马滔：从检察角度来看《刑事赔偿解释》的理解与使用 | 中法评 · 权威解读
2015年12月28日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理刑事赔 偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《刑事赔偿解释》）历时18年终得 以出台，于2016年1月1日起施行。这一天是《国家赔偿法》施行21周年的纪 念日，也是为了表达对“我国人权保障里程碑”的《国家赔偿法》致敬。
《刑事赔偿解释》坚持‘‘权利救济”理念，在贯彻实施《国家赔偿法》的司法理念 和操作机制上实现重大突破，解开了受害人结案无望、请赔无门的程序死结，从源 头上畅通了国家赔偿程序。《刑事赔偿解释》颁布施行开启了刑事赔偿新的征程， 能否充分发挥权利救济保障功能留待实践检验，希望能如身边法官所言：十八年磨一剑，终现真身。愿持此剑者，刚正不阿，慈悲为怀，为冤屈者斩断孽缘，指向新前程。愿世间无冤，愿天下无赔。
本期推送中国政法大学马怀德教授、最高人民法院何君法官、最高人民检察院刑事申诉监察厅国家赔偿办公室马滔主任的文章，敬请关注！
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《刑事赔偿解释》）已于2016年1月1日起施行。该《刑事赔偿解释》的颁布实施，取得了国家赔偿制度建设的重大成果，可以概括为三 个方面：
二是完善了国家赔偿办案程序；
三是统一了国家赔偿执法尺度，是国家赔偿法修改实施以来关于国家赔偿工作比较全面、比较重要的司法解释。
《刑事赔偿解释》共23条，内容主要涵盖侵犯人身权的刑事赔偿、侵犯财产权的刑事赔偿、违法刑事拘留赔偿、再审无罪的赔偿范围、免责 条款的适用、赔偿法律关系主体、赔偿标准、赔偿金的确定、赔偿决定的效力等方面的重要问题。
(一）明确了 “终止追究刑事责任”的具体情形
《刑事赔偿解释》第2条第1款规定了 “终止追究刑事责任”的七种具体情形。根据《刑事赔偿解释》规定，属于这七种情形之一的，虽然办案机关在解除、撤销拘留或者逮捕措施后尚未撤销案件、作出不起诉决定或者判决宣告无罪，但仍可视为《国家赔偿法》第17条第1项、第2 项规定的终止追究刑事责任，当事人提出赔偿申请的，赔偿义务机关依法应当受理和办理。这七种情形具体是：
根据该款第1项的规定，“办案机关决定对 犯罪嫌疑人终止侦查的”，视为终止追究刑事责任。“终止侦查”的法律依据是《公安机关办理刑事案件程序规定》第183条第2款，“对于经 过侦查，发现有犯罪事实需要追究刑事责任，但不是被立案侦查的犯罪嫌疑人实施的，或者共同 犯罪案件中部分犯罪嫌疑人不够刑事处罚的，应当对有关犯罪嫌疑人终止侦查，并对该案件继续侦查”。
公安机关规定终止侦查，主要是为了解决对人撤案问题。因为公安机关的立案多数是以事立案，比如发生了一起故意杀人案，无论是否发现犯罪嫌疑人都需要立案，即使发现原来的犯罪嫌疑人未实施该犯罪行为，也不能撤销案件； 但不撤案对没有实施犯罪行为的犯罪嫌疑人又是不公平的，影响其申请国家赔偿等合法权益的实现。对于公安机关作出终止侦查结论的，应当等同于撤案，当事人提出赔偿申请的，应当依法启动国家赔偿程序。
根据该款第2项的规定，“解除、撤销取保候审、监视居住、拘留、逮捕措施后，办案机关超过一年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销 案件的”，视为终止追究刑事责任。该项的直接法律依据是《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第301条规定：
