【原创 理性】良法是善治之前提 恶法为乱邦之先兆 | 想象法学261期

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良法是善治之前提 恶法为乱邦之先兆

（原文为撤销司法部《律师所管理办法》的申请书）

文/吴夕林 律师

摘要：司法部新规《律师所管理办法》特别是第五十条，严重的践踏公民人权自由，践踏律师执业权利。应当予以撤销，本申请书将从违背党的政策、违背宪法权利法律规定、死磕较真律师出现的原因背景、违背国情与历史传统需要、与国际公约相悖、新规违法的其他条款等六个方面阐述这一立法的违法性和短视性。

编者按：本文为删节版，原版请点击阅读原文。

中共中央十八届四中全会公报有一句话：法律是治国之重器，良法是善治之前提。

司法部在未经事先公示讨论草案等法定程序的情况下，部长吴爱英暗箱操作签署了一部违反宪法、违反党章、违反四中全会政策、侵害律师执业权利和公民人权的行政规章《律师事务所管理办法》，这部规章于近日流传（司法部官网没有公开，国务院网站公开），将于11月1日开始实施。该法规格局狭隘认识浅薄，从利益角度衡量，迎合了大批腐败官僚阶层维护私利的动机，他们忌惮于律师敢于给冤假错案曝光的勇气，其自私秉性暴露无遗。依法治国是一个复杂工程，司法部新规不仅束缚禁锢了律师执业权利，更是对党和国家推行依法治国的阻碍和破坏，实为立恶法损民权之举！

这部法规特别是第五十条[1]，严重的践踏公民人权自由，践踏律师执业权利。应当予以撤销，本申请书将从违背党的政策方针、违背宪法权利法律规定、死磕较真律师出现的原因背景、违背国情需要与历史传统、条款的其他问题、与国际公约相悖等六个方面阐述这一立法的违法性和短视性。

一、违背党的方针政策

   十八届四中全会以后，顶层推行了国家从管理向治理的转换。体现在立法、执法和尊重人民监督权利方面，四中全会公报指出：

   必须清醒看到，法治建设还存在许多不适应、不符合的问题，主要表现为：法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿；……

   一些国家工作人员知法犯法、以言代法、以权压法、徇私枉法现象依然存在。这些问题，违背社会主义法治原则，损害人民群众利益，妨碍党和国家事业发展，必须下大气力加以解决。……

    任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威，……绝不允许任何人以任何借口任何形式以言代法、以权压法、徇私枉法。

   必须以规范和约束公权力为重点，加大监督力度，做到有权必有责、用权受监督、违法必追究，坚决纠正有法不依、执法不严、违法不究行为。

   从党的四中全会公报我们可以发现，中央对国家机关和全体民众所释放的是一个积极的以善法治国以善法待民的信号。中央坦诚的客观的认识到，当前人民群众对执法不公司法腐败反映强烈。对此，中央并没有认为人民在诬陷诋毁司法机关，却明确提出今后必须以规范和约束公权力为重点加大监督力度。

司法部的新规，却将律师代理案件中为人民群众行使的监督权打入禁区，将监督性言论斥之为攻击、诬陷、侮辱、诽谤、恶意炒作。这一新规明显违背了四中全会以来的中央政策。   

二、违反宪法原则和法律规定

（一）违反宪法原则

   司法部制定新规的人，似乎是没有认真阅读过宪法，也没有认真学习过四中全会公报。他们将律师敢于在个案中坚定维权的行为污名化成了与党和国家搞对立，把敢于较真死磕的律师说成是无理纠缠寻衅滋事的一小撮人，然后以此为借口又立法实际上革除了整个行业的执业权利。

律师首先是公民，公民拥有的权利，律师当然要拥有。司法部却凌驾于宪法之上将律师做一个公民都应当有的底线权利都剥夺了，彻底将宪法扔进了故纸堆里。

《中华人民共和国宪法》第一条规定，……禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。

何为社会主义？社会主义就是在一个社会中，社会全体成员共享资源、权利平等，用马克思的话来说，社会主义的自由是以实现每个人的自由为前提。也就是说，一个公民政治权经济权生存权不受限制和剥夺的国家就是社会主义。对公民平等权利的剥夺，对公民监督公权力之权利的剥夺，本身就是严重的破坏社会主义制度！

