论我国《著作权法》中的“转播”
摘要：我国《著作权法》在规定著作权人和广播组织的专有权利时，均使用了“转播”一词，但未对其下定义，由此引发了“转播”能否涵盖各种同步传播手段的争议。根据《伯尔尼公约》对“广播及相关权利”的规定，《著作权法》中的“广播权”定义中的“有线传播或者转播”既包括有线转播，也包括无线转播。为使同一条文中的逻辑保持统一，“广播权”定义中的“有线”应与“信息网络传播权”定义中的“有线”具有相同含义，能涵盖互联网转播。《著作权法》为广播组织规定“转播权”的立法原意是控制传统的无线和有线电视转播。在给予广播组织更强保护的新条约尚未缔结，以及国际上对此问题仍存在争议的情况下，不宜将广播组织权条文中“转播”解释为包括互联网转播。
我国《著作权法》有两个条文使用了“转播”这一术语。第10条第1款第（十一）项规定：“广播权，即……以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品……的权利”。第45条第1款规定：“广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：（一）将其播放的广播、电视转播；……”。然而，无论是《著作权法》、《著作权法实施条例》还是相关司法解释，都没有对“转播”的含义作出界定。同时，信息技术的发展催生了各种新型传播途径，其中有哪些能被归为《著作权法》中的“转播”，成为亟待解答的现实问题。例如，著作权人授权电视台播出其作品之后，网站未经许可截取电视信号并通过互联网进行实时传播，是否分别构成《著作权法》第10条和第45条中的“转播”？对这一问题的回答，将直接决定网站的行为是否侵犯了著作权人的广播权和电视台的广播组织权。对“转播”定义的缺失，导致司法实践中，不同法院面对相同的传播技术和类似的案情作出截然相反的判决，影响了法律适用的统一。鉴于此，本文试通过探究《著作权法》中两处“转播”用语的渊源及演变，对其含义作一研究。
一、“广播权”定义中的“转播”
《著作权法》第10条第1款第（十一）项规定：“广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品……的权利”。此条文字直接来源于《伯尔尼公约》第11条之二第（1）款。该款名称为“广播及相关权利”，其规定为：“文学和艺术作品的作者应享有许可下列行为的专有权利：（1）广播（broadcasting）其作品，或以任何其他传送符号、声音或图像的无线传送手段传播作品；（2）由原广播组织之外的其他组织以有线传播或转播（rebroadcasting）的方式向公众传播广播的作品；……”。因此，对《伯尔尼公约》中“转播”（ re-broadcasting）一词的解释，有助于界定我国《著作权法》中相同用语的含义。
（一）《伯尔尼公约》中的“转播”仅指无线转播
在《伯尔尼公约》的英文文本中，“转播（rebroadcasting）”与“广播（broadcasting）”有相同的词根，明确“广播”的含义有助于正确界定“转播”。虽然《伯尔尼公约》并未规定何种传播手段构成“广播”，但作为联合国专门机构的国际电信联盟在其《无线电规则条款》中，早已对“广播”进行了定义，并将“广播业务”界定为“为供一般公众直接接收而发送的无线电通信业务”。可见，“广播”仅指以无线方式实现对信号的传送。
《伯尔尼公约》第11条之二第（1）款的逻辑结构也印证了这一点。根据该条的规定，作者的“广播及相关权利”控制的第一类行为，是“广播其作品，或以其他任何传送符号、声音或图像的无线传送手段传播作品”。从“其他任何……无线传送手段”（any other means of wireless diffusion）的用语可以看出，该句中“或”之前与之后的行为具有同质性，也即“广播”是“无线传送手段”的一种。不过，“或”之前的行为—“广播（broadcasting）”，是在《伯尔尼公约》制定时已为人们所熟知的行为，“或”之后的行为—“以其他任何传送符号、声音或图像的无线传送手段传播”，是未来可能出现的同类行为。
