释，本文采比较法与案例研究方法，主张宜依循三个步骤：
2.厘清合同解释与任意规定的分际；
3.慎选填补 合同漏洞的方式。
再者，关于民事合同与商事合同，不宜等同视 之；关于请求权基础、类推适用、诚信原则等内涵，允宜与时倶进。 唯有重视合同解释与这三个步骤，海峡两岸方能发展出完备的合 同法理论与实践。
(一）合同不完整性与合同法任意规定
(二）法律解释与合同解释
(三）合同法解释与合同解释
(一）强行规定的界线——通说
(二）案例研究—— 一则工程合同判决
(三）比较法观点
四、合同（法）解释第二部曲——厘清合同解释与任意规定
(一)合同解释与任意规定——通说
(二）案例研究——一则经销合同判决
(三）合同解释——比较法观点
五、合同（法）解释第三部曲——慎选漏洞填补的方式
(一)合同漏洞的填补——通说
(二）案例研究一则保证合同判决
(三）比较法观点
六、差别待遇？商事与非典型合同的解释
(一）民事与商事合同的双元发展
(二）解释民商事合同的差异
七、相关概念的厘清
(一)请求权基础
(二）诚信原则
(三）合同定性与类推适用
八、两岸合同解释法制的比较
(一)台湾地区法制的摘要
(二）大陆法制的简评
九、结语
区辨强行规定或任意规定
法律依照当事人是否得以合意排除其适用， 分为任意规定与强行规定。顾名思义，强行规定当事人不得以其意思排除适用；至于任意规定，其功能传统上主要认为乃在于补充当事人之意思，于当事人未明示排除时仍具强行性而应适用之。
一般又将任意规定分为补充规定及解释规定，前者乃于当事人无特别意思表示时，补充其意思之法律规定，后者乃为于当事人意思不明时，用以解释其意思表示之法规。合同法中为实践私法自治原则，应系以任意规定为主。
而如前所述，除了补充当事人意思之外，任意规定就法经济学之角度而言，亦有提升交易效率、合同完整度的目的，其乃系立法者针对若干交易上经常发生之典型合同类型，就其认为有待规范事项，将自己置身于合同当事人的立场，斟酌合同目的与当事人利益状态、基于公平利益之衡量，就其认为凡一般理性当事人应会为如此约定之事项，订为条文，于合同有漏洞时适用该条文，以节省当事人预测未来、规划权利义务关系之成本。
至于强行规定同为立法者预先衡量合同当事人利益状态，所订下符合社会公平正义的规则。它不问当事人意思如何，一律适用成为合同内容。讨论上一般将强行规定区分为强制规定与禁止规定，禁止规定中又再区分为取缔规定与效力规定。
当事人约定的内容，若抵触禁止规定中的效力规定，至少抵触部分合同内容不发生法律规范拘束力；若仅违反取缔规定，则仅系主管机关得对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为之私法上效力。强制规定则指禁止规定以外的强行规定，不问当事人意思如何，强行规范当事人间的合同关系。
是故，强行规定在合同内容形成所扮演的角色，主要显现在当事人根本未有约定时。如合同当事人虽未约定强行规定之内容，本于其法律效力之展开，虽无关合同当事人意思仍成为合同的内容。
强行规定由于限制了个人的意思自主并破坏私法自治的原则，应为合同法中的例外，立法应受到严格限缩，并须有较强的论述和立法理由支持。这也因为双方当事人通常较之于立法者拥有更多的信息得以评估如何的法律关系和安排对自身较有利；同时，任何偏离当事人合意或目的的规定都会造成当事人的成本，如当事人可能需要花费更多成本去寻找其他方式达成原先的目的，而法律的不确定性亦会造成当事人额外的成本。
另外，于介入私法自治领域时，一般较倾向于使用提供诱因的方式而非直接为当事人作权利义务关系的分配，此也使强行规定需要更强烈的论理和立法理由支持。
除了上述以效力作区分外，强行规定依据其规范目的之不同，亦可能有三种型态。
二则为关于相关信赖之保护，藉此促进交易安全和商业效率，如对于可能受双方协议影响之第三人，其信赖在某些例子下即有保护之必要，物权法定主义即寓有此意涵。
最后，亦是私法近期最显著之发展趋势，即为对交易中较弱势一方之保障，如租赁合同中之承租人、劳动法领域中之受雇人以及消费者保护法中 之消费者。而某些以消除歧视为目标之强行规定亦属于此领域，如性别、身心障碍者等。此类型之强行规定乃系由于立法者预期合同中较弱势的一方无法有效地与较强势的一方议约，进而可 能导致合同的无效率或者弱势方无法维护自己的利益。
强行规定与任意规定之效力与目的理论上虽较容易二分，但实务中个别条文究属任意规定或强行规定，其界限甚难辨明。学者有认“应依其规范目的认定之”，惟所谓规范目的，有时仍然未尽明确，尤其任意规定与强行规定皆由立法者以预设方式制定于法条中； 但这些预设规定究是作为补充的合同解释之任意规定，抑或必须被纳入合同内容之强行规定，一般并无被立法者清楚地指出，而仰赖学理与实务对其性质的评价。
以台湾地区“合同法”为例，在“民法”债篇各论第二十四节“保证” 一节中，第739条之 1订有：“本节所规定保证人之权利，除法律另有规定外，不得预先抛弃。”
但再观第746条第1款之规定，保证人得抛弃第745条所赋予之先诉抗辩权，此赋予合同当事人得排除适用法律预设权利义务关系的条文，即明显表彰先诉抗辩权的存在是一种任意规定。
但也有较为暧昧的情况，比方第741条规定：“保证人之负担，较主债务人为重者，应缩减至主债务之限度。”此系所谓保证合同的“从属性”规定，但这样应缩减至主债务之规范，究竟为当事人须径行采为合同内容之强行规定，还是当事人可合意排除的任意规定，在未经过严谨的法理探讨前实难以区分。
同样问题也出现在“民法”债篇各论第五节 “预租赁” 一节中，其第434条明文规定：“租赁物因承租人之重大过失，致失火而毁损、灭失者，承租人对于出租人负损害赔偿责任。”
