何君：《刑事赔偿解释》起草原则之解读 | 中法评 · 权威解读
2015年12月28日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理刑事赔 偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《刑事赔偿解释》）历时18年终得 以出台，于2016年1月1日起施行。这一天是《国家赔偿法》施行21周年的纪 念日，也是为了表达对“我国人权保障里程碑”的《国家赔偿法》致敬。
《刑事赔偿解释》坚持‘‘权利救济”理念，在贯彻实施《国家赔偿法》的司法理念 和操作机制上实现重大突破，解开了受害人结案无望、请赔无门的程序死结，从源 头上畅通了国家赔偿程序。《刑事赔偿解释》颁布施行开启了刑事赔偿新的征程， 能否充分发挥权利救济保障功能留待实践检验，希望能如身边法官所言：十八年磨 一剑，终现真身。愿持此剑者，刚正不阿，慈悲为怀，为冤屈者斩断孽缘，指向新前程。愿世间无冤，愿天下无赔。
本期推送中国政法大学马怀德教授、最高人民法院何君法官、最高人民检察院刑事申诉监察厅国家赔偿办公室马滔主任的文章，敬请关注！
任何一项权力的行使都必须受到监督，权力缺少监督容易被滥用。刑事赔偿作为维护公权力正常运行的重要制度，既可以保障受到公权力侵害的受害人得到赔偿，又能够通过国库负责的机制对公权力的行使进行监督和制约，保证了公权力的正常运行和社会公共秩序的有效维系。
尽管由于人认知能力的有限性，刑事赔偿的发生不可避免，但刑事赔偿不能仅停留在“国家责任”的层面上，还应注意发挥刑事赔偿反向审示的功能，克服“错一件赔一件”被动应付的做法，做到“以赔促防、以赔促管、以赔促廉”，从而实现刑事赔偿制度的社会效益最大化。
在《刑事赔偿解释》的制定过程中，我们坚持权力监督原则，以“防为上，救次之，戒为下”的法治理念为指导，通过这一法治方式规范和约束公权力行使，努力促进办案机关依法履职，倒逼提高执法、司法水平。
《国家赔偿法》于1995年1月1日起施行，是新中国在保护人权方面一块重要的里程碑。国家赔偿法设专章规定了刑事赔偿，标志着我国刑事赔偿制度的正式建立。鉴于当时我国对刑事赔偿制度的研究有待深人、国家财力较弱等原因，
《国家赔偿法》在施行过程中出现了 “赔偿门槛高、赔偿程序难，赔偿标准低、赔偿范围窄” 等问题。
并且，《国家赔偿法》只有35个条文， 既要调整行政、刑事、非刑事三类赔偿法律关系，又要规定行政赔偿和刑事赔偿（司法赔偿）两种程序；既涵盖行政职权行为，又涵盖从侦查到刑罚执行全过程的刑事司法行为，还涵盖民事、行政诉讼全过程的强制措施、保全措施和具体执行行为；故其条文规定较为原则，需要解释的内容较多。
为了保证《国家赔偿法》施行的效果，最高人民法院分别于1997年和2000年出台了行政赔偿和非刑事司法赔偿的司法解释，并自1998年开始着手起草刑事赔偿的司法解释。因各界对刑事拘留赔偿、错误逮捕赔偿、违法侵犯财产赔偿等关键问题存在诸多争议，这一解释的起草工作举步维艰。
刑事赔偿案件中的法律适用问题只能先通过个案答复予以解决，如“公民自己故意虚伪供述”法律适用问题的请示答复中，最高人民法院认为“有罪供述并非等同于故意作虚伪供述”，国家应当承担赔偿责任。
《刑事赔偿解释》的起草经历了漫长的过程，历时18年终得以出台，但回顾刑事赔偿起草的历史资料，无论是2003年最高人民法院审判委员会第一次讨论的送审稿，还是历次座谈会中的讨论稿，抑或是联合最高人民检察院共同起草提交给全国人大常委会法工委的征求意见稿，该解释的起草一直坚持“权利救济” “司法终局” “权力监督”三个原则，从未有过动摇。并且，2016 年1月1日起施行的《刑事赔偿解释》也充分体现了这三个原则，力求让刑事赔偿实至名归。
刑事赔偿制度作为一国人权保障的重要制度，是衡量一个国家法治化水平的重要标准。从刑事赔偿的概念、产生、本质等来看，其价值都定位于保障权利。
其次，从刑事赔偿的产生来看，基于人的认知能 力的有限性，办案机关在刑事诉讼过程中难免会侵犯公民的权益，被侵犯的权益是为公共利益承担了特别的牺牲，造成的损失是社会管理的必要成本，刑事赔偿是对特别牺牲进行救济而发展出来的制度；
