庞显律师解读——劳务派遣
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本期策划：崔林刚律师
本期作者：庞 显律师
劳务派遣有什么优势？有什么样的用工原则？使用劳务派遣用工需要注意什么？庞显律师为你一一道来！
目 录
（一） 三方法律关系
1、 一般劳动关系与劳务派遣关系的区别
一般劳动合同关系中，劳动者的人身关系、财产关系与用人单位是并行运行的，即劳动者向用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，用人单位支付劳动报酬、缴纳社会保险。
而劳务派遣的特点是一个劳动关系下的分层运行状态，派遣单位和用工单位对于劳动者都只享受部分权利、承担部分义务。派遣单位与劳动者是形式上的雇主，其义务是负责招工、签订劳动合同、派遣劳动者、档案管理、支付劳动报酬、缴纳社会保险等与财产关系有关的非生产性管理服务，劳务派遣单位是上述义务的主义务人，用工单位为上述义务的从义务人；用工单位是劳动者的实际雇主，负责劳动全过程中的劳动力适用、组织管理、劳动安全卫生、提供福利待遇、支付劳动力再生产费用等与劳动者过程中人身关系有关的生产性劳动管理义务，用工单位是上述义务的主义务人，派遣单位为上述义务的从义务人。
2、 用人单位与用工单位的义务
用人单位的义务：
（1） 依法与劳动者签订二年以上固定期限劳动合同；
（2） 依法告知劳动者劳务派遣协议的内容以及被派遣岗位的工作内容、条件、地点、职业危害等事项；
（3） 建立培训制度，对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训；
（4） 按月向被派遣劳动者支付劳动报酬，缴纳各项社会保险费，并办理社会保险相关手续，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照当地政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬；
（5） 督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件；
（6） 依法出具解除或者终止劳动合同的证明；
（7） 协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷；
（8） 法律规定用人单位负有的其他义务。
用工单位的义务：
（1） 执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；
（2） 告知被派遣劳动者工作要求和劳动报酬；
（3） 支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；
（4） 对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；
（5） 连续用工的，实行正常的工资调整机制；
（6） 根据劳务派遣协议的规定，向劳务派遣单位支付服务费用；
（7） 法律规定用工单位负有的其他义务。
总结：劳动报酬的双重支付主体：正常工资由用人单位支付，加班费、绩效奖金、相关福利待遇由用工单位支付。
3、 违法劳务派遣的连带责任
《劳动合同法》第九十二条 劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
《劳务派遣暂行规定》第二十条 劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。
综上可以看出：之前是单方连带，现在是双方连带。
（二）劳务派遣的适用范围
1、 用工单位
《劳务派遣暂行规定》第二条 劳务派遣单位经营劳务派遣业务，企业（以下称用工单位）使用被派遣劳动者，适用本规定。
依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织使用被派遣劳动者，依照本规定执行。
《劳动合同法》第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
总结：换句话说“国家机关、事业单位、社会团体和个体经济组织” 受限。
2、 用人单位
《劳动合同法》第五十七条经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
（一）注册资本不得少于人民币二百万元；
（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
总结：注册资本200万以上，皮包公司不行，获得行政许可，不得自设劳务派遣单位。
3、岗位限制（涉外派遣不受限制）
《劳动派遣暂行规定》第三条 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。
问题一：三性是否必须同时具备？否，只要具备其一即可。
问题二：如何认定辅助性？认定辅助性既需要严格的程序也需要实质条件。程序：民主与公示程序；在确定辅助性岗位列表时，还应当结合企业所处的行业性质、业务特征和实际情况，对于列入的岗位为什么属于公司的辅助性岗位给予一个合理的和明确的说明。
1、 用工数量限制（涉外派遣不受限制）
《劳动派遣暂行规定》第四条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。
计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位（当然包括非全日制劳动合同用工）。
使用被派遣劳动者的数量/用工总量≤10%
问题：用工是一个动态过程，以哪个时间节点计算？目前没有明确的规定，建议按年度平均数计算。
5、“同工同酬”要求
《劳务派遣暂行规定》第七条 劳务派遣协议应当载明下列内容：（四）按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；
第九条 用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。
同工的定义：关于〈劳动法〉若干条文的说明（劳办发(1994)289号）第四十六条工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。
本条中的“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。
同酬的范围; 劳动报酬数额和支付方式。
建议用工单位：首先，制定薪酬管理制度时，应根据劳动者素质和工作表现的若干因素对工资等级、标准做出具体的规定，而不是根据员工的身份关系来划分。其次，避免派遣员工与正式员工“混岗”。
（三） 劳务派遣的退回
1.劳务派遣退回的限制（特殊群体员工）：
《劳务派遣暂行规定》第十三条 被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。
《劳动合同法》第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；
……
2、用人单位能与劳动派遣单位约定法律规定之外的退回权吗？
观点一 可以，因为用人单位与派遣单位之间签订的派遣协议属于民事合同范畴，法律并没有禁止两个单位之间就退回派遣员工的事宜进行约定，也就是说，如果用工单位与派遣单位在法定退回权之外，另行约定退回事项，合法有效。
观点二 不可以，因为《劳动合同法》第65条将用人单位单方解除劳动合同的情形，适用于用工单位可以退工的情形，因此用工单位单方退工也必须依法进行，而不能私自与派遣单位随意约定退工情形与条件。
（三） 劳务派遣的新规应对
1、将劳务派遣用工转化成劳动合同用工。
2、将劳务派遣用工向业务外包等其他用工方式转化。
防止业务外包被认定为劳务派遣，合同要严格签订，防止换汤不换药责任的加重：
劳务派遣 | 业务外包 | |
关注重点 | 人/过程 关注的是派遣员工； 考察的是工作过程 | 事/结果 关于的是业务本身； 考察的是工作成果 |
（1）费用结算 | 按人按月支付 | 根据项目的完成情况结算 |
（2）人员任职资格 | 硬性规定任职资格 | 一般无硬性规定，但保留替换权 |
（3）对人员的管理和监督主体 | 用工单位 | 业务外包商 |
（4）规章制度的遵守 | 要求遵守 | 不要求遵守 |
（5）考核目标 | 用工单位对派遣员工进行考核 | 被服务企业对工作成果进行验收考核 |