承租人仅于有故意或重大过失时始负损害赔偿责任，此系减轻承租人责任之例外规定，在此法条仅规范承租人负重大过失责任的情况；若当事人约定“加重”承租人注意义务，如约定承租人只要有抽象轻过失导致失火即应负损害赔偿责任，则如此是否有被解释为违反强行规定之疑虑，即颇值思考。
学说多认为此条规定并非强行规定，若当事人间有为加重承租人注意义务为善良管理人注意义务之特约，此特约和公序良俗无涉，应属有效24，实务亦采取同种见解。
惟有学者认为将承租人关于租赁物失火责任回复为抽象轻过失，是否符合租赁之社会政策要求即值得重新思考，尤其是在出租人就失火损失尚能利用保险加以分散时。此外，学说与实务并未讨论若约定加重承租人之注意义务至无过失责任时该约定是否有效、是否有违反该条“立法”目的而认为无效之可能？若认为该特约应为无效，则“民法”第434条究为强行规定或任意规定？似乎无法断然 下定论。
尚有疑问者，于民法总则及债编总则中，关于终止之规定仅第263条：“第二百五十八条及第二百六十条之规定，于当事人依法律之规定终止合同者准用之”，并无如撤销般订有一般性规定。
所谓终止，与撤销相对，乃是向后发生合同解消之效力，一般认为有法定终止与意定终止两种，前者系根据法律规定而使合同一方有终止权自不待言；后者则由当事人协议，可能合意终止亦可能于合同中订明于一定情况下当事人一方享有约定终止权。传统上台湾地区学者一般认为终止主要适用于继续性合同，撤销则主要用于一次 性合同。
惟此生疑义之处在于，关于终止之规定是否为强行规定？于法定终止之情形，其立法目的可能系为保护合同中弱势之一方，亦可能系立法者预期于某情况下该合同已无继续之必要，以租赁合同为例，“民法”租赁一节订有许多关于终止权之规定，且不定期租赁合同，双方当事人依“民法”第450条第2项：“未定期限者，各当事人得随时终止合同。但有利于承租人之习惯者，从其习惯”得随时终止合同。
然此终止权规定，究系强行规定或任意规定？观“民法”第424条规定：“租赁物为房屋或其他供居住之处所者，如有瑕疵，危及承租人或其同居人安全或健康时，承租人虽于订约时已知其瑕疵，或已抛弃其终止合同之权利，仍得终止合同”，于租赁一节，似乎可认为仅于第424条规定之情形禁止当事人以合意排除承租人之终止权而为强行规定，其余情形，双方则可合意排除他方之终止权。
于雇佣合同之中，则似乎未有如此明确禁止当事人排除终止权之规定。然于“民法”第489条，规定：“当事人之一方，遇有重大事由，其雇佣合同，纵定有期限，仍得于期限届满前终止之。” 其于民法第488条第2项规定：“雇佣未定期限，亦不能依劳务之性质或目的定其期限者，各当事人得随时终止合同。但有利于受雇人之习惯者，从其习惯。”以外又明订概括之终止权，似乎有特别宣示其重要性之意味，然此是否即可将视其为强行规定？似仍暧昧难明。
基此，在在凸显任意规定与强行规定之区分并非易事，判断立法者预设规定的性质亦不容易。强行规定与任意规定界限之划分，表彰了法律解释与合同解释往往最后会回归价值判断的取舍，于此，即系对当事人自治与社会公平正义精神的取舍。
然而，以强行规定介入合同，不予调整之余地，对当事人产生之影响极大、副作用亦大。于判断其界限时，仍应把握强行规定作为合同法例外之原则，于将法规解为强行规定时，宜多加审慎。
此外，强行规定界限之意义，展现于另一层面，即若强行规定代表立法者预设之当事人权利义务关系， 则法院得否介入，又得以介入至何种程度？以上述终止权为例，除关于终止权之条文本身是否得由当事人合意排除之疑义外，若当事人并未事先约定、其情事又不该当法定终止，且双方无法达成终止之合意时，法院得否赋予当事人一方终止权而令其得终止合同？若强行规定代表的是立法者于该情形下之所预设之权利义务关系分配，则法院是否有权力干涉此分配即滋疑义。
惟于现代合同较为复杂、多元，商事合同中回复原状往往尤其困难之情形，此种倾向撤销之合同解消方式，似乎并不尽如人意。而于此时，若法院欲赋予系争合同解消之效果，究应从何处着手、有何法理基础，即有讨论之必要。于台湾地区合同实务中，法院于处理无名合同时，倾向于尽量以“民法”中现有的有名合同定性，再类推适用相关的法条来处理。
然如此常使得法院之定性与实际合同之样貌未尽相同，而使得法院囿于法条，无法作出最妥适之裁量判断。以终止权而言，在较复杂、合同标的之建设亦往往较庞大、难以回复原状之工程合同，法院常倾向将其定性为承揽与化合同的混合合同，而于欲赋予承揽人解消合同之权利时以类推适用撤销之方式处理。
此固然系因“民法”承揽一节关于终止之规定仅有“民法”第511条、第512条两条27，然而这样的处理方式于并无法总是合乎当事人最佳之利益分配，毕竟工程合同原状回复不易，价额亦难以计算，当事人若欲选择终止，必有其考虑。除了法院倾向将无名合同切割划入有名合同之范畴所造成之问题（详下述），已定性后，于该有名合同中法律未有明文，甚至于债编总则未有关于合同终止明文规定之情形，亦即若立法者预设之权利义务关系为撤销，而无该当法定终止规定之时，法院能否赋予当事人终止合同之权利？
于此，应认为法院基于探求当事人真意、尊重当事人私法自治之合同法领域，为求符合当事人利益状态、作出合乎公平正义及双方利益最大化之判决，应许其使当事人得终止合同而非类推适用撤销之规定。此于回复原状对双方无意义、原物返还困难之合同中，应系较合理之处理方式。
此立法模式，毋宁较合乎私法自治、当事人自主之法理，亦与上述强调于界定强行规定时宜审慎行事，有异曲通功之妙。