第301条 是从积极方面作出的，要求应当提出移送审查起诉、移送审查不起诉或者撤销案件的意见；而《刑事赔偿解释》则是从消极后果方面作出的规定，如果超过一年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的，则视为终止追究刑事责任。这实际上是一种推定，为检察机关落实第301条的规定提供了保障。
根据该款第3项的规定，“取保候审、监视居住法定期限届满后，办案机关超过一年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的”，视为终止追究刑事责任。该项规定和第2项规定一脉相承。
第2项规定的是解除、撤销取保候审、监视居住、拘留、逮捕措施后超过一年；该项规定针对的是，办案机关在取保候审、监视居住期满后，对依法应当解除而没有解除强制措施的，应当视为强制措施已被解除，办案机关在此之后超过一年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的，属于“终止追究刑事责任”的特殊情形，可以进人国家赔偿程序。
根据该款第4项的规定，“人民检察院撤回起诉超过三十日未作出不起诉决定的”，视为终止追究刑事责任。
该项的直接法律依据是《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第459条规定：
也就是说，检察机关撤回起诉超过三十日的，不论是否作出不起诉决定，都应视为刑事诉讼程序已经终结，除非发现有新的事实或者新的证据，再行起诉。对于该项规定的精神，司法实践中已有探索。
根据该款第5项的规定，“人民法院决定按撤诉处理后超过三十日，人民检察院未作出不起诉决定的”，视为终止追究刑事责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第223条规定：
法院决定按撤诉处理，实际效果等同于检察机关撤回起诉。
根据第1款第6项的规定：“人民法院准许刑事自诉案件自诉人撤诉的，或者人民法院决定对刑事自诉案件按撤诉处理的”，视为终止追究刑事责任。这两种情形是对法院采取逮捕的特殊情形进行的规定，明确自诉人的撤诉和法院决定按撤诉处理，法律效果等同于撤案，当事人提出赔偿申请的，应当受理和办理。
第2款是但书规定，明确如果赔偿义务机关有证据证明尚未终止追究刑事责任且审查属实的，不能认定为终止追究刑事责任的特殊情形，应当以刑事诉讼程序尚未终结为由，驳回赔偿请求人的赔偿申请。这样规定，既能保障赔偿请求人的程序性权利，也能保障刑事诉讼程序的顺利进行，实现权利救济保障和权力正常运行之间的平衡。
(二）明确侵犯财产权的刑事赔偿审査范围
《刑事赔偿解释》第3条是关于财产权的规定，根据2012年修订后的《刑事诉讼法》，在第 1 款中将七种侵犯财产权的情形纳人刑事赔偿审查范围，具体解释在没有撤销案件、不起诉或判决无罪时，哪些情形可视为“终止追究刑事责任”，从而明确受害人在财产权受到侵害时有取 得国家赔偿的权利，对刑事诉讼过程中的财产处 理行为进行规范。具体是：
根据第1项规定，“赔偿请求人有证据证明财产与尚未终结的刑事案件无关，经审查属实的”，视为终止追究刑事责任，可启动刑事赔偿程序。根据《人民检察院国家赔偿工作规定》第 8条的规定，对与案件无关的财产申请国家赔偿，不要求具备刑事诉讼程序已经终结的条件。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国国家赔偿法〉若干问题的解释（一）》第7条也作了类似规定。这里所说的“财产与尚未终结的刑事案件无关”，是指根据《刑事诉讼法》第143条和第 234条规定，涉案款物确实与案件无关，或者属于被害人的合法财产。
需要注意该项规定与《刑事诉讼法》第 115条规定的衔接。根据《刑事诉讼法》第 115条规定，当事人和辩护人、诉讼代理人、 利害关系人对于检察机关及其工作人员“对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的”， 以及“应当解除查封、扣押、冻结措施而不解除的”行为，有权向该机关申诉或者控告，对处理决定不服的，可以向上一级检察院申诉。
