托马斯大法官：政府无权赋予“尊严”！|智合•专刊
翻译 | 杨安舒 苏绮雯 徐晓颖 李娟
译文来源 | 智合东方
■ 本文仅代表作者个人观点，不代表智合立场
大法官托马斯，与大法官斯卡利亚一样持反对意见。
本院今天的判决不仅不符合宪法，也不符合我们的立国之基。早在1787年之前，自由就被理解为来自政府行为的特权，而不是对政府利益的法定权利。制宪者们创造的宪法保护的是这种意义下的自由。然而，多数意见以制宪者们不会认可的“自由”的名义使用我们的宪法，而且损害了他们所追求的自由。多数判决一直反对蕴含在《独立宣言》的思想，即人的尊严是与生俱来的，相反，多数判决认为人的尊严来源于政府。这种对宪法的曲解不仅无视宪法原文，还颠倒了共和国内个人与各州的关系。我完全无法同意。
I
今天的多数判决会要求各州在宪法条款即保证在剥夺一个人的“生命、自由和财产”之前经过“正当程序”的基础上，准许同性情侣结婚，同时认可同性婚姻在其他各州的合法性。我在其他地方解释过将正当程序条款作为实体权利的危险性。这种做法曲解了宪法原文，只是保证了任何在一个人被剥夺生命、自由和财产之前进行的“程序”都是“正当”的。更糟糕的是，这将推动法官做今天的多数意见法官做的事——在关于受修正案保护的“基本权利”问题上，“‘尽可能地畅游在宪法领域’，而且这一领域只由他们的个人观点主导”。
通过远离宪法原文的本义，实体性正当程序以被夺取权力的人民为代价，提升了法官的地位。上诉方主张，通过投票修改的方式将婚姻的传统定义记入州宪法，各州把这类事务“排除在一般民主程序之外”。但是上诉方追求的结果更不民主。他们要求本院的九位法官将他们关于婚姻的定义记入宪法，因而将这类事务排除在整个国家的一般民主程序之外。本院的“多数意见”有能力达成这一愿望，通过轻敲键盘就可以抹除超过30个州的政治程序结果，这么做的基础是只保证“正当程序”的条款，而这也是实体性正当程序危险性的证据。[1]
II
即使实体性正当程序原则可以某种程度上自我辩护——当然其实并不可以——上诉方也没有正当诉求。要适用正当程序条款进行保护——不管是“实体”还是“程序”理论下的正当程序——一方必须首先证明对“生命、自由或财产”的剥夺。多数方意见认为这些州法剥夺了上诉方的“自由”，但是这里的“自由”的概念和正当程序条款中使用的那个词的意思没有什么相似性。
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在正当程序条款中，“自由”更多地是指“有权自由行动，改变职业或按自己的意愿迁徙到任何地方，未经相应的法律程序不得被监禁或管制。”（引号中的翻译来源于中文版《英国法释义》第一卷，游云庭、缪苗译，上海人民出版社2006年第一版第154页——译者注）这一定义来源于这一原则的历史根源，与我们宪法的原文和架构相一致。
两种类型的宪法正当程序原则都可以追溯至《大宪章》。最初版本的大宪章第39条规定，“任何自由人，如未经其同等地位之人依据这块土地上的法律作出合法裁判，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他形式的损害，或者对其进行起诉或控诉。”（引号中的翻译参考齐延平著：《自由大宪章研究》，中国政法大学出版社2007年版，第327页。——译者注）虽然1215年版本的《大宪章》只发挥了几个星期的效力，1225年该条款又被重新发布，改动了些许文字：“任何自由人，如未经其同等地位之人依据这块土地上的法律作出合法裁判，皆不得被逮捕，监禁，没收任何自由保有土地、自由权和习惯，或是被剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他形式的损害；也不得对其进行任何形式的惩罚或谴责。”在他多年后对该条款影响深远的评论中，爱德华·科克爵士将“依据这块土地上的法律”解释为“依据普通法的正当程序。”
在17世纪《大宪章》重新成为众人的兴趣对象以后，威廉·布莱克斯通认为该条款保护“每个英国人的绝对权利。”同时他将这几项绝对权利分为“人身安全权”，包括生命权；“人身自由权”；以及“私有财产权”。他将“人身安全权”定义为“有权自由行动，改变职业或按自己的意愿迁徙到任何地方，未经相应的法律程序不得被监禁或管制。”