“工程”为台湾地区实务上大量出现并多有争议之合同类型。宜先叙明，因台湾地区并不似大陆合同法上有“工程合同”之明文，通常在合同定性上多以债编各论中的“承揽合同”来处理，是故常滋疑义。
此处即举以一关于自动仓储系统工程之合约案为例29，事实略为被告昭安公司委托原告新系统公司施作自动仓储系统工程，惟新系统公司依约将钢料装船后，昭安公司尚积欠工程款三千六百余万元（新台币）未为给付，且未依约配合硬设备以致钢架无从进场施作，新系统公司乃在多次催告未获置理后，向昭安公司主张终止系争合同。
台湾地区实务对工程合同多定性为承揽合同，承揽合同作为一个大分类，确实扮演提供框架的功能，虽工程合同大致符合承揽合同的架构与目的，但仍具有其独特性，如工作物价值较高导致的风险、商事合同的性质、特定性投资、定作人“拿翘”的问题等，均使其具有与承揽合同不同的规范需求。若径将承揽合同之任意规定适用于工程合同，则承包商基于承揽人之地位，得依“民法”第507条来主张行使“合同解除权”。
然而，正因台湾地区“民法”第507条预设之任意规定赋予的是解除权，其“回复原状”之法律效果成本显然过高，有疏未考虑工程合同往往具长期关系合同性质。本案判决中虽有使用“接续性合同” 一词，但其意义究竟为何语焉不详，仍需进一步分析。无论如何，长期关系性合同往往体现“专属性资产”性质问题，故比起解除权，更宜赋予承包商的毋宁是终止权。任意规定的适用却仅赋予承包商解除权，导致任意规定与合同经济目的需求产生落差，既有适用上的不适宜，则合同补充解释的实行毋宁被优先考虑。
虑及当事人之利益状态与工程合同之本质与目的，此合同涉及“专属性资产”之投资，故含会计学所称之“沉没成本，是以回归当事人经济实质，针对当事人的缔约宗旨与商业习惯做出之假设当事人真意，自应认当事人欲解消合同关系时，解释上赋予当事人的是“终止权”而非“解除权”。
事实上，区分解除及终止两种不同的形成权，也仅是以成套“合同解消方式+法律效果”搭配，供缔约者选用以降低交易成本的机制而已，如果任意规定配套之法律适用产生不效率或不符正义的结果时，法院自应尊重私法自治，作出符合当事人经济逻辑的解释。
在比较法上，私法自治、合同自由之法理被认为是所有自由社会之基础，且在欧陆的私法体系中长期以来都受到极高的重视和肯认。由此，在私法领域中，强行规定始终作为例外，此现象可上溯至罗马法，在罗马法中，对当事人合意的限制主要来自法律的禁止及道德标准，然而，此两种限制并未获得长足的发展，合同自由仍相当占上风； 此外，衍生出的对合同自由于法定程序上的限制亦多半让步于当事人间的合意，并在中世纪被大量地废除。
整体而言，在欧陆法国家尤其是德国、法国等，在其订立法典之初，及相当尊重当事人的合意及合同自主之法理。而英国亦非常重视当事人间合同的自由，此与其自由贸易市场于19世纪的崛起有关，其认为合同乃系作为当事人间寻求最大化利益之方式，因此法院极不愿意介入干涉。
然而在20世纪后，欧陆法中强行规定日渐受到重视，格里格雷特指出其主要在四个层面有逐渐偏重强行规定的趋势，分别为保护弱势的合同当事人，实践社会保护功能、规范定型化合同、消费者保护，以及禁止歧视。在英国，政府源于对合同中弱势或潜在弱势一方的保护而开始介入合同，如租赁关系中的承租人，而第二次世界大战后德国房屋的短缺也使其开始以强行规定的方式介入保护承租人。
此外，对于劳工的保护在20世纪的欧陆法及英国法也逐渐形成，包含对薪资、解雇、休假等之保障，及限制以合意排除保障受雇人之条文。此皆系因于合同中处于弱势的一方可能无法有效率地与对方进行平等的协商以维护自己的利益，基于社会保护的因素使法律介入，这些保护弱势一方的立法必须透过强行规定禁止双方合意排除的方式方能达成立法目的，否则强势方可能运用其力量强迫相对人同意排除，而使立法目的落空。
除此之外，标准化的合同也受到立法者的关切，现代定型化合同中因为相对人在信息及对合同订定、议约上的弱势，使其很难充分了解，遑论与企业具体协商合同内容。
在德国，企业对企业及企业对消费者合同都受到相关法规的规范，英国历经演变则仅规范B to C合同中非个别磋商条款的部分。消费者保护与定型化合同部分重叠，但特定范围于个人消费者对企业的部分，顺应着消费者意识的抬头渐受重视。而禁止歧视的相关规定亦蕴有社会保护的功能，如禁止性别歧视等。
自上述比较法上关于强行规定之发展趋势，可以发现虽强行规定逐渐受重视，然其发展之领域仍相对受限，而非广泛全面的取代任意规定。而于个别条文中，是否涉及需要以强行规定介入保护之领域、受保护之当事人是否处于信息不对称或议约能力之弱势，仍不易判断。于考虑时，不妨参考比较法上之标准、介入之理由，及强行规定发展之领域及趋势，然仍应不忘以合同自由为原则，谨慎辨别该条文是否有其不得不以强行规定介入之理由，方为稳妥。
厘清合同解释与任意规定
合同解释之所以为复杂的议题，肇因于合同态样的五花八门。在合同自由原则立场下，常见的典型合同如买卖、委任固然每天都在发生，然相同类型合同中因为当事人的不同，相较智虑单纯的市井小民与精打细算的企业厂商，合同法自不宜对他们等量齐观，尤其现代大量兴起的B to B合同，其合同解释复杂程度又较一般合同更高，因商人往往对其交易标的较一般消费者有更高了解，其谈判能力、风险预估及承受能力更是较大众有显著差异，是故其间所缔结的合同，往往秉于交易背后的商业考虑，而有不同于法条预设任意规定，或是其他相类似案件的合同内容。
又当事人虽有合意才会缔结合同，但达成合意的范围仍可能不明确，尤其因合同目的主要是当事人想象所及的未来事物，对于想象所不及的未知将来与不明确风险，显然无法皆以合同精确的约定。