根据《刑事赔偿解释》的规定，对于依据《刑事诉讼法》第115条向检察机关申诉或控告的，可以启动国家赔偿程序。这实际上是进一步明确了第115条的具体执行问题。
根据第2项规定，“终止侦查、撤销案件、不起诉、判决宣告无罪终止追究刑事责任的”， 办案机关未依法解除查封、扣押、冻结等措施或者返还财产的，属于《国家赔偿法》第18条规定的侵犯财产权，应当启动国家赔偿程序。
但是，根据《刑事诉讼法》第173条第3款规定，人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。
也就是说，检察机关依法对违法所得移送有关机关处理的，不属于“未依法解除查封、扣押、冻结等措施”，不符合本项规定内容。同样，检察机关依照《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第25条规定处分涉案财产的，以及对犯罪嫌疑人、被告人死亡撤案、不起诉或无罪处理的案件，适用违法所得没收程序的，也不属于“未依法解除查封、扣押、冻结等措施或者返还财产的”情形，不符合本项规定内容。
根据第3、5、6项规定，“采取取保候审、监视居住、拘留或者逮捕措施，在解除、撤销强制措施或者强制措施法定期限届满后超过一年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的” “人民检察院撤回起诉超过三十日未作出不 起诉决定的” “人民法院决定按撤诉处理后超过三十日，人民检察院未作出不起诉决定的”，视为终止追究刑事责任，办案机关未依法解除查封、扣押、冻结等措施或者返还财产的，可启动刑事赔偿程序。
需要注意这三项规定与《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第23条的衔接。第23条 规定：
从该规定内容来看，检察机关自侦部门在作出撤销案件决定和公诉部门在作出不起诉决定或者收到法院生效判决、裁定后，最长在六十日内主动处分财产的，应当适用该规定，可以不启动国家赔偿程序。如果自侦部门、公诉部门不积极主动处分财产，特别是当事人提出返还财产的请求的，应当启动国家赔偿程序予以处理。
根据第4项规定，“未采取取保候审、监视居住、拘留或者逮捕措施，立案后超过两年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的”，视为终止追究刑事责任，办案机关未依法解除查封、扣押、冻结等措施或者返还财产的，可启动刑事赔偿程序。该项规定的直接法律依据也是《人民 检察院刑事诉讼规则（试行）》第301条。
根据第7项规定，对生效裁决没有处理的财产，办案机关未依法解除查封、扣押、冻结等措施或者返还财产的，或者对该财产违法进行其他处理的，属于《国家赔偿法》第18条规定的侵犯财产权，应当启动国家赔偿程序。即无论是作出有罪的判决，还是作出没收违法所得的裁定， 当生效裁决作出后，刑事诉讼程序已经终结，除生效裁决对财产进行处理及依法返还受害人，根据刑事诉讼法、《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第25条规定依法处理外，都应依法解除查封、扣押、冻结等措施或者返还财产，否则就属于违法处分财产，应当启动国家赔偿程序。
(三）关于第2条和第3条的适用问题
第2条和第3条规定是《刑事赔偿解释》的最大亮点，这两个条文的设置，不仅保障了受害人取得国家赔偿的权利，而且能充分发挥刑事赔偿制度的倒逼功能，将有效防止权力的滥用。这两条规定与国家赔偿法的立法精神一致，有《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》等作为法律依据，是贯彻实施国家赔偿法、切实维护公民合法权益的必然要求和重要体现。