最后，刑事赔偿尽管是由“国家”作为最终责任主体，但赔偿是一种弥补责任，是为了实现矫正正义，其本质是对损害予以矫正恢复。
在起草《刑事赔偿解释》的过程中，我们坚持权利救济原则，将“无罪推定” “诉权优先保护” “救济优先于违法判断” “填平补齐”等作为主要的遵循理念，确保充分发挥刑事赔偿权利保障的功能。
(一）贯彻“无罪推定”的理念
《国家赔偿法》第17条第1、2项规定，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，受害人有取得赔偿的权利。在刑事诉讼过程中，对于撤销案件、不起诉或者判决宣 告无罪的受害人，已经有了生效的法律文书认定 为无罪，其有权取得赔偿。但是对于其他没有生效法律文书认定无罪的当事人，根据刑事赔偿无罪羁押赔偿原则，是否应当具有取得赔偿的权利，这在实践中一直存在不同认识。
从比较法的角度出发，在美国的一些州，当事人除了无罪的法律文书认定外，还应当提供无罪的相关证据，达到了优势证据的证明标准后，才能取得刑事赔偿(刑事赔偿采取双重无罪证明标准）。因此，从形式上看，《刑事赔偿解释》涉及“终止追究刑事责任”的具体理解。
“终止追究刑事责任”与“决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪”是对等关系还是包含关系。如是对等关系，则“终止追究刑事责任”限于“决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪”三种情况；如是包含关系，则不限于这三种情况。从实质上看，《刑事赔偿解释》 对“终止追究刑事责任”的理解，涉及2012年《刑 事诉讼法》修正后的“无罪推定”理念的贯彻。
具体而言，司法实践中，取保候审、监视居住后没有结论的案件普遍存在，如贯彻“无罪推 定理念”，则应当认定为无罪，其被限制人身自由缺少正当性，应当予以救济；如贯彻“有罪推定理念”，则由于未有最终生效文书的无罪认定，尚未“终止追究刑事责任”，当事人无权取得刑事赔偿。
《刑事赔偿解释》的起草过程中，我们贯彻“无罪推定”的理念，对“终止追究刑事责任” 进行扩张解释，将一下七种特殊情形视为终止追究刑事责任。
解除、撤销取保候审、监视居住、 拘留、逮捕措施后，办案机关超过一年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的；
取保候审、监视居住法定期限届满后，办案机关超过一年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的；
人民检察院撤回起诉超过三十日未作出不起诉决定的；
人民法院决定按撤诉处理后超过三十日，人民检察院未作出不起诉决定的；
人民法院准许刑事自诉案件自诉人撤诉的，或者人民法院决定对刑事自诉案件按撤诉处理的”(二）贯彻“诉权优先保护”理念
国家赔偿程序作为最后的救济程序，应当在相关诉讼程序终止后才能启动刑事赔偿程序，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国国家赔偿法〉若干问题的解释（一）》第7条规定，
刑事赔偿作为国家赔偿的组成部分，应当在终止刑事诉讼程序后，受害人才能提起刑事赔偿申请。
在司法实践中，一些赔偿义务机关机械地理解程序终止，对于“疑罪从挂”的案件，要求必须提供刑事诉讼程序已经终止的证明，否则就不能启动刑事赔偿程序。这就出现了 “要结论没有、要赔偿无门”的问题，而出现该问题的主要原因之一是对当事人诉权保护不力。
就刑事赔偿而言，诉权不仅是进行实质处理刑事赔偿案件的前提，也是赔偿请求权得以实现的基础。在司法解释的起草过程中，我们贯彻“诉权优先保护”理念，注重对当事人诉权的保护；对于特定情形下的当事人，即使没有相应的法律文书，也认定刑事诉讼程序已经终止。
如《刑事赔偿解释》规定，取保候审期限届满后，办案机关未出具解除取保候审的法律文书，则也视为解除了取保候审，并在经过一定期限后认定刑事诉讼程序已经终结，当事人有申请赔偿的权利。