另外，合同解释与合同使用的文字息息相关，因文字本身常有不明确、不完全、多义等限制，如何适当地理解合同上的用字遣词亦是困难所在，纵摒去抽象的交易成本概念不论，再怎么思虑详尽字斟句酌订下的合同，囿于语言文字本身的限制，仍不免有字义模糊之可能。合同中可能出现有待解释的模糊之处，包含文字疑义、文句疑义、 合同结构上疑义及本身字义即模糊文字的使用。
而合同解释对于合同内容构成之影响，有认为应有三个层面。
二为“补充合同解释”，即就当事人未明示合意之部分，藉“假设的当事人意思”来解释补充；
三则为“合同内容之补充”，即由合同之外的法规范，比如民法上的“任意规定”，来对合同的内容做解释时合同内容填充。
特应叙明，合同解释是上位概念，包含“单纯合同解释” “补充合同解释”与“合同内容的补充”三种解释之子概念，虽同为对合同作解释，但理解上仍应区分层次， 不宜混为一 谈，盖其所面临之问题及其取径皆不尽相同。本部分拟先就单纯的合同解释此一子概念，及延续前文，讨论任意规定于合同解释此一上位概念中之角色及其与合同解释之互动。
首先，就单纯的合同解释而言，台湾地区“民 法”第98条规定：“解释意思表示，应探求当事人之真意，不得拘泥于所用之辞句。”其所谓“当事人真意”应如何解释，学说有谓系指“客观上、规范上所具有之意义”，亦即并非表意人内心真正所欲，亦非相对人意思表示事实上所了解的意义，而是“一般”相对人在系争意思表示作成时，斟酌该系争表示之表示行为及其附随情况，所构成在客观上、规范上所具有之意义。
亦有论者主张合同解释目的，在探求当事人真意，不是指当事人内心主观的意思，而是从意思表示受领人立场去认定“客观表示价值”，其在于保护交易相对人信赖，维护交易安全。更有强调当事人立约真意的探求，并非探求合同任一方当事人主观的意思或认知，而应探求当事人共同主观意思。综言之，虽法条明文有“探求当事人真意”似倾向“主观”立场的合同解释途径，但一般学说上仍认为所谓的真意，应以客观角度，观察当事人共同展现在外能被第三人所理解的意思为理解标准。
具体操作途径上，有学者指出其类似于法律解释，而将法律解释之方法运用于合同解释之领域作出五项基准：
（2)被解释的条款在合同中的体系地位；
（3)订约当时的事实及数据，如缔约过程、往来文件及合同草案等；
( 4)交易上同类型的合同条款的比较；
（5)合同目的。
而在实务中，法院亦援引台湾地区“民法” 第98条当作合同解释的基本原则，于处理当事人真意与客观文义的冲突上，倾向应全盘通观合 同全文，并斟酌订立合同当时及过去之事实暨交易上之习惯，依诚信原则，从合同之主要目的及经济价值等作全盘之观察；亦有主张解释合同固须探求当事人立约时之真意，但合同文字业已表示当事人真意无须别为探求者，即不得舍文字而更为曲解之。近来实务见解上，较倾向所谓前者认解释合同仍应通观全文，于文义上及论理上详为推求当事人立约时之真意之看法。
另有学者整理台湾地区“最高法院”判决作 出如下归纳:
第二，再透过通关合同全文，由整体合同的布局作体系解释；
第三，斟酌缔约时之背景事实及资料，如磋商过程、往来文件及合同草案等，以历史解释方式理解；
第四，回归考虑合同目的及所追求经济价值，作出目的解释；
第五，参酌交易惯例，从商业上习惯、类似合同之一般处理方式来评断；
第六，法院在介入评断时应以诚实信用为指导原则，面对疑义解释时，应兼顾双方当事人利益，并使其符合诚信的交易原则。
然而，毕竟“民法”第98条内容简陋，又台湾并非普通法地区，判决实践原则不具拘束力，故法院在为合同解释的判断上，难免有流于恣意之可能，是故解释标准的法条明文化，或具有必要性。对此，同样借镜德国民法而制定的大陆《合同法》，或有供台湾地区参酌之空间，将于下文详述之。
台湾地区实务上于解释合同时常习于先将合同作定性，有名合同即适用债编各论之规定，若为无名合同则混合各有名合同的特征，套用入该无名合同后形成一混合合同，再分别适用或类推适用相关法条。
然而此种运用任意规定之方式实有检讨之必要。任意规定既系立法者预测典型合同之权利义务分配方式、为填补合同漏洞而设计，则其无可避免地成为合同解释重要的一环。其滋疑义之处主要出现在两个部分：首先，何时应该于合同解释中引入任意规定？其次，仍然存在其他方法时是否应优先使用任意规定？
对于第一个问题，于解释合同时，首重当事人意思之解释，合同作为当事人实现私法自治之产物，于双方存在合意时自以双方合意之内容为合同之内容，虽有合意但因语意上有模糊之处及其他状况等，自依合同解释探求当事人真意处理；而任意规定应仅于当事人合意所不及之处，即合同存有缺漏、漏洞时登场，仅有在合同存在漏洞时方有考虑任意规定之空间，此乃普遍之原则，而合同是否存在漏洞之判断，亦仰赖合同解释。
然而，合同存有漏洞时，除了引入任意规定，亦可经由补充合同解释，综合文意脉络、交易习惯等填补之，对于究应优先适用任意规定，或者应以合同解释补充之，即有争议。
台湾地区传统合同解释处理方式上，主要系以既有之法律规定为优先参考标准， 在解释合同时径行适用法条或以法理之模拟论证适用；再者，才是对双方合同内容采“假设的当事人意思”观点切入，具体运作所谓补充的合同解释。而在适用任意规定时，如前所述，往往为有名合同径依有名合同规定，而若为非典型之无名合同，则综合其特征以融合不同有名合同之“混合合同”定性之，再依其特性分别适用不同有名合同之规定。
此种必得将无名合同套入有名合同框架中的做法，对于处理现代多元化、高度复杂化的合同，实难谓为妥善之方式。毕竟任意合同仅为立法者事前的、概括的对于一般情形所为之预测，然而台湾地区立法至今商业及产业策略、合同领域之发展都已远超乎立法者预设，且在许多合同个案中，当事人对于未来情势、双方关系之想象未必与立法者相同。