适用这两条规定需要注意以下三个方面：
二是依据这两条规定启动国家赔偿程序，可能会对刑事办案工作产生一定影响，但正面的权利保障作用和司法规范作用是主要的；
三是根据这两条第2款的但书规定，并不意味着赔偿请求人可以直接到法院赔委会申请赔偿，而是首先必须向赔偿义务机关提出赔偿申请，赔偿义务机关逾期不作决定或者对其赔偿决定不服的，可以申请上级检察院复议，复议机关逾期不作复议决定或不服复议决定的，才能进人法院赔委会审理程序。
(四）厘清了违法刑事拘留的赔偿范围和赔偿标准
《刑事赔偿解释》第5条规定了违法刑事拘留赔偿，与《国家赔偿法》第17条第1项的规定保持一致。违法刑事拘留，包括违反拘留的条件、程序和时限适用拘留措施。
其中违反刑事诉讼法 规定的拘留条件，是指违反《刑事诉讼法》第69条第4款、第75条第2款、第80条、第163条等；违反刑事诉讼法规定的拘留程序，是指违反《刑事诉讼法》第83条、第84条、第90条、第163 条、第164条等。
当然，违反《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》等规定的拘留条件和程序也应属于违法刑事拘留。该条第2款还对超期拘留的赔偿期间作出规定，明确赔偿起算点自拘留之日起算，而不是仅仅只赔偿超期的天数。
(五）对无罪羁押赔偿进行合理解释
根据国家赔偿法的规定，再审改判无罪，原判刑罚已经执行的，国家承担赔偿责任。对于数罪并罚的案件经再审改判部分罪名不成立，实践中存在监禁期限超出再审判决确定的刑期。
在这种情形下，尽管被超期监禁的公民并非完全无罪，但由于其中的部分罪名已经不成立，法律规定的无罪应理解为是针对具体个罪而言的，遵循无罪羁押赔偿原则；《刑事赔偿解释》规定公民对超期监禁申请国家赔偿的，应当决定予以赔偿。这样规定也是对国家赔偿司法实践发展的回应，如“萧山五青年案” 中的部分赔偿请求即属于该情形。
(六）对免责条款的适用进行严格限制
《国家赔偿法》第19条规定了国家不承担赔偿责任的情形，但该条较为原则，对于实践中如何正确适用存在不同认识，有的赔偿义务机关还以此来规避赔偿责任。《刑事赔偿解释》对免责条款适用进行了限制。
第一是规定依照《刑法》第17条、第18条规定不负刑事责任的人和依照《刑事诉讼法》第15条、第173条第2款规定不追究刑事责任的人被羁押，国家不承担赔偿责任。但是，对起诉后经人民法院错判拘役、有期徒刑、无期徒刑并已执行的，人民法院应当对该判决确定后继续监禁期间侵犯公民人身自由权的情形予以赔偿。
第二是明确免责条款适用的举证责任承担。即赔偿义务机关以公民存在故意虚伪供述、伪造其他有罪证据或自伤、自残等行为为由，主张免除赔偿责任的，应当就该免责事由的成立承担举证责任。比如故意做虚伪供述的问题，不能把曾经作过有罪供述一概认定为故意作虚伪供述。只有查明行为人主观上确实出于故意，并作出了与客观真相不符的供述并导致被羁押或判处刑罚的，才能依法认定为故意作虚伪供述。
(七）明确了特殊情形下的赔偿义务机关
总体来看，国家赔偿法修改后，承担赔偿责任的机关是比较明确的，但因实践情况比较复杂，加之存在一些执法不规范的问题，导致认识分歧。
例如，公安机关对公民采取拘留措施后，检察机关又采取逮捕措施的，或者对公民采取拘留和逮捕措施后，审判机关曾作出有罪判决的，在公民最终确定无罪的情形下，在实践中由谁作为赔偿义务机关存在不同认识。
再如，根据《国家赔偿法》 第21条第4款规定，二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。但在一些地方二审发回重审后，法院没有作出无罪判决，有些是检察机关撤回起诉作不起诉处理，还有些案件被退回公安机关作撤案处理，这类案件由法院还是检察机关作为赔偿义务机关，各地做法不一。