只有这样，才能解释“其他任何”对“无线传送手段”的修饰关系。如果“或”之前与之后的行为不具有同质性，则“其他任何……无线传送手段”的用语在逻辑上不能成立。例如，我们可以说“猫或其他任何动物”，却不能说“猫或其他任何人”。而“或”之前和之后行为的共同特征就是“以无线传送手段传播”。世界知识产权组织的专家组会议对此指出：“广播（broadcasting）是以无线传送手段传播作品行为中的一种（是最典型的一种）”。世界知识产权组织编写的《伯尔尼公约指南》和《著作权与邻接权法律术语汇编》也均指出了该条中“广播”的这一特征。前者强调“广播涉及通过赫兹波发送信号”，后者将“广播”解释为“通常被理解为通过无线电波对声音和／或图像进行的电信传播，以供公众接收”。
既然《伯尔尼公约》中的“广播（broadcasting）”仅指无线传播，基于英文构词法，具有相同词根的“转播（rebroadcasting）”当然也只能是无线转播。对此，世界知识产权组织编写的《世界知识产权组织管理的版权和相关权条约指南》明确指出：“对于转播（rebroadcasting），其唯一特征就是它的从属性质，其基础明显是与之具有概念同质性的广播（broadcasting）”这里的“概念同质性”，显然是指“广播（broadcasting）”与“转播（rebroadcasting）”都是以无线方式进行的。
这一结论，同样可以从《伯尔尼公约》第11条之二第（1）款的逻辑结构中推出。在该条款中，作者的“广播及相关权利”控制的第二类行为，是“由原广播组织之外的其他组织以有线传播（by wire）或转播（or by rebroadcasting）的方式向公众传播广播的作品”。该句中，“或”之前与之后的行为方式显然是并列关系，而与“wire（有线）”并列的“rebroadcasting”当然是“无线”。因此《伯尔尼公约》中的“转播（rebroadcasting）”仅指以无线方式进行的转播。
《伯尔尼公约》中“广播（broadcasting）”和“转播（rebroadcasting）”的含义，还可以由《罗马公约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（简称WPPT）的规定加以印证。虽然《伯尔尼公约》是旨在保护作者著作权的国际条约，而《罗马公约》和WPPT是旨在保护表演者、录音制作者或广播组织邻接权的国际条约，但由于作品与表演、录音和广播信号均有可能被“广播”和“转播”，且这三个国际条约均由世界知识产权组织管理，因此《罗马公约》和WPPT对“广播”或“转播”的定义对于解释《伯尔尼公约》中的相同用语具有很强的参考价值。
《罗马公约》第3条第（f）款和WPPT第3条第（f）款均规定：“‘广播’是指以无线方式的播送……”。《罗马公约》第3条第（g）款还规定：“‘转播’是指一个广播组织的广播被另一个广播组织同步广播”。由于《罗马公约》已经将“广播”定义为“无线方式的播送”，因此《罗马公约》中的“转播”特指一个广播组织的广播，被另一个广播组织以无线方式进行同步播送。由此印证了《伯尔尼公约》中的“广播”和“转播”仅能通过无线方式进行。
由此可见，《伯尔尼公约》中“广播及相关权利”控制的第二类行为，是接收到载有作品的无线信号后，以无线或有线方式加以同步播出。世界知识产权组织编写的《伯尔尼公约指南》对此也明确指出，《伯尔尼公约》“要求作者应享有专有权利，以授权……在其作品被广播之后再向公众传播，无论这种传播是否通过有线方式进行”。
（二）《著作权法》“广播权”定义中的“有线传播或者转播”包括无线转播
遗憾的是，由于翻译的问题，在《伯尔尼公约》中文文本中，“广播及相关权利”控制的第二类行为的范围远不如英文文本那样清晰。由于我国《著作权法》对“广播权”的规定几乎照搬了《伯尔尼公约》，由《伯尔尼公约》中文文本的翻译引发的问题就直接影响了我国《著作权法》。