制宪者们很大程度上依赖了布莱克斯通的定义，在早期的州宪法中以复制《大宪章》原文的方式采纳了这些条款，但将其具体归纳为“生命、自由或财产。”在制定和批准第十四修正案期间作出的州判决在解释这些条款时，几乎都将“自由”这个词指向人身自由这一个意思。就算是其中一个例外案件，也仅仅是在人身保护令状程序的背景下作了扩大解释，而这一程序也是典型的与获得人身自由相关的程序。
在修订第五修正案的正当程序条款时，立法者同样采用了“生命，自由或财产”的表述方式，然而他们完全偏离了州立法者对于大宪章中的条款语言的沿用方法。若从该表述方式的历史解释而言，难以将条款中所保护的“自由”解释为包含比不受人身限制的自由更宽泛的含义。那段时期内“自由”同“生命”和“财产”这两个术语并用。该用法避免了赋予“生命”和“财产”过多繁冗的保护。
如果第五修正案采用了“自由”的狭义解释，那么第十四条修正案亦是。诚然，本法院曾作如下评论：“该结论……无可辩驳，即当第十四条修正案采用（和第五条修正案）相同的词语时，其用法一致，含义并无延展。”参照同上。同时，本法院早期的涉及第十四条修正案的案例中对条款中“自由”的用法的解释为不受人身限制的自由。例如，在Munn v. Illinois, 94 U. S. 113 (1877) 一案中，本法院探讨了两条正当程序条款和大宪章之间的关系，并且拒绝认可异议论述中“自由”包括了“其他含义，而不仅限于不受人身限制或者监狱拘束的自由”。本法院在近年来看似迷失了道路的做法并不能证明偏离条款本身含义的用法是正当的。
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即使假设这些条款中的“自由”包含了比不受人身限制的自由更宽泛的含义，也不应当包含大多数意见中所声称的种种权利。在美国的立法传统中，自由向来被认为是不受政府行为约束的个人自由，而非某一特定的政府授予的权利。
美国建国时期对自由的认识受到约翰洛克的深远影响，当时美国作家“一本又一本的宣传册子”都引用了洛克论述“自然权利和社会契约”的作品。洛克将人类描述为自然状态的存在，享有“完全的自由来以自认为适当的方式来支配他们的行为和处置他们的财产，在自然法的范围内，无须征得认可，也无需取决于他人的意志。”那样的自然状态使得人类对于自身和财产具有安全隐患，因此他们组成了公民社会，以自然自由的一部分作为代价来增加安全保护。同意这样的安排后，人们获得了公民自由，或称之为“不受除受认可建立的共和国以外的其他立法权力左右，也不受除立法机构根据人民合意制定的法律以外的其他法律约束或者意志控制的”自由。[4]
该哲学理论广泛影响了18世纪的美国政治。例如，1756年波士顿公报的一篇社论宣称“自然状态的自由”是“每个人”“与生俱来的自然权利”“受他自己的理性和认识支配，来选择他自己认为最佳的行为方式”，然而“在社会上，每个人舍弃一小部分的自然自由，或者将其置于公共股份之中，而人们剩下的部分自由支配，不受控制。”该观点还可见诸于当时的公共演讲、布道和信件当中。
建国时期认为公民自由作为受到人类法律拘束的自然自由的想法必然仅仅包含了存在于政府之外的那些自由。正如一名后代的评论员所述：“18世纪的自由被认为更贴近于‘消极自由’，即自由免于，而非自由去做，自由免于若干社会或者政治罪恶的干涉，包括专制的政府权力。”或者正如一位学者于1776年所述：“对于自由的普遍看法仅仅是消极方面的，并且仅限于不受约束。”当移民们描述限制他们的自由的法律，他们讨论的是法律禁止人们“在某些圣日在大街小巷中步行，或者在晚上的某个时刻在国外，或者……限制（他们）发展并且生产由（他们自己）种植的原料。”这些例子皆包含了存在于政府之外的自由。
B
不论我们是否将“自由”定义为不受政府行为限制的更广泛的含义，上诉人都没有被剥夺该权利。
上诉人无法声称，根据最能自圆其说的“自由”的定义，他们因为和同性的恋爱关系遭受国家的监禁或者人身限制。与此相反，他们能够安然地同居并且抚养孩子。他们能够在承认同性婚姻的州举办民事婚礼，也能在所有州举办私人的宗教仪式。他们能够自由来往于全国各地，在自己钟意之地安家。同被监禁或者被非法拘禁截然相反，上诉人不受干涉，能够以他们自认为合适的方式支配自己的人生。