(三）贯彻“救济优先于违法判断”的理念
《国家赔偿法》第1条规定国家赔偿的目的为保障私权利和规范公权力，然而当两个目的不完全一致时，就会缩小国家赔偿的范围，增加受害人获得赔偿的难度，从而使得刑事赔偿异化为违法评价，最为典型的是违法刑事拘留赔偿。
从理论上而言，被限制人身自由的无辜者，其为公益而承担之特别牺牲，理应获得代表公益的刑事赔偿。刑事赔偿应以结果上的无罪（包括推定无罪）为判断标准，至于刑事司法行为是否违法，不应成为阻碍救济的条件，相反，在一些国家违法是作为惩罚性赔偿的条件。
在起草《刑事赔偿解释》过程中，我们贯彻“救济优先于违法判断” 的理念，将违法判断置于救济之后，并将二者进行了理性分割。如在赔偿义务机关的设定上，未将侵权机关与赔偿义务机关进行严格的一一对应，采取了后置设定原则，从而减少赔偿请求人的“讼累”，便于受害人行使赔偿请求权。
对公民实施拘留而后又逮捕，国家依法负责赔偿的，由决定逮捕的机关为赔偿义务机关；依照审判监督程序再审后作无罪处理的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关，原审法院不仅需要对判决后的监禁承担赔偿责任，而且需要对此前的拘留、逮捕承担赔偿责任。
(四）贯彻“填平补齐”的理念
作为受害人，无论侵权的主体是谁，其遭受的损害是客观存在的，并不会因为侵权主体是公权力机关而有所减少。并且，国家公权力造成的损害结果往往比一般的民事侵权更为严重，波及面也更广，如影响到受害人的政治权利、职业地位、名誉荣誉等，甚至可能造成受害人家破人亡，流离失所。
在国家赔偿立法时，考虑到当时国家承担责任的能力，采取了抚慰性的赔偿标准。赔偿标准低也因此一直成为近些年讨论的焦点问题。在《刑事赔偿解释》起草过程中，我们在坚持依法解释的前提下，贯彻“填平补齐”理念，积极从抚慰性的赔偿标准过渡为补偿性的赔偿标准。
在确定赔偿标准方面，《刑事赔偿解释》不仅借鉴了民事侵权的赔偿标准，而且还考虑到刑事赔偿的特殊情况，最大限度给予受害人以权利 救济。具体而言，《刑事赔偿解释》对侵犯人身权的医疗费、护理费、残疾生活辅助器具费、误工减少的收人、残疾赔偿金、被扶养人生活费等的赔偿标准，都不同程度借鉴了民事侵权的赔偿标准，对受害人的损失予以填补。
此外，《刑事赔偿解释》结合刑事赔偿案件的特点，基于对受害人最大限度给予救济的思路，作出了一些特殊规定，如“有扶养义务的公民部分丧失劳动能力的，残疾赔偿金可以根据伤残等级并参考被扶养人生活来源丧失的情况进行确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍”。
2010年《国家赔偿法》修改，条文从35条扩展为42条，内容增减较多。其中，刑事赔偿取消了确认前置程序和共同赔偿，确立了多元的归责原则，将错误刑事拘留赔偿修改为违法刑事拘留赔偿、错误逮捕赔偿修改为无罪逮捕赔偿，增加了精神损害赔偿和利息的赔偿，明确了违法不作为赔偿等。虽然各界对修法关注最多的是精神损害赔偿，但对刑事赔偿制度完善影响最大的是“确赔合一”。
修改前的《国家赔偿法》第20 条规定，赔偿义务机关确认公权力行为违法的，受害人才有取得赔偿的权利，向人民法院赔偿委 员会申请赔偿的程序才能启动。这样的规定让侵权机关作为自己的“法官”，不仅违反了正当程序的基本原则，而且成为《国家赔偿法》被诟病为“国家不赔法”最主要的制度原因。
2010年《国家赔偿法》修改取消了单独的确认前置程序，扩大了确认的范围，否定了赔偿义务机关的终极确认权，明确了确认中的举证责任分担，完善了确认方式（调查取证、质证等）。否定了赔偿义务机关的终极确认权，其表现形式为人民法院赔偿委员会对刑事司法行为具有司法审查权，而其实质是确立了司法终局的原则，是对法治基本规则的回归。
检察院的工作人员也撰文认为，2010年《国家赔偿法》取消确认程序，法院对赔偿义务机关是否违法有最终的司法审查权。在司法解释的起草过程中，我们深刻认识立法修改的原意和内容，坚持司法终局的原则，充分发挥刑事赔偿司法审查的功能，将人民法院赔偿委员会决定作为国家赔偿程序制度的核心与重心，作为权利救济的关键点和终点。