在德国，虽然一方面，法院的判决认为，任意法若与补充的合同解释间的竞合时，“通常” 或“原则上”优先适用任意法，但另一方面法院的判决亦承认，例如，在合伙合同应优先以补充的合同解释来填补漏洞，因适用任意法常会造成违反事实的结果，故仅作为最后的权宜措施。
同时，亦有法院判决认为若依补充的合同解释，能得出该合同不欲适用某任意规定之结论时，应排除该任意规定之适用。因此有学者即谓，在合同解释中，原则上合同的补充解释优先于任意的法律规定。
总而言之，于合同解释时欲引入任意规定，需要满足以下两个要件：首先，因合同无约定或因废止定型化条款，而实际上产生合同漏洞；但漏洞是否存在于某些案例并不容易判断，需要藉由解释而得。其次，必须于合同的补充性解释下，不会得出当事人在订立合同前若可忽略协商之交易成本，对该开放的问题将得出与该任意规定相偏离的约定之结论。
在欧陆法中，多有为了在个别案例能作出最符合该案需求、当事人真意之 裁判，而选择自合同本身解释而非适用任意规定之情形，此乃因为合同之复杂性和歧异性可能远超乎简洁的立法规定。
而台湾地区学者，亦有提出五种不应适用任意法之情形：
（2)由双方当事人有漏洞的行为中显示，当事人不愿意接受任意法规则的适用者；
（3)法定规范由于当事人错误的想法，致其效果与其所寻求者大相径庭者；
（4)具体行为的规范大幅背离法定的行为态样，以致法定规范无法得出客观合理的解决者；
（5 )任意法的规范不符合改变的经济关系，以致合同实务上均不实行时。
由此可看出任意规定确实在许多情形下无法最妥适地处理合同漏洞填补的问题。而以上情形固可作为不应适用任意规定之参考之标准，然正本清源之道，仍是避免先入为主地套用任意规定之条文，而系优先考虑合乎当事人合同关系之处理方式。
任意规定之立法对于较单纯、重复发生之民事合同或简单的商事合同固然有其意义，但若不加以区分即统一、强制地优先适用任意规定填补 合同漏洞而不论合同订定时之背景、当事人之关系等，对于现代尤其商事合同之当事人而言，不但无法达成任意法规之立法目的，更可能会使得当事人必须额外付出在所有可能适用任意规定之处协议排除任意规定适用之成本，反而造成任意规定欲节省成本之反效果，产生因任意规定制定之经验性而导致无法反映当事人双方的目的，最终成为当事人的隐忧。
因此，总而言之，在解释合同之时，若当事人有合意排除，或任意规定本身即要求法院自行补充者，任意规定自无登场之余地；而如适用或类推适用任意规定，将违反合同本身个案特殊目的时，亦不宜适用任意规定，应以补充合同解释为优先。至于补充合同解释之方法，将于下文详细介绍。
关于法院惯于操作合同定性之问题，可参考一关于经销合同的案例。该案事实主要系莹圃公司主张与倚天公司备忘录所定之“最低承销量”，乃以该数量为合同之标的；但倚天公司反主张，该约定仅在其销售量未达合同约定时，赋予莹圃公司得解除合同之权利。
“最高法院”对此见解认：“社会上通常称之‘经销商合同’（或称代理店合同、代理商合同），系指商品之制造商或进口商，将商品交由经销商，为商品之贩卖。至于其法律性质，依其合同之具体内容，可能有三种类型：买卖、行纪或代办商。……本案之备忘录虽然在第一条载有‘代理经销’之用语，惟由其后各条之规定观之，该备忘录之性质为何，并不确定，故尚有探究之必要。原审（即高等法院) 认该备忘录为买卖与代理承销混合之合同，稍嫌速断。”
于此案中，“最高法院”过分关注于合同性质之“定性”，似乎无助于解决双方之纷争。就合同解释而言，若当事人有合同解释上意思的不一致时，单就合同文义仍无法明白厘清，则应回归“缔约目的”思考。盖当事人间备忘录实属一不完整合同与长期关系合同，最低承销量之约定，应是莹圃公司为确保倚天公司能尽最大努力推广销售其产品，即实务上所称“尽力条款”。
其实在制造商在无法完整掌握经销商行为之状况下，即使经销商在合约中承诺将“尽力而为”，亦难以认定是否违反此义务，故合同内约定“最低承销量”条款，不失为一种可防范道德风险之操作标准。
循此，最低承销量之约定亦可发挥风险转嫁之机能，让莹圃公司能事先预测其每月之最低销售收入，作为后续现金支出规划之基础；并使倚天公司负担一定业绩压力，在未达最低承销数额时，即需负担该部分支出之风险。
本案中倚天公司并未尽力完成合同中所约定之最低承销额义务，解释上应认其有违约之情，故莹圃公司当可依债务不履行之规定，向倚天公司请求终止合同及损害赔偿。如此处理始符合双方缔结经销合同之商业考虑与经济逻辑，若耗大量精力去进行合同定性以便援引合同法上的任意规定，不无削足适履之虞。
传统上认为，英国与德国分别立于合同解释途径光谱之两端，即英国合同法因重视商业市场第三人对交易的外观认识，而采取较极端的“客观”途径；德国则因历史背景上多由商人担任法官的商事法庭常仅就合同字面上意义就为判决，故基于衡平而强调应采探求当事人真意之“主观” 途径。
而由此，衍生出在合同解释的一般性原则上，存在三个两极对立的标准，此三者传统上以英德分别为光谱的两端，代表着从不同历史脉络下发展出来，对于解释合同时相冲突的价值所作之不同取舍。
其二，是解释合同时应由“客观或“主观”来切入的对立，即究应客观直接从合同外观上显现的内容来评价，还是应固守以当事人缔约时主观的想法做标准。
其三，是合同内容“文义与“背景脉络的对立，即解释合同文字时，应抉择是否优先以其用词本身文义为准来诠释，还是须回归到合同整体背景脉络，来理解用字遣词以避免文字误用产生误解。
上述三个标准，可谓从合同解释中最上位的抽象观点，逐步落实到具体合同内容的观察，以下即详述两国之背景及特色。