他们也无法根据“自由”的广义概念声称政府限制了他们日常生活中所需的能力。上诉人并未要求本院命令政府停止限制他们与同性进行恋爱、发生亲密行为、在公共仪式上对伴侣宣誓、举行宗教婚礼、声称婚姻关系成立或者抚养孩子。政府并未对其施加上述限制。政府也并未禁止上诉人通过私力的法律方法建立一些接近于婚姻关系的联系，如遗产、信托以及律师的权力手段。
反而，政府拒绝授予他们政府性质的权利。上诉人声称由于他们的“自由”，他们有权获得仅仅由政府才能授予公民的特权和利益。例如，他们希望能收到国家对他们的婚姻的许可——体现在国家颁发的结婚证、死亡证明或者其他官方文件当中。他们还希望能够得到各种各样的财产权益，包括配偶死亡的财产继承税收减免、配偶由于工伤死亡所获得的赔偿或者侵权诉讼中家属获得的损害赔偿金。然而，获得政府的承认和利益与立法者承认的对于“自由”的理解毫无关系。
立法者所承认的包含在自由的广义概念中的结婚这项自然权利的范围内并不含有得到政府的认可和利益这项权利。反之，其应当包含上诉人能够自由进行的上述提及的那些活动——宣誓、举办宗教仪式庆祝那些誓言、抚养孩子以及此外还能享受伴侣的社交圈——不受政府的干涉。自建国开始，此类行为被认为是早于政府的出现，而并不来源于政府。正如洛克在许多年前解释的：“早期的社会形成于丈夫和妻子之间，而发展成父母和孩子之间。”上诉人误解了婚姻关系的建立，因其认为若无政府的承认，婚姻关系“没什么意义”。
上诉人对于自由的误解仍存在于他们对于本法院先例里确定结婚权的论述中，该权利并未扩展“自由”的概念，使其超出消极自由的外延。那些先例都包含了对于与婚姻有关的私力行为的绝对禁止。例如，在Loving v. Virginia, 388 U. S. 1 (1967) 案件中，一对夫妻因在哥伦比亚特区结婚，然后到弗吉尼亚同居而受到刑事起诉.[5]他们各自被判一年监禁，缓期25年执行，缓期条件是他们在25年内不得再踏入哥伦比亚。[6]类似的，Zablocki v. Redhail, 434 U. S. 374 (1978) 一案中，一男士的刑事处罚为禁止其“在威斯康辛或者其他地方结婚”，由于他的未偿付的子女抚育费的债务，此外，Turner v. Safley, 482 U. S. 78 (1987) 一案中，一名囚犯未经监狱负责人许可，不得结婚，而若非具有强有力的理由，监狱负责人不得授予许可。上述所有先例中都不存在个人被拒绝政府授予的与婚姻有关的许可或者利益的情况。
多数法官承认上诉人对“自由”含义的误解的，都是将上诉人的该起诉讼视作对以下观点的探求，即“在同等条件与条款下，通过与同性结婚并获得与异性婚姻同样的合法化认可之方式来寻找……自由。”但是“自由”并没有丢失，而且，它也不可能在存在于上诉人所寻求的方式之中。作为一个哲学问题，自由仅指不受政府行为干涉的自由，而不是享受政府利益的权利依据。另外，作为一个政治问题，自由的含义可能更为狭窄，其范围仅指免于人身限制或监禁的自由。我们必须假定，多数法官“对宪法命令如何定义自由更为知悉”——即比起批准第十四条修正案的人更为知悉上述定义的话，将会轻率地引发这样的事实，即使得我们的宪法成为一部“‘汝不可为’的合集”，而不是“汝应规定”。
III
多数法官对于自由的原始含义的倒置理解可能给保护自由的宪法命令造成其他方面的附带损害。
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多数法官显然忽视了保护自由的政治历程。即使人民在形成公民社会的过程中，“放弃了所有必要的权力以促成社会联合，并将其权力让渡给团体中的大多数，”但人民依然保留在该社会中建立起的法律框架内行使天生的自由之权力。为了保护自由不受专制权力的干涉，他们建立起了这样一个程序，即通过此程序社会可以采用和执行它的法律。在我国，该程序首先体现为州级的代议制政府，并且有联邦宪法作为上述程序的后盾。概而言之，当州通过代议制政府为国家行为或进行大选时，该州市民的自由便得到了充分地维护。当一些市民不同意上述结果时，情况也差不多，事实上，我们很难想象一个州的任何法律可以得到所有市民的认同。暗示了如果法律要求取得一致同意，那么该社会也失去了它的作用。重要的是那些创造了社会的人们所建立的上述流程已经得到了尊崇。
该程序在这里已经得到了尊重。婚姻的定义成为合众国热烈讨论的主题。立法机关已经代表人民重复提出该问题，而且已经有35个州直接将该问题抛给人民自己。其中32个州的人民选择了保留婚姻的传统定义。上诉人不同意上述调查的结果，但这并不会影响其自身的合法性。他们的公民自由已经得到了维护。
