否决率陡升！证监会审查IPO企业申请的法律监管要点分析
作者 / Lillian
来源 / 智合法律新媒体
2017年上半年，IPO过会企业数量再创新高。但据Wind数据显示，证监会审核的275家公司首发申请，其中37家被否，否决率13.45%，否决率是2016年的6倍多，IPO企业否决率6月环比增速更快。本文通过总结IPO被否决的相关案例及最近证监会反馈的问题，梳理出证监会对于IPO申请的法律监管要点。
一、IPO涉及的主要法规
注：上述资料来源于北大法宝，经笔者整理
二、证监会法律监管要点梳理
持续盈利能力存疑
1、法律规范
《首次公开发行股票并上市管理办法》第30条规定：发行人不得有下列影响持续盈利能力的情形：（一）发行人的经营模式、产品或服务的品种结构已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响；（二）发行人的行业地位或发行人所处行业的经营环境已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响；（三）发行人最近1个会计年度的营业收入或净利润对关联方或者存在重大不确定性的客户存在重大依赖；（四）发行人最近1个会计年度的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益；（五）发行人在 45 22823 45 10435 0 0 8361 0 0:00:02 0:00:01 0:00:01 8368的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险；（六）其他可能对发行人持续盈利能力构成重大不利影响的情形。《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号--招股说明书（2015年修订）》第44条规定：发行人应根据重要性原则披露主营业务的具体情况，包括：......如向单个客户的销售比例超过总额的50%或严重依赖于少数客户的，应披露其名称及销售比例。如该客户为发行人的关联方，则应披露产品最终实现销售的情况。受同一实际控制人控制的销售客户，应合并计算销售额。
2、实务案例
上海威士顿信息技术股份有限公司（简称“威士顿”），其主要客户为上海烟草集团和交通银行。根据资料显示，威士顿对上烟集团及其下属企业的合计销售额占公司当期营业收入的比例分别为82.21%、82.86%及81.01%，占比较高，使得公司对上烟集团的依赖性较大。发审会关注点：请发行人代表进一步说明：报告期各期末预收款项波动较大的原因及其合理性，发行人在报告期各期末是否存在突击增加收入的情况，发行人向上烟集团销售的真实性，发行人的在手订单以及来自上烟集团及其下属公司的订单情况，上烟集团及其下属公司的未来信息技术系统的需求和投入情况，发行人是否对上烟集团存在严重依赖，是否对发行人的持续盈利能力构成重大影响，发行人的营业收入或净利润对存在重大不确定性的的客户是否存在重大依赖；相关信息和风险是否充分披露。请保荐代表人发表核查意见。根据已上市公司星宇股份的《招股说明书》，总结其论证的逻辑是：说明存在该情况的原因：（1）行业特点；（2）集中销售，节约成本；（3）目前公司的特殊情况。最重要的是披露其已采取必要的措施解决该问题，并取得了初步的成果，随着时间的推移，该问题会逐步解决，因此，不会对企业上市造成实质性障碍。
实务中，证监会会关注到企业运营中的各种“细节”，例如，股东在报告期内是否存在离婚的情况，如果存在，那么可能会在上市后出现婚后财产纠纷的情况，导致发行人的持续经营能力存在瑕疵。发行人的资产是否独立完整，房产、土地的实际用途是否和土地证记载的用途一致，租赁是否存在瑕疵，如租赁关系不稳定，会导致发行人不能正常开展经营活动。报告期内发行人的董事、高级管理人员是否发生重大变化，影响发行人的公司治理健全（参考案例：南京圣和药业反馈被询问的问题）。这一系列需要考虑的问题，中介机构应明确发表意见，否则证监会会认定影响到发行人的持续经营能力从而导致企业的发行上市受到阻碍。
股权清晰及稳定存疑
1、法律规范
《首次公开发行股票并上市管理办法》第13条规定：发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第15条规定：发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷。《物权法》第226条规定：以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
2、实务案例