英国法因是普通法系的代表国，故司法判决的做成仰赖判例法的累积实践。其中对于合同解释的原则，主要奠基于Investor Compensation Scheme Ltd v.West Bromwich Building Society 一案。在该案中，LordHoffman对合同的解释提出了五项标准：
第二，解释时参酌的背景事实应包括所有影响文件使用语言认知上之事物；
第三，当事人主观上单方面真意的展示亦应被考虑；
第四，合同文字意义应在相关背景下作合理解释；
第五，文字错误不能被轻易地接受为合同内容，除非显为当事人真意。
具体运作而言，英国在合同解释的主观与客观对立上，实行的是较严格“客观说”的基准。即当合同约款内容有明确字义，并无模棱两可之处时，基于“当事人亦如一般人般合理使用语言或文法”之假设，即以合同文字之通常合理字义做解释。
惟当约款有模糊矛盾处，比如，一词有两种以上合理字义时，除参考使用语境、字典注释等影响遣词因素外，则有必要回归考虑当事人主观意思，并辅以所有相关事证加以理解，比方当事人交易往返的过程、履约行为以及商业习惯。
又在用词上，若合同内容形式上有自相矛盾、用语缺乏定义等情形，称为明显多义，此时合同常被认为不明确而无效。须注意者，乃当事人有自行为特定条款约定时，则解释上应更为谨慎，如与常见的合同约定条款有抵触时，特别条款原则优于一般意义条款。
德国法下的合同解释原则，主要由《德国民法典》第133条与第157条构成。第133条规定：“解释意思表示应探求真意，不得拘泥于所用词句。” 第157条则规定：“解释合同应该依诚信原则及交易习惯为之。”
单就文义上来看，第133条规范的主要是当事人意思表示的解释，其目标在针对表意人之真意，探求可以适用于个别意思表示、合同、各种法律行为之一般解释原则；第157条之规范，则是针对补充性解释而发，重在综合与调和当事人之意思表示，透过以诚信原则为核心的假设的当事人意思，来解释合同的内容。不过德国学界一般认为，两条文并非独立的规范，而是可以相互竞合用以整体解释合同。
将两条文结合的具体适用上，应该先按第133条对当事人经验上的真意作解释，再依第 157条对客观规范上的真意作解释，两者的内涵 可相互补充，因解释意思表示同样需要考虑诚信原则与交易习惯。进一步言，在德国法中藉意思表示作成的法律行为解释上，具有决定性地位的是当事人本于“自我决定及自我负责原则”主观所形成的合意内容；相对地，客观上“交易安全暨信赖保护原则”，则列后受考虑。
即在尊重当事人主观意思的情况下，若别无值得保护他造信赖与交易安全之情，第133条所揭橥的当事人主观真意应优先被考虑为合同解释基准；但若相对人具交易安全保护之必要，合同解释上则不应受字义拘泥，而应客观考虑诚信原则以解释。整体而言，德国法下的合同解释，可谓是一种主观中又带客观的解释方法。
再就德国实务实践观察，《德国民法典》第 133条所谓意思表示的“真意”，事实上已不再被完全解为表意人内心的意思，毋宁是指当事人“真正被表示在外的意思”。
换言之，即当事人真意的判断上，是由法官考虑指涉法律行为内后，就经济上具有合目的性与正当者论之。是故，可谓德国法院探求的当事人真意，其实更倾向是“假设的当事人意思”。
假设的当事人意思解释，秉第157条交互参照，应讲究诚信原则及交易习惯， 从一个客观的观察者角度，来考虑相对人可能如何理解意思表示。换言之，即合同解释出之内涵，一方面应是表意人其公正地可能预测或理解之意义；另一方面应是相对人在必要谨慎考虑下， 所可能理解知悉的意义。
经过以上检讨，似可认强调绝对的主观说已式微，在当今合同解释方法上，英、德两国毋宁是皆本于“理性第三人”对合同所能理解的内容，为解释之基本路径。而台湾地区“民法”第98条虽似是自德国民法而来，但台湾地区规定却显然较德国民法简陋，此可能系台湾地区于合同解释时法院恐失之于恣意之原因，台湾地区或可参考而做更完整之规定。
慎选漏洞填补的方式
如前所述，合同既然是为了确保未来的履约而生，而未来又充满不可预测性，则合同本质上就必定带有解释的问题以及漏洞的出现。盖因处于现实生活中，预测未来的困难及其所耗费的成本，以及缔约双方协商的成本皆不可能为零，使得缔约者必须在“交易成本”及“合同完整度”之间作出取舍。
—如德国学者克茨（Hein Kotz)所言：“合同的不完备，并非是由于当事人懈怠或非理性，而是因为谈判完整活动的过程并不经济，会产生巨大交易成本。”
所谓合同漏洞，系指当事人依其合同目的及计划，本应约定却漏未约定之情形。而其与一般合同解释之情形最大之差别在于，合同解释上有合同文字可作参考，但合同漏洞却付之阙如，无文字可循。除此之外，合同漏洞也可能发生在合同一部无效的情形，即当事人虽对该事项有约定，但约定内容因抵触法律强制或禁止规定而一部无效，或定型化合同条款因违反相关规定而无效之 情形。
而关于合同漏洞的填补，“民法”第153条第2项规定：“当事人对于必要之点，意思一致，而对于非必要之点，未经表示意思者，推定其合同为成立，关于该非必要之点，当事人意思不一致时，法院应依其事件之性质定之。”
此即认合同出现漏洞时，应由法院补充之。有认法院可能自行依衡平法理判断，亦有认为此即谓法院以任意法规、习惯、法理为标准决定之，即依前述之任意法规，或者合同补充解释加以填补，此二者乃为填补合同漏洞之主要方法，若欠缺任意法时，则仅能考虑补充的合同解释，而若漏洞是因定型化条款的无效而产生时，亦适用补充的合同解释。
例如，新车出卖人依据定型化条款内容的规定，在缔约日与交付日间相距逾四个月时，得请求适用交付日价目表金额为卖价。若此条款无效而造成合同漏洞时，且欠缺得以填补该漏洞的任意法规定。这时应允许补充的合同解释存在。