如前所述，《伯尔尼公约》中的“rebroadcasting”含义为“以无线方式转播”，但其中文直译“转播”并未体现出“无线方式”这一特定的技术手段。同时，《伯尔尼公约》表述“广播及相关权利”控制的第二类行为时，用语为“any communication to the public by wire or by rebroadcasting……”，根据上文的分析，此句应当按照汉语习惯译为“任何通过有线传播或无线转播的方式向公众传播……”。但是，在中国政府批准加入《伯尔尼公约》时所签署的中文文本中，该句被译为“通过有线传播或者转播的方式向公众传播……”。受此影响，我国《著作权法》在规定“广播权”时，其用语也是“以有线传播或者转播的方式向公众传播……”。
根据中文的句式结构，这一表述很容易被理解为“以有线方式”进行的“传播或转播”，也即“有线”成了“传播或转播”的定语。目前，这种理解已成为我国学界的通说。学者们对《伯尔尼公约》中文文本和《著作权法》中的“以有线传播或者转播的方式向公众传播……”大多作出了这种解释。例如，“广播权的范畴包括……（2）有线转播权，即在接收广播信号后，再通过有线方式向公众转播被广播的作品”；又如，“通过有线网络传送符号、声音或图像的方式，向公众传播作品”；还如，“通过电缆等设备以有线方式公开广播作品”，以及“有线广播电台或电视台在接收无线广播信号后，用有线装置进行传播”。甚至连参与《著作权法》起草的立法者也认为“广播权”的“第二层意思是通过‘有线方式’，如通过有线广播或者有线电视传播或者转播无线电台、电视台‘广播的作品’……”。在司法实践中，法院也认为，“广播权调整三种行为：无线广播行为、有线转播行为以及公开播放广播的行为”。
这种解释显然与《伯尔尼公约》中“广播及相关权利”的含义不符，因为它将以无线方式转播的行为排除出“广播权”的控制范围。当然，作为国际条约，《伯尔尼公约》并不要求缔约方照搬其条文，缔约方可以通过各自的方式达到《伯尔尼公约》规定的保护水平。虽然《著作权法》对“广播权”的规定基本照搬了《伯尔尼公约》对“广播及相关权利”的规定，但并不排除这样一种可能，即《著作权法》中“广播权”控制的行为范围小于《伯尔尼公约》中的“广播及相关权利”，其差距部分由《著作权法》中的其他权利填补。这同样可以满足《伯尔尼公约》的要求。
然而，在《著作权法》第10条第1款第（一）项至第（十六）项所列举的各项权利中，再无一项权利能用于控制“以无线方式转播”载有作品的广播信号。为了满足《伯尔尼公约》对保护水平的要求，在技术上唯一可行的方法，就是将《著作权法》第10条第1款第（十七）项规定的“兜底权利”—“应当由著作权人享有的其他权利”，解释为包括对载有作品的广播信号进行“无线转播”的权利。
笔者不赞成上述解释方法。著作权作为绝对权，权利边界应当清楚、明确。这样他人才可能主动避免实施侵害著作权的行为。“兜底权利”缺乏这一特征，因此只有在无法通过法律解释方法，使《著作权法》明确规定的权利达到国际条约要求的保护水平时，才能考虑适用。
由于《著作权法》中的“广播权”直接来源于《伯尔尼公约》中的“广播及相关权利”，且其用语几乎照搬了《伯尔尼公约》的中文文本，而该中文文本中的“转播”就译自英文文本中的“rebroadcasting”，通过赋予该术语在《伯尔尼公约》中本来的含义，“广播权”完全可以控制以无线方式转播广播信号的行为。
上述结论还可以从“广播权”与“广播组织权”之间的逻辑关系得到印证。《著作权法》第45条规定：“广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：（一）将其播放的广播、电视转播；……”。该条针对的“转播”包括以无线方式进行的转播，对此无论是作为该条来源的《罗马公约》、《与贸易有关的知识产权协定》（简称TRIPS协定），还是立法者、学者的解释都是高度一致的。而任何区分著作权与邻接权的立法都是以著作权为核心的，对著作权的保护水平应高于，至少不应低于对邻接权的保护水平。在著作权人和邻接权人都享有“转播权”的情况下，著作权人“转播权”控制的行为范围不可能小于邻接权人的“转播权”。如果著作权人的“转播权”无法控制以无线方式进行的转播，会使《著作权法》的逻辑出现混乱。
（三）《著作权法》“广播权”定义中的“有线传播或者转播”包括互联网转播