《刑事赔偿解释》为了方便赔偿请求人申请刑事赔偿，规范刑事赔偿处理程序，根据《国家 赔偿法》的立法精神，采取赔偿义务机关后置设定方式，明确了由以有罪方式作出过最后处理的国家机关为赔偿义务机关。
二是根据第12条第1款规定，对于二审发回重审的案件，无论其后是作出无罪判决，还是检察机关撤回起诉作不起诉决定，或者撤销案件的情形，均由作出一审有罪判决的人民法院作为赔偿义务机关。
三是根据第12条第2款规定，依照审判 监督程序再审后作无罪处理的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。
实践中，启动审判 监督程序后，被告无罪并不一定是通过改判，也可能通过检察机关作出不起诉决定或者撤诉等其 他无罪处理。对于这些无罪情形，赔偿义务机关都是作出原生效判决的人民法院。如安徽程锡华申请国家赔偿监督案即属于本条规定的情形。
(八）合理确定赔偿标准
在确定赔偿标准方面，《刑事赔偿解释》不仅全方位借鉴了民事侵权的赔偿标准，如医疗费赔偿标准、护理费赔偿标准、残疾生活辅助具费赔偿标准、误工减少的收人赔偿标准、身体伤残赔偿标准、抚养费赔偿标准等；又如财产损害赔偿标准，借鉴《侵权责任法》第19条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”进行了相应的规定；而且还考虑到刑事赔偿的特殊情况，最大限度给予受害人以权利救济，如对于扶养费赔偿标准，“能够确定扶养年限的，生活费可协商确定并一次性支付。
不能确定扶养年限的，可按照二十年上限确定扶养年限并一次性支付生活费，被扶养人超过六十周岁的，年龄每增加一岁，扶养年限减少一年；被扶养人年龄超过确定扶养年限的，被扶养人可逐年领取生活费至死亡时止”。
此外，《刑事赔偿解释》第20条规定了利 息赔偿标准。《国家赔偿法》第36条第7项规定，“返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息”。该项规定较为原则，对于如何确定“同期”以及“银行同期存款利息”的标准均未予明确，需要进一步明确。
《刑事赔偿解释》 规定的是以赔偿义务机关作出赔偿决定时中国人民银行公布的人民币整存整取定期存款一年期基准利率，不计算复利。计息期间自侵权行为发生时起算，至作出生效赔偿决定时止；但在生效赔偿决定作出前侵权行为停止的，计算至侵权行为停止时止。此外，该条第4款对“冻结存款”的利息专门进行了规定，主要因为冻结的存款，银行仍然自动给付相应利息。
《刑事赔偿解释》不仅对检察机关刑事赔偿办案工作具有重要指导意义，对其他相关业务部门刑事办案工作也有重要影响，特别是在第2条、第3条确立了赔偿申请的实质审查机制，是贯彻实施国家赔偿法在司法理念和操作机制上的重大突破，必将有效破解刑事办案环节挂案不作结论形成的“程序梗阻”，打破受害人要结论得不到、要赔偿不受理的僵局，对检察机关严格依法办理刑事案件和刑事赔偿案件，具有重大影响。
(一)关于侦查工作与侦査监督工作
《刑事赔偿解释》的颁布实施，将倒逼检察机关侦查工作更加公正和规范。
二是要依法规范处置涉案财产。严格依照《刑事 诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》以及其他相关规定查封、扣押、冻结、处理涉案财物，不得查封、扣押、冻结与案件无关的财物。对于查封、扣押、冻结的涉案财物及其孳息，除按照有关规定返还被害人或者经查明确实与案件 无关的以外，原则上不得在诉讼程序终结之前上缴国库或者作其他处理。作出撤销案件决定的，应当在三十日以内对涉案财物作出处理，或提出检察建议，或予以返还，最长不得超过六十日，在法定期限内没有处分涉案财产，当事人提出赔偿申请的，应当依法启动国家赔偿程序。
三是要严格适用刑事拘留。在拘留的适用条件和程序上进一步严格把关，杜绝因违法刑事拘留导致国家赔偿风险。