(一)终止追究刑事责任的认定
无论是《国家赔偿法》，还是《刑事诉讼法》，立法规定的内容都无法完全涵盖司法实践中的各种情形，《刑事赔偿解释》必须根据立法原意，结合我国国情和司法实践，客观公正地行使司法解释权，以对法律规定的不足适当加以补充完善， 使刑事赔偿制度更加符合正当程序的基本要求。
《国家赔偿法》对于终止追究刑事责任的规定存在衔接不完全的问题，如对犯罪嫌疑人终止侦查后继续侦查案件；《刑事诉讼法》未规定应当撤销案件或者作出不起诉决定。并且，司法实践中，刑事诉讼过程中久拖未果的案件之所以普遍存在，有的是因为制度不完善，有的是因为案件情况的特殊性，还有的是因为公权力机关违法不作为（如不依法作出撤销案件决定或作出不起诉决定）。
《刑事赔偿解释》的起草过程中，我们既考虑了赔偿请求人的权利保障，在第2条第1款规定了七种可以认定为“终止追究刑事责任的情形”，又考虑保证刑事诉讼程序的顺利开展，在第2款规定了 “赔偿义务机关有证据证明尚未终止追究刑事责任，且经人民法院赔偿委员会审查属实的，应当决定驳回赔偿请求人的赔偿申请”。
第2款规定充分体现了司法终局的原则，不仅明确人民法院赔偿委员会对刑事诉讼程序中的强制措施是否侵犯公民权利具有最终的裁判权，而且 对于刑事赔偿程序中的是否终止追究刑事责任也具有最终的判断权。
(二）侵犯财产权的认定
刑事赔偿与刑事诉讼法的关系紧密，2012年 《刑事诉讼法》修改增加了“人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及孳息作出处理” 的规定，立法修改强调了司法终局的原则，明确了人民法院对财产处理具有最终的处理权。
在《刑事赔偿解释》的起草过程中，我们也再次明确了人民法院对财产处理的终局性，第3条规定，
该条规定进一步明确对于生效判决后处置的财产，相关机关只是执行生效裁判，本身并没有财产处分权（不包括移送主管机关处理) 。此外，对于生效判决前将财产返还的行为，《刑事赔偿解释》“对该财产违法进行其他处理的” 的规定，也进一步明确人民法院赔偿委员会有权 审查返还行为并作出违法与否的最终判定。
(三）举证责任的认定
举证责任是指当事人对自己提出的诉讼请求有义务提供证据加以证明，负有证明义务的一方当事人不能提供证据加以证明，则有可能要承担败诉的风险。合理分配举证责任关系到法律的公正与秩序保障功能在审理程序中的实现，因此，德国著名诉讼法学家罗森贝克将举证责任制度视为诉讼的脊梁。
《国家赔偿法》修改对举证责任的分配并未作精细化的规定，举证责任如何分配也一直是司法实践中困扰的问题，对司法的终局性产生较大影响。因此，完善刑事赔偿中的举证责任成为司法解释的一个重要问题。
《刑事赔偿解释》从三个方面规定举证责任的分担：
二是赔偿义 务机关主张依据《国家赔偿法》第19条第1项、第5项规定的情形免除赔偿责任的，应当就该免责事由的成立承担举证责任；
三是在计算医疗费时，赔偿义务机关对治疗的必要性和合理性提出异议的，应当承担举证责任。
上述规定不仅有利于实现赔偿请求人和赔偿义务机关的平衡，而且坚持了司法终局原则，肯定人民法院赔偿委员会对于证明责任的分配具有最终的判断权。
任何一项权力的行使都必须受到监督，权力缺少监督容易被滥用。刑事赔偿作为维护公权力正常运行的重要制度，既可以保障受到公权力侵害的受害人得到赔偿，又能够通过国库负责的机制对公权力的行使进行监督和制约，保证了公权力的正常运行和社会公共秩序的有效维系。
尽管由于人认知能力的有限性，刑事赔偿的发生不可避免，但刑事赔偿不能仅停留在“国家责任”的层面上，还应注意发挥刑事赔偿反向审示的功能，克服“错一件赔一件”被动应付的做法，做到“以赔促防、以赔促管、以赔促廉”，从而实现刑事赔偿制度的社会效益最大化。
在《刑事赔偿解释》的制定过程中，我们坚持权力监督原则，以“防为上，救次之，戒为下”的法治理念为指导，通过这一法治方式规范和约束公权力行使，努力促进办案机关依法履职，倒逼提高执法、司法水平。
(一）对刑事拘留权的监督