在目前的司法实践中，一个颇具争议的问题是，“广播权”能否控制通过互联网对载有作品的广播信号进行转播的行为？虽然《著作权法》规定的“广播权”使作者能够控制“以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”，但该“有线”是否包括互联网呢？在实务中，出现了对此问题的否定回答。
在“央视国际诉百度案”中，央视国际网络有限公司（以下简称“央视国际”）是中央电视台各种与网络有关权利的专有被许可人，指称百度公司未经许可，对春节联欢晚会通过互联网进行了转播。但央视国际并不认为百度未经许可的转播行为侵犯其“广播权”，因此只起诉百度侵犯《著作权法》第10条第1款第（十七）项规定的“兜底权利”—“应当由著作权人享有的其他权利”。
这实际上是认为“有线传播或者转播”并不包括通过互联网进行的转播。之所以会产生这种观点，可能是考虑到《伯尔尼公约》的最后一版形成于上世纪70年代，当时还没有互联网，因此其中的“有线”不可能指互联网。而《著作权法》对“广播权”的规定直接来源于《伯尔尼公约》，因此“有线”也不可能指互联网。学界也有此种观点，认为网络转播不构成“有线传播广播的作品”，并不侵犯“广播权”。
笔者认为，这一观点不能成立。无论《伯尔尼公约》中“有线”（wire）能否涵盖所有通过线路转播的行为，但从《伯尔尼公约》之后缔结的国际条约的规定和《著作权法》的逻辑结构可以推出：《著作权法》有关“广播权”规定中的“有线”应被理解为包括互联网在内的任何线路。
随着传播技术的发展，《伯尔尼公约》对传播权的规定已不能适应保护著作权人的需要了。《伯尔尼公约》第11条之二“广播及相关权利”只赋予了著作权人控制以无线方式传播作品，以及对载有该作品的信号以无线和有线方式同步播出和后续利用的权利。这就意味着，他人直接通过有线方式传播作品的行为并不在《伯尔尼公约》第11条之二的控制范围内。同时，随着互联网的出现而产生的交互式传播，也没有被明确纳入《伯尔尼公约》规定的传播权之中。
针对《伯尔尼公约》的上述缺陷，为适应新技术，特别是网络技术的发展，于1996年缔结的《世界知识产权组织版权条约》（简称WCT）赋予了所有类型作品的著作权人一项广义的“向公众传播权”。WCT第8条规定：“……文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式（by wire or wireless means）向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”。
由于 WCT第8条的主要立法目的之一就在于使著作权人能够控制通过网络进行的交互式传播，该条中的“有线或无线方式”无疑是包括互联网的。WCT的“基础提案”（即附带说明的条约草案）强调：
“向公众传播”作品的表述，意指以发行复制件之外的任何方式或手段向公众提供作品的行为。这就包括以有线或无线方式进行的传播。其使用的技术可能是模拟技术也可能是数字技术，其可以基于电磁波，也可以基于制导光束。
显然，“有线或无线方式”涵盖了任何向公众传播作品的手段。通过互联网转播载有作品的广播信号，当然属于该条控制的传播行为。
值得注意的是，与WCT的“基础提案”相比，WCT第8条中“以有线或无线方式”的位置发生了变化。“基础提案”的规定是：“……文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品向公众传播，包括将其作品以有线或无线方式向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”（着重号由笔者所加）。显然，改变“以有线或无线方式”的位置正是为了强调，“以有线或无线方式”的修辞语适用于任何传播行为，而不是仅限于交互式传播行为。