侦查监督工作中，如果发现侦查机关（部门）有应当撤案而不撤，或者违法查封、扣押、冻结、处理当事人财物等行为的，应当及时依法提出监督纠正意见。
(二）关于审查起诉工作
《刑事赔偿解释》第2条、第3条规定对检察机关审查起诉工作提出了更高的规范性要求。
二是要对撤回起诉的案件依法及时作出不起诉决定。对撤回起诉或按撤诉处理的案件，在案件撤回后三十日内作出不起诉决定，不得为规避赔偿责任挂案不作结论，或者将应当作出不起诉决定的案件退回有关机关补充侦查或撤销案件。在作出不起诉决定后，没有新的事实或者新的证据，检察机关不得再行起诉。要特别避免为了规避赔偿责任，任意将存疑不起诉变更为相对不起诉的错误做法，上级检察院发现下级检察院有这类违法行为的，要及时监督纠正。
三是要及时依法处置涉案财产。严格依照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》的要求处理涉案财物，对作出不起诉决定或者收到法院作出的生效判决、裁定后，应当在三十日以内对涉案财物作出处理，或提出检察意见，或予以返还，最长不得超过六十日，在法定期限内没有处分涉案财产，当事人提出赔偿申请的，应当依法启动国家赔偿程序。
(三）关于刑事赔偿工作
《刑事赔偿解释》的颁布实施，必将对检察机关的刑事赔偿工作带来深刻影响。
一是要依法及时受理刑事赔偿申请。要根据《刑事赔偿解释》第2条、第3条的规定受理刑事赔偿申请。
赔偿工作部门要扭转简单以办案机关是否作出最终处理结论作为赔偿申请受理依据的机械执法倾向，切实按照解释确立的标准及时受理刑事赔偿申请，注意从实体上审查原案件办理环节的实际进展情况，对赔偿请求人无法提供案件有关法律文书的，要进一步问明情况，属于办案机关已经对案件作出结论但未送达有关法律文书的，应当向有关办案机关提取相关法律文书；属于依法应当作出结论但未作出的，应当沟通有关部门及时作出结论。
不得以缺乏相关法律文书为由将符合受理条件的案件拒之门外或者将矛盾转交给法院赔委会，也不得未经沟通有关办案机关（部门）、核实有关情况而草率直接适用《刑事赔偿解释》第2条、第3条办理刑事赔偿案，依法履行好法律赋予的国家赔偿工作职责。
二是要依法规范处理返还财产的申请。《刑事赔偿解释》第3条规定七种情形，明确了《国家赔偿法》第18条规定 的侵犯财产权情形，对于进一步规范涉案财产的处分具有重要指导意义。
根据规定，终止追究刑事责任的案件，办案部门没有及时依照《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》及时处分财产的，如果当事人要求解除查封、扣押、冻结等措施或提出返还财产请求，原则上都应当启动国家赔偿程序，依法作出赔偿决定，不得再适用其他非法定方式处理。
当然，启动国家赔偿程序，并不是意味着必然给予赔偿，对于有确实、充分证据证明涉案财产属于违法所得，办案部门又依法提出检察建议或检察意见移送有关机关处理的，以及属于被害人的合法财产的，国家不承担赔偿责任。
三是要依法客观公正办理国家赔偿案件。赔偿工作部门要严格按照《刑事赔偿解释》和《国家赔偿法》等有关规定，公正、规范办理各类刑 事赔偿案件，该赔即赔，依法赔偿，执行到位。对符合国家免责情形的，要就免责事由的成立承 担举证责任；对财产权损害的赔偿，要合法合理维护赔偿请求人的正当权益；对作出的赔偿决定、复议决定，应当在决定书主文后明确告知赔偿请求人有权在三十日内申请救济；对于发生法律效力的赔偿决定、复议决定，必须执行到位。
本书不仅对法律人和普通民众了解和研究刑事赔偿制度有所帮助，而且有利于赔偿请求人正确行使赔偿请求权，有利于赔偿义务机关、复议机关、人民法院赔偿委员会依法处理赔偿请求，有利于促进国家机关及其工作人员依法履行职责提供助益。
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