而所谓合同的补充解释即以“假设的当事人意思”，考虑交易过程与商业习惯等来作补充合同解释，而假设的当事人意思，承前所述，即双方当事人在通常交易上合理所意欲或接受的意思，系“当事人地位所应拥有相关背景知识的理性第三人理解意义”。
德国法上亦采取此补充解释合同之方法，而其假设的当事人意思，系“关于调查与考虑当事人虽然未表示全部的合同目的，然合同整体的意旨做成的解释，亦即当事人就未约定事项亦会做相同约定，并同时注意诚实信用原则与交易习惯”。
而在理解合同之意指时，应认识到合同当事人缔结合同之目的往往在于极大化自身利益，确保缔约前之交易相关投资与缔约后之交易进行， 均能以最有效率的方式为之。
是故，在以假设的当事人意思填补漏洞时，不妨引入经济分析观点来作为假设当事人意思之参考，引进经济分析的概念工具，如“信息不对称” “逆选择” “道德危险” “特定性资产”等，以利于更加合理地理解当事人行为、意思，从当事人经济目的出发，合理地解释合同漏洞。
而应注意者，假设的当事人意思需与默示的意思表示相区别，默示的意思表示可能自当事人之行为得出，而若双方有默示意思表示合致，则该处即不会形成合同的漏洞。在进行合同漏洞填补之前，亦需要特别注意在某些情形下合同的缺漏可能源于双方意思表示不合致，而当此不合致涉及合同的必要之点，又无法透过解释填补时，合同即有不成立之可能。
此时，即非合同漏洞填补之问题，而应是双方意思表示解释之问题。然而此情形并不常见，一方面，合同双方本身即应会注意到他们对于合同必要之点的歧异；另一方面，合同解释的一重要原则要求双方的意思表示必须以理性第三人之观点去理解，此也使得合同解释比较不容易出现双方意思表示未合致之结果。
此为一关于保证合同之案例。本案中，上诉人台北市养工处（后移转业务由水利处办理）与天太营造公司（以下简称天太公司）签订工程合约，承揽社子岛防潮堤加高工程（第四标）。
上诉人并委请被上诉人宝岛商银（后更名为日盛银行）出具工程保证金保证书，就该履约保证金负担保责任，约定被上诉人日盛银行收到书面通知十日内即应支付保证金。
保证书中并有约定，养工处得自行处理该款，无需经过任何法律或行政程序，宝岛商银绝无异议且愿放弃“民法”第745条之先诉抗辩权。嗣后天太公司未依约施工，养工处乃终止合同，催告保证人日盛银行支付全额履约保证金。保证人乃主张：
二、主合同之保固期已届满，保证责任随之消灭为由，拒绝负担保证责任。
债权人养工处则主张本案之保证书具为“立即照付担保合同”，与一般具有从属性、补充性的民事保证合同不同。
综上，本案争点即为系争“工程保证合同” 是否与一般保证合同性质相同，而受从属性、补充性之适用。本案缠讼六年而历审法院对此见解互异，最终“最高法院”判决上诉人（台北市水利处）胜诉。
其判决理由略为：“系争保证书具有独立性及无因性，系属付款之承诺，为现金之代替。被上诉人一经上诉人书面通知即有如数给付保证金之义务，而非履行天太公司之承揽合同义务。……立即照付之担保，具有独立性，与保证合同具从属性不同，尚不因其使用‘保证’ 二字或赘列‘民法’第七百四十五条规定而异其认定”。
虽是如此，本案历审法院亦有不少采取 “该保证合同具从属性”之见解，认为保证责任待工程完工，承揽合同保固期满后，即告终止而消灭。实务上之所以出现两种殊异之见解，本文认为其根本原因即在于法院解释合同时仍拘泥于民法任意规定之套用，未能回归当事人缔约之经济实质为适切之合同解释。
本案中，上诉人与被上诉人间签订之“工程保证合同”，实为工程实务上为因应商业保证之特殊性发展出的一种“银行保证”，系由银行担任信用加强者为债务人担保债务。此种保证合同所针对的商业行为，涉及企业组织之现金流，故若事涉“理赔”问题时，“迅速”与“确实”系商业保证之核心要求。
因此，银行保证经 常藉由合同条款修正“民法”预设之规定以跳脱权利确定程序，便于债权之请求。保证人所负之责任在此性质下之解释，多已偏离传统保证合同之备位责任，即便保证人并未强调抛弃“民法” 第745条之先诉抗辩权，仍应认具有“独立性”，并且更重视合同之“文义性”。
就独立性而言，系指该保证合同与原基础合同各自独立存在，互不从属；而文义性，则表示当事人间权利义务的认定，仅依循该保证书所载之条款进行审查，即形式审查之方式。
银行保证与传统民事保证之主要差异在于，民法中立法者所预设的保证合同系以“保护保证人”为出发点，而非为追求整体效率。在补偿关系上，肯认保证人对债务人之求偿地位；在信用加强关系上，保证人享有先诉抗辩权而负备位责任。
除此之外，保证人甚至得以保证合同事项之外，主合同中债务人所得主张的抗辩事由对抗债权人。此种规范模式除了使债权人衍生较高执行成本外，亦使得整体风险分担之三方关系效率有所减损，增加厘清权责的困难，并可能使信用加强功能丧失。学者埃弗里•卡茨即认为，银行保证（或其他商事保证）乃保证人基于信息优势下的专业化分工产物。
申言之，在工程保证关系中，保证人（通常为金融机构）在信息优势下，具有较佳的风险规避能力。例如，拥有完善的债务人债信记录或对于债务人的资金运用具有较佳之监控能力。债权人或债务人基于降低交易成本之考虑，便乐于促成债权人与保证人间的“合作模式”。在保证人介入下，债务人较容易取得缔约机会，债权人亦能有效转嫁风险，而保证人则藉由自身的信息优势在预期损失与利息收益间赚取利差。
本案银行在保证金支付以外，另出具载有“立即照付条款”之保证书，以纾解承包商筹措资金的压力，同时增加债权人之缔约意愿，其合同架构乃在信息不对称情况下，藉由引入具有信息优势之保证人，以降低交易成本避免“逆选择”之适例。