2010年《国家赔偿法》修改，将刑事拘留 赔偿从错误归责原则修改为违法归责原则，不同的归责原则代表了不同的价值追求和利益考量。2010年以前的司法实践中，将“错误拘留”界定为“因证据不足被释放或撤销案件的属于错误拘留”，而违法归责原则以“违法”作为责任是否成立的依据，国家仅对国家机关及其工作人员在行使公权力过程中违反法律规定的拘留行为造成的损害承担赔偿责任，体现了国家对侦查机关依照刑事诉讼法侦查刑事案件的侦查权给予充分保障。
虽然“违法刑事拘留赔偿本身与其他错误执法导致无罪被羁押可获赔偿的条款（如无罪逮捕赔偿、改判无罪赔偿等）有着本质差别，它以牺牲个体的人身自由权为代价赢得司法机关对社 会管理的强势掌控，是立法上的倒退” 的认识可能有些偏颇，但立法的修改无疑减少了对侦查机关刑事拘留权的监督。《刑事赔偿解释》的起草过程中，我们坚持权力监督的原则，对违法采取了严格的解释，以实现“刑事拘留赔偿范围，要促使公安机关（侦查机关）严格按照刑事诉讼 法规定的条件和期限采取拘留措施” 的立法目的。
并且，《刑事赔偿解释》未将拘留程序违法分为严重程序违法、一般的程序违法、程序瑕疵。因为程序违法的划分是解决拘留行为效力的问题，而违法（程序）拘留赔偿解决的是赔偿的问题，只要程序违法就符合了国家赔偿责任的构成 要件。《刑事赔偿解释》的规定强化了对刑事拘留权的监督，促使办案机关依法“必须出示拘留证” “二十四小时内送看守所羁押” “二十四小时以内通知家属” “拘留后的二十四小时以内进行询问”。
(二）对违法插手经济纠纷的监督
在司法解释的调研中发现，刑事诉讼过程中公权力违法插手经济纠纷的案件较多，并且这类案件最终多以“取保候审” “监视居住”后不了了之，或者对财产进行查封、扣押、冻结等措施后多年未有结论。
《刑事赔偿解释》规定，“解除、撤销取保候审、监视居住、拘留、逮捕措施后，办案机关超过一年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的”，或者“未采取取保候审、监视居住、拘留或者逮捕措施，立案后超过两年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的”，受害人有申请赔偿的权利。这样的规定发挥了刑事赔偿的反向规制功能，强化对滥用公权力的监督，倒逼办案机关规范行使权力，从而将公权力 “关在笼子里” “晒在阳光下”。
(三）对违法不作为的监督
根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第301条“人民检察院直接受理立案侦查的案件，对犯罪嫌疑人采取取保候审、监视居住、拘留或者逮捕措施的，侦查部门应当在解除或者撤销强制措施后一年以内提出移送审查起诉、移送审查不起诉或者撤销案件的意见”和《公安机关办理 经济犯罪案件的若干规定》“经立案侦查，对犯罪嫌疑人解除强制措施后十二个月，仍不能移送审查起诉或依法作其他处理的，公安机关应当撤销案件”的规定，解除强制措施后，办案机关应当在一年（十二个月）内，作出移送审查起诉、 移送审查不起诉或者撤销案件的意见（决定）。
但在司法实践中，一些办案机关为了规避刑事赔偿，未依法作出移送审查起诉、移送审查不起诉或者撤销案件的意见（决定）。《刑事赔偿解释》如果不将上述情形纳人刑事赔偿的审查范围，那么结果可能是，办案机关不依法履行职责（如不依法作出撤销案件决定或作出不起诉决定），却无需承担违法不作为的结果，而由受害人为此承担不利的法律后果（公民无法取得申请刑事赔偿的权利）。
在《刑事赔偿解释》的起草过程中，我们坚持权力监督的原则，通过反向规制厘清问题的症结所在，明确规定办案机关违法 不作为将承担刑事赔偿责任的不利后果，从而充分发挥倒逼和监督功能，避免权力滥用对权利的 侵害。
本书不仅对法律人和普通民众了解和研究刑事赔偿制度有所帮助，而且有利于赔偿请求人正确行使赔偿请求权，有利于赔偿义务机关、复议机关、人民法院赔偿委员会依法处理赔偿请求，有利于促进国家机关及其工作人员依法履行职责提供助益。
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