在证监会对宁夏嘉泽新能源股份有限公司反馈中问到：发行人及其控股股东、实际控制人及其配偶、其他直接和间接股东持有的发行人股份是否存在质押、冻结或查封的情形。是否可能导致发行人股权结构发生重大变化。对于这个反馈问题，参考已过会的几家案例（扬帆新材：300637；向日葵：300111；双林股份：300100）笔者认为可以从以下几个方面来论证：（1）如果控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份存在质押、冻结情形，最好的解决办法是债务人偿还债务将其解除或者通过其他抵押人提供担保从而解除发行人股份质押、冻结的情况。（2）如果解除存在障碍，那么也建议发行人律师做进一步的核查，核查债务人的偿债能力，对债务人的收入、资产进行核查确认，说明债务人偿债能力良好，不会因质押导致发行人股份发生变动，不会导致控股股东、实际控制人的地位被动摇。（3）小股东小比例的股权质押，存在解释空间，可以不清理。发行人律师应当核查债权债务合同、股权质押协议、股权出质登记文件和注销登记文件。对发行人股权清晰，不存在纠纷发表明确的法律意见。
申请文件的真实、准确、完整和及时性存疑
1、法律规范
《证券法》第20条：发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门报送的证券发行申请文件，必须真实、准确、完整。为证券发行出具有关文件的证券服务机构和人员，必须严格履行法定职责，保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。第173条规定：证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。第223条规定：证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收业务收入，暂停或者撤销证券服务业务许可，并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销证券从业资格，并处以三万元以上十万元以下的罚款。
《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第12条，第13条，第14条均有规定律师制作、出具的文件不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
2、实务案例
欣泰电气IPO之路走得甚是坎坷，其在报告期内的财务会计报告中虚构应收账款的收回。而发行人律师出具的《法律意见书》中记载“根据上市申请人提供的相关文件......上市申请人在最近三年内无重大违法行为，上市申请人在最近三年内财务会计报告中无虚假记载......”的表述，与欣泰电气相关财务数据存在虚假记载的事实不符，该《法律意见书》含有虚假记载的内容。发行人律师工作底稿中对主要客户的承诺函、询证函、访谈记录，大多直接取自于证券公司，在对主要销售客户进行访谈时，部分客户未对应收账款余额进行确认，其中包括7家欣泰电气虚构应收账款收回的公司。未见发行人律所对《法律意见书》进行复核的说明及记录。
综上，发行人律师在对公司尽调时，应对自己收集的任何底稿文件进行实质审查。这就对证券律师提出了更高的要求，即使是会计师事务所出具的《审计报告》，只要我们发表法律意见的任何一部分内容来源于《审计报告》，我们就具有对相应的底稿进行实质审查的注意义务，同时制作完备的核查文件（从内容到形式符合证监会的要求）。对于IPO项目中的券商、律师和会计师“三驾马车”，应该严格按照证监会的要求尽到勤勉尽责的义务。否则稍不注意，不仅影响发行人的上市，自身也要承担连带责任。
其他关注点
诉讼、涉嫌侵权、舆论质疑等缘由被暂缓上市的三家企业：江苏天常复合材料股份有限公司涉嫌向关联方利益输送，常州安永公共自行车系统股份有限公司被举报其停车系统专利侵权，今创集团股份有限公司被指控涉嫌财务造假、行贿、代人持股和安排利益等多宗违法违规行为，这三家公司因遭到举报被暂缓上市。所以，上市路慢慢，企业自身不仅要提高硬实力，而且要对内给予股东和员工应有的报酬和嘉奖安抚好，对外要树立良好的公众形象，避免发生“半路杀出个程咬金”的情况，当然，如果企业自身实力过硬，中介机构核查和披露到位，相信流言止于智者，上市只是迟早的事情。
三、小结
企业上市过程中，发行人应保证向中介机构提供的材料真实、完整。同时中介机构应该对照《首次公开发行股票并上市管理办法》等相关法律、法规和规范性文件的规定逐一履行核查义务，尤其要重点关注证监会的关注焦点和反馈问题。该披露的要披露，该规范的要及时规范，切不可对任何一个小问题抱侥幸心理。
责编/Ethan 编辑/Angie 分类/原创