就此而言，“最高法院”自当事人缔约之 经济实质进行分析，认为本案之保证合同异于传统保证合同，足资肯定。本文援引此案例之目的在于强调，于解释合同时，定性合同或者判断是否援用任意规定时，务求谨慎考虑合同背后之经济实质，甚至应适时舍弃任意规定的模拟推理，而强调回归合同本身推断“假设的当事人意思” 来为判断，切忌落入“宁可误引法条，拒绝适切解释”之乱象。
承前所述，英国法的合同解释主要是基于“客观”立场，故合同内容的解释，需以处于相同地位之理性第三人就合同观察所能理解的内容出发。而对合同内容条款的观察，英国学理上主要区分为“明示条款和“默示条款，前者即为合同当事人有明确合意，具体表现在外的合同内容；后者则是当事人在合同中没有明确约定，而须根据明示条款或直接根据法律推定而形成的合同内容，此即英国法上面对合同不完备填补所采之方式。
默示条款一般区分为两类：
二为“法定默示条款”，即立法者透过法律预设的规定，直接 让法条规范的内容成为合同之条款。
事实默示条款主要有标准有二：
第二为“好事旁观者标准，此强调默示条款的内容必须是明显且无需说明的，即假若在谈判时有“好事旁观者”在旁为合同当事人制定合同条款提供意见，当事人必会觉得理所当然而无须于合同中赘述的内容。
相对而言，法定默示条款系将判例法、成文法所形成的条款规则，引入当事人未明示约定的合同内容。
其中，因英国系普通法国家，故透过判例形成不少合同中当所存在的内容，而经长期的反复适用者甚至变成文化，而须注意的是受成文法效力所及合同，并不似事实上默示条款须受一定标准检证，只要未经当事人明示条款排除，则一律自然成为合同条款内容。至于以习惯作为默示条款内容，在英国法上较为困难，基本上必须合同中没有以明示或必要的默示条款排除惯例的适用，且惯例与合同的总体意旨相符合。
总体而言，因判例与成文法累积得作为默示条款的内容毕竟有限，未必能一体适用形态日益繁复的合同，是故秉于当事人意图而推断的事实上默示条款，相较法定默示条款仍较为重要。
虽默示条款制度某程度介入了私法自治原则，但从英国法院在适用上力求尊重当事人意思，在其明示意思确有模糊时，才推断当事人意思进行弥补、完善与修正，并强调追求合同当事人的商业效用实现，是有一定在合同自由与公平正义间调和，妥善地化解当事人合同漏洞纷争，甚至某种程度上藉以实现政策倾向目标。
德国作为大陆法系代表国家，在合同漏洞的填补上，主要即仰赖任意规定的援用和假设的当事人意思补充。传统上若为有名合同，在当事人未特约排除情况下即径以任意规定对当事人约定不足之处为补充；而在任意规定尚无法补足之时，方由法院藉判断假设的当事人意思填补。
而在无名合同中，因没有具体的任意规定可供对照，故漏洞填补方式即产生分歧，究应就无名合同之特征比对既有有名合同来定性，并类推有名合同的任意规定来补充漏洞，再有不足才引假设的当事人意思以为判断；还是应直接以假设的当事人意思加以判断，而毋须再参考法条上之任意规定，滋生疑义。其似无如台湾地区直接以有名合同定性后套用有名合同任意规定之情形。
然而对此，德国当今见解对任意规定的适 用似益发采取谨慎态度。承前所述，学者有谓即便是存在任意规定的场合，任意规定也只应在符合两项条件时才能被当然解为填补合同漏洞之条款。
第二，当事人在不考虑交易成本时所欲订立的合同不会明显偏离该任意规定。
而于此情形，“补充合同解释” 或许便是填补合同漏洞最合适之方式。如前所述，德国法所采补充合同解释之方式乃系假设的当事人意思，即“当事人在整体合同、最大化诚信原则与交易习惯的共同考虑下所可能采取之意思”，亦即法官必须透过合同解释探求当事人的真意。此处所涉及的并非事实的解释，而是法官对合同未规定的事项，依据规则做出合适且公平的解决方式。
此外，亦须注意，法官使用补充的合同解释并非用作“形成合同的空白文件”或 “作为合同当事人束缚的工具”，解释合同不得抵触事实上所做成的约定、不得扩大合同、应着重于当事人虽未规定，但于其真意范围内应需规定的事项。法官不能因为认为协议具有意义，或不想更正当事人在缔约时因不注意、粗心或冒险所造成的错误，就认为在合同中存在协议。
而因此补充合同解释方式除尊重当事人双方可理解意思外，秉于《德国民法典》第157条更应考虑诚信原则与交易习惯，故法院对于合同漏洞的填补，应亦能力求私法自治与社会公义之平 衡，不致因不当然适用任意规定即无法兼顾社会公平正义。
以具体著名案例“医师交换诊所案”为例。在德国，其于透过合同解释填补漏洞时会以诚信原则、交易习惯作为辅助解释和建构出当事人一般而言会合意的合同内容。
例如，1954年的医生交换诊所案中，在A地开业之甲与在B地开业之乙约定互换诊所，甲在B地执业九个月后又返回A地原诊所附近重新开业，乙主张甲有不得在原诊所附近开业的不作为义务，虽无法律明文、其合同亦无约定，然德国联邦法院认为甲乙之合同虽未就此为约定，但衡诸合同，其合同目的绝非单纯只于营业场所、生财器具设备、病患数据等之取得，而应包含让彼此在互换之地职业，与病患间的关系处于与他方相同的地位。
甲乙对返还原地重新开业的问题并非有意不规范，而应系合同漏洞。而此合同为无名合同，无任意规定可适用，法院便以假设的当事人意思认为当事人在考虑合同整体目的，并斟酌诚信原则与交易习惯，应该会约定在互换诊所二至三年内不得重返附近开业，认定甲有该不作为义务。
除德国外，在法国，法院也拥有解释、建构合同内容的空间。例如，在1974的一个案例中，法院判决一个与作家订定合同要求作家写出广播剧，且已无异议地受领该剧并支付对价的电台应该要播出该剧，尽管合同中并未对此有明确的合意。