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除了会损害保护我们自由的政治进程之外，多数法官的判决也会威胁到我们民族长期寻求保护的宗教自由。
我国宗教自由的历史，我们都很熟悉：众多最早期移民到美国的人都寻求自由以不受干涉地实践他们的宗教要求。当他们到达美国时，他们为宗教实践创造了自己的庇护所。同上见。
这些庇护所中有很多最初都是同质化社区，并伴随已然建立起的宗教。同上见。然而，到了18世纪80年代，美国经历了一次伟大的宗教觉醒，标志便是一场自由践行宗教信仰的的运动。
每个州的1789年州宪法都保留了康乃狄克州所采取保护宗教自由的措施。另外，当然，第一修正案在美国联邦宪法中更铭记了对宗教自由实践的保护。但是那种保护与宗教自由中的最后一词相差甚远。在我国，因为联邦政府和各州已经通过将对宗教实践的保护予以法典化的形式再次肯定了他们对于保护宗教自由的责任。
大量的法院临时顾问-其中一些甚至并不支持州政府-已经提醒法院，法院在这里的判决会对宗教自由产生不可避免的大范围的潜在影响。在我们的社会中，婚姻并不仅仅单是政府机构行为，它也同时是一种宗教仪式行为。今天的判决可能会改变前例，但是它并不能改变后来者。那么似乎不可避免的是前例和后例会产生冲突，尤其是当个人和教堂都要面对参与婚姻仪式的要求时以及二者都支持同性夫妇的民事婚姻时。
多数法官对前述的不可避免性情形不为所动。它对单独的一段针对宗教自由的论述只有稍稍的改动。并且，甚至那个改动表明了对我们民族传统中的宗教自由的一种误解。宗教自由不仅仅关乎保护“宗教组织和个人……因为他们也教授充实的宗教原则，寻求他们生活和信仰的核心。”同上见。
宗教自由是关于通常意义上宗教事务的自由行动，并且自由的范围与施加在宗教实践之上的民事限制措施直接相关。[7]即使我们的宪法规定了一些针对政府在宗教实践活动中所施加的限制的保护措施，人们也长时间选择提供更为广阔的保护，即比最高法院的宪法先例授权的范围要广。如果多数法官允许将婚姻的定义留给政治程序解决-正如宪法所要求的一样，人们本来可以将偏离传统定义的涉及宗教自由的暗示视作他们审慎进程中的一部分。然而，多数意见阻断了该项进程，并伴随着破坏宗教自由的毁灭性影响。
IV
也许意识到这些案例并不涉及到众人所理解的自由，大多数人竭尽所能地宣称该判决将促进保护同性伴侣的“尊严”。
当然，该种推理的缺陷在于宪法不包含“尊严”条款，即使宪法包含，政府也无权赋予尊严。在美国，人类尊严一直被理解为是与生俱来的。当制宪者在独立宣言中宣布“人人生而平等”和“造物主赋予他们一些不可剥夺的权利”时，他们所说的人类是指按照上帝的形象创造的出的人并因此拥有与生俱来的价值。这一愿景是这个国家成立的基础。
这一原则的必然结果是，政府不能剥夺人的尊严。奴隶没有失去尊严(他们至多失去了人性)，因为政府允许他们被奴役。那些在难民营遭到迫害的人没有失去尊严,因为政府限制他们。那些否认政府利益的人当然也不会失去尊严,因为政府否认他们获得这些利益。政府不能赋予也不能剥夺人们的尊严。
大多数人的思考往往导致严重的误导，但至少这些思考对大多数人所贬低的作为人的尊严并无影响。其对各州以及它们的法庭之友所提观点的错误描述对这些当事人的尊严并无影响。拒绝适用法律保护婚姻的传统定义对投票支持他们之人的尊严并无影响。这些法律的失效对继续坚持婚姻的传统定义之人的尊严并无影响。不屑于美国成立之基础的自由和尊严理念对继续相信这些理念的之人的尊严并无影响。
* * *
正如此前的《独立宣言》，我们的宪法预示着一个简单的事实：一个人的自由，更不用说一个人的尊严，某种程度上处于被各州屏蔽、不提供的状态。今天的判决将这一事实撇在一边。匆忙达成想要的结果，大多数人滥用“正当程序”条款来承担实质性的权利，忽视了最合理的对由该条款所保护的“自由”的理解并扭曲了这个国家成立的原则。该判决将会对我们的宪法和社会产生难以估计的影响。我尊重异议意见。
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编辑 | 橘子
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