《宪法》第五条规定：任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。很明显，司法部的新规已经是对宪法权威的公然挑战。

《宪法》第二十七条还规定：一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。

司法部的新规却将律师代理案件过程中代表当事人写联名信、提意见说成是制造舆论压力，攻击、诋毁司法机关和司法制度。

司法部的新规要求律师所不得纵容放纵本所律师采取煽动、教唆和组织当事人或者其他人员到司法机关或者其他国家机关静坐、举牌、打横幅、喊口号、声援、围观等扰乱公共秩序、危害公共安全的非法手段，聚众滋事，制造影响，向有关部门施加压力。其实，这些行为背后的原因是什么很重要，对此司法部却选择了视而不见？如果没有缘由律师没有愿意举牌的至少是有损律师的体面。当我们发现绝大多数举牌背后都隐藏着司法不公之后，我们就要质疑这个司法部的干涉显是不是立场上出现了问题，难道州官放火可以，百姓点灯不行？

更有甚者，司法部除了要限制律师现实中的自由，还要限制律师的网络自由。杜撰出一个不得网上聚集的新概念。大家都知道，网络是个虚拟空间，网络上可以做的无非就是发言，绝不会和围观静坐哄抢闹事打砸抢有半点关系，而这个是公民言论自由的发表只要在法律的范围内行使又有何害？现实空间的聚集可能会涉嫌违法，但是网络上怎么会有一个聚集之说？网上聚集的特征、认定标准、惩罚规定都是什么？希望司法部给一个明确的界定和说明。

《宪法》四十一条规定：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。

 对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。

在一些冤假错案中，由于公权机关袒护纵容司法官僚，设置阻碍，使得律师不得不采取扩大影响的办法来达到举报和控告的目的。透明和公开的方式可以让一切污垢曝光，如果公开举报有诬陷诽谤的，也必要承担法律责任。司法部不顾公民的监督权力，采取一刀切的方式直接将其污蔑成自造舆论压力，彻底的践踏了公民权力。

《刑事诉讼法》第三十五条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。

第四十七条规定，辩护人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。

《宪法》和《刑事诉讼法》的规定，均没有限制公民、律师的控告申诉方式，司法部制定的行政法规前提是必须由全国人大对宪法和刑事诉讼法进行修改，在没有修改之前，这一法规是违宪违法违纪的，甚至涉及滥用职权！

（二）立法程序不合法

  《立法法》第三条明确规定，立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。

   第四条 立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。

   第五条 立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，坚持立法公开，保障人民通过多种途径参与立法活动。

   第八十条国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。

部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。

司法部新规第五十条给律师所设定了一个法律和行业规范以外的义务：“律师事务所应当依法履行管理职责，教育管理本所律师依法、规范承办业务，加强对本所律师执业活动的监督管理，不得放任、纵容本所律师有下列行为：……”这个是显然违反立法法的规定的，值得注意的是，2014年全国律协曾经半公开的征集对《律师执业行为规范（修订草案征求意见稿）》和《律师协会会员违规行为处分规则（修订草案征求意见稿）》的意见，由于全国律师反响及其强烈，此后两部草案没有正式通过并束之高阁至今。或许是司法部吸取了这次教训，偷偷摸摸将草案中的限制律师权利条款几乎原样照搬到了新规之中，意图将侵犯行业权益的立法形成既定事实。

司法部新规显然违反《立法法》设定了律师事务所的义务，同时又减损了律师的执业权利。

根据国务院《规章制定程序条例》第十五条规定[2]，国务院部委制定规章，起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，应当公开公布听取社会意见，召开听证会向社会公开。第十八条规定[3]，规章送审稿由法制机构负责统一审查。

法制部门对送审稿审查是非常严格的，很难想象，一部违宪违法的规章，就这么容易的通过了国务院法制部门的审查，而且没有做出任何的公开！？

此外，《规章制定程序条例》规章送审稿的说明应当对制定规章的必要性、规定的主要措施、有关方面的意见等情况作出说明。有关材料主要包括汇总的意见、听证会笔录、调研报告、国内外有关立法资料等。

我们真的感到惊讶，司法部制定新规褫夺律师权利的行为，其必要性是什么？有关方面的意见又是什么？听证会笔录何在？调研报告何在？国内外的立法资料又何在？

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