特别需要指出的是，《伯尔尼公约》第20条允许缔约方相互之间缔结特别协定，以赋予作者比《伯尔尼公约》更多的权利。WCT第1条（“与《伯尔尼公约》的关系”）就明确说明，WCT正是属于《伯尔尼公约》第20条所规定的专门协定。这就意味着WCT是《伯尔尼公约》在新技术条件下的延伸，WCT第8条“向公众传播权”与《伯尔尼公约》散见于各条的传播权之间也存在这种紧密联系。WCT第8条一开始就列出了《伯尔尼公约》中所有与传播权有关的条款，并申明该条规定的向公众传播权“不损害”（without prejudice）《伯尔尼公约》中的这些规定。[27]换言之，如果一个缔约方既加入了《伯尔尼公约》也加入了WCT，对于《伯尔尼公约》已经规定的各种传播权，该缔约方仍然必须提供保护。对于《伯尔尼公约》没有规定的传播权，如控制直接通过有线方式传播作品的权利等，缔约方应当根据WCT第8条的规定提供保护。研究《伯尔尼公约》的公认权威著作《国际版权和邻接权：〈伯尔尼公约〉及对其的超越》据此将WCT第8条称为《伯尔尼公约》中传播权的“兜底”。
我国已于2006年批准加入WCT，有义务对传播权提供WCT第8条要求的保护水平。这就意味着通过互联网转播载有作品的广播信号，应当受到我国《著作权法》的规制。而在《著作权法》第10条明文列举的各项权利之中，只有“广播权”中的“以有线传播……的方式向公众传播广播的作品”有可能适用于这一行为。虽然该表述直接来源于《伯尔尼公约》，但由于WCT第8条拓展了《伯尔尼公约》中传播权的范围，我国作为WCT的缔约方，完全可以根据WCT重新对“广播权”的定义进行合理解释，以履行全面保护传播权的国际义务。
上述结论，还可以从《著作权法》的逻辑结构中得到印证。《著作权法》第10条第1款第（十二）项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”该条用语显然直接来源于WCT第8条的后半句。因此该条中的“有线或者无线”与WCT第8条的相同用语一样，都具有技术中立的特征，能够包容任何向公众进行交互式传播的技术手段。而且，“信息网络传播权”的立法目的在于控制通过网络进行的交互式传播。如果该条中的“有线或者无线”不包括互联网，则该条就失去了意义。
“广播权”和“信息网络传播权”均属于著作权人享有的专有权利，对两者的规定都出现在《著作权法》第10条，因此两条规定中的“有线”应当具有相同的含义，这是保持《著作权法》逻辑统一的基本要求。既然后者的“有线”包括互联网，前者的“有线”就不可能不包括互联网。
在上述“央视国际诉百度案”中，法院也对“广播权”中的“有线”进行了广义解释，即认为通过互联网进行的转播也属于“有线”转播。一审法院指出：
……（中央电视台给央视国际）《授权书》中关于授权央视公司通过信息网络向公众广播《春晚》的权利，系广播权中以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品的权利。
二审法院同样认为：
……鉴于对初始传播为“无线广播”的转播行为属于广播权的调整范围，故在被上诉人百度公司无证据证明其已获得著作权人许可的情况下，其实施的上述网络实时转播行为构成对上诉人央视公司广播权的侵犯。
在案情类似的“央视国际诉迈视网案”中，对于被告未经许可通过互联网转播《春晚》的行为，法院指出：
被告未经许可，……以有线转播的方式向公众传播了中央电视台广播的汇编作品—《2012春节联欢晚会》，侵犯了原告依法享有的广播权，应当承担相应的侵权责任。
法院的观点与上文对“广播权”中“有线”的解读是一致的。当然，对“广播权”中关键术语的解释如此大费周折，与我国《著作权法》直接照搬《伯尔尼公约》、翻译文本未能准确反映出《伯尔尼公约》的原意，以及未能及时根据WCT更新“广播权”的规定有关。国家版权局向国务院法制办公室报送的《中华人民共和国著作权法修改草案》（以下简称《著作权法修改草案》）（送审稿）第13条第3款第（六）项将“广播权”改为“播放权”—“播放权，即以无线或者有线方式公开播放作品或者转播该作品的播放……的权利”。虽然“播放”的用语是否准确值得讨论，但该规定中的“以无线或者有线方式”显然具有技术中立的特征，而且比现行《著作权法》中“以有线传播或者转播的方式”的表达更符合汉语习惯，也反映出了WCT对《伯尔尼公约》中传播权的发展，不仅能够控制直接通过有线方式传播作品的行为，也明确了以无线或者有线方式的转播（包括通过互联网进行的转播）都在受控范围之内，不会引起误解，是值得赞许的修法方向。