跳槽高峰到来，竞业限制补偿金与违约金你要搞清楚
作者 / 沈敏泉 北京市竞天公诚律师事务所合伙人
来源 / 智合法律新媒体
（华谊兄弟总裁王中磊的微博点破了这场骂战的隐情）
去年年末，大导演冯小刚与有“娱乐圈纪检委主任”之称的王思聪因电影《我不是潘金莲》的排片率在微博开撕，部分吃瓜群众注意到了“竞业协议”（纪检委王主任可能对劳动法不了解，写成了“敬业协议”）的影子。
今年年初，高德公司又提起7起诉讼，称公司发现，曾经的高级经理胡某从高德软件公司离职后，在竞业限制期内入职与高德有直接竞争关系的北京滴滴无限科技发展有限公司（下称滴滴公司）；滴滴公司为了帮助胡某规避竞业限制责任，与胡某本人、中智项目外包服务有限公司（下称中智公司）共同串通，将胡某的劳动关系放在表面上与高德无直接竞争关系的中智公司，后又迁回滴滴公司。为此，高德公司将滴滴公司、小桔公司、中智公司、胡某及六名前员工，分别诉至法院，共计索赔7500万元。
在竞争激烈的行业，比如互联网行业、金融行业、高新技术行业等，为保护自身的核心竞争力，防止高管、技术骨干跳槽、被挖墙角等现象的不断发生，越来越多的用人单位与劳动者在劳动合同中约定竞业限制条款或是签订竞业限制协议。2017年临近年底，新一季跳槽高峰即将到来，可以预见的是竞业限制相关的争议又会在年后迎来高峰。为此，今天我们来和大家谈谈竞业限制协议或是条款签署后，与“钱”相关的二三事：竞业限制补偿金和违反竞业限制义务的违约金。
Question1
约定了竞业限制义务，但没有约定竞业限制补偿金，该竞业限制义务对劳动者是否有效？如果劳动者履行了竞业限制义务，如何计算用人单位应支付的补偿金？
首先，通过下表，一起看看关于Q1的相关规定：
其次，我们看看各地司法实践中的做法：
案件事实就不用说了，直接来看上海市第一中级人民法院在《胡银华诉上海比迪工业铝型材配件有限公司劳动合同纠纷一案二审民事判决书》【（2014）沪一中民三（民）终字第2115号】中的一段精彩论述： “关于双方仅约定了劳动者的竞业限制义务，但未约定用人单位给予劳动者相应的经济补偿，是否违反法律的强制性规定而导致该约定无效。对于合同的效力，法律有明确的规定。内容瑕疵一般不会导致合同无效。合同缺乏主要条款时，合同不成立，但合同缺乏一般条款时，可以事后以一定方式予以弥补。竞业限制协议未约定经济补偿金，并不属于缺乏合同主要条款的情形，不影响合同的成立。……在未约定用人单位给予劳动者竞业限制经济补偿的情况下，并不必然导致竞业限制的约定无效，而是可以通过法律的规定来弥补、衡平双方的利益。”
上海一中院认为补偿金并不是竞业限制协议中的主要条款，因此，缺少关于补偿金的约定，不会导致竞业限制协议无效。用人单位和劳动者只要约定了劳动者应当履行竞业限制义务，均可以认为竞业限制条款对双方有约束力。如果劳动者履行了竞业限制义务，可以通过法律的规定来主张自身权利。
北京绝大多数的案例和上述上海法院的观点基本一致，故我们在此不再过多分析。
江苏省的部分案例和上海、北京的案例大有不同。比如，苏州中院在《深圳市安姆特检测技术有限公司昆山分公司与蒋进劳动合同纠纷二审民事判决书》【（2015）苏中民终字第05272号】中指出：“首先，法律对劳资双方违约金约定情形及效力作出特别明确限制性规定，就是要防止用人单位利用其优势地位滥用管理权从而损害或变相损害劳动者权利。蒋进作为完全民事行为能力人对其与安姆特昆山分公司签订的《保密和竞业禁止协议》内容虽为明知，但……在该协议中未约定经济补偿，安姆特昆山分公司亦未提供证据证明其向蒋进支付的工资中包括经济补偿或已额外支付经济补偿的情况下，安姆特昆山分公司要求蒋进遵守竞业限制之义务，明显剥夺了蒋进基本生存权和自由劳动权，符合用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利之情形。因此，本院认为，《保密和竞业禁止协议》明显损害了蒋进作为劳动者享有的基本合法权益，违反法律法规强制性之规定，应认定无效。”
显然，苏州中院认为，没有约定补偿金的竞业限制协议，剥夺了劳动者的基本生存权和自由劳动权，应属无效。该观点与《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》（2010）中的规定一致。
同样是江苏省的案例，常州中院和苏州中院的看法有所不同。在常州美吉汽车配件有限公司与汤杰竞业限制纠纷二审民事判决书【（2016）苏04民终2557号】中，法院认为：“本案中未约定经济补偿的竞业限制条款应当认定为有效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照合同履行地最低工资标准支付。《劳动合同法》规定了竞业限制条款应当约定经济补偿，而该解释应视为对竞业限制必备条款缺失情况下的补充。竞业限制协议未约定经济补偿的，并不当然无效。据此，在双方约定有效的前提下，如果劳动者又履行了竞业限制义务的，用人单位应当承担支付经济补偿的责任。”
常州中院认为，竞业限制协议未约定经济补偿的，并不当然无效。如果劳动者履行了竞业限制义务，可以要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照合同履行地最低工资标准支付。该观点又是与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》一致。
Q1总结与归纳
从上海的规定及案例（北京地区类似）来看，用人单位与劳动者仅约定竞业限制义务，但没有约定补偿金，或者虽然约定了补偿金，但没有约定支付标准，在这种情况下，竞业限制仍然是有效的。竞业限制有效意味着，即使没有约定补偿金，用人单位也可以要求劳动者履行竞业限制义务；劳动者履行竞业限制义务的，也可以要求用人单位支付经济补偿金。
江苏省的实际情况则较为特殊，对企业提出了更为严苛的要求。江苏高院在2010年发布的《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》认为，未约定补偿金的竞业限制协议不能约束劳动者。许多江苏省的案例都遵循着上述审理指南中的观点。2013年最高院出台相关司法解释后，江苏省的部分案例与最高院司法解释的观点一致，也就是和上海、北京的做法一致，认为未约定补偿金的竞业限制协议是有效的。但是仍有部分案例还是遵循《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》（2010）, 认为未约定补偿金的竞业限制协议对劳动者不具有约束力。这就对当地的用人单位提出了较高的要求，需要根据当地的具体情况做判断。
Question2
约定了竞业限制条款以及补偿金，但劳动者离职后用人单位没有支付竞业限制补偿金，那么竞业限制义务对劳动者还有约束力吗？如果有约束力，劳动者应如何解除？
先通过下表，一起看看关于Q2的相关规定：
同样的，我们看看各地司法实践的做法：
梅某与A公司劳动合同纠纷一案【（2012）沪一中民三（民）终字第971号】中，上海一中院认为：“在竞业限制协议中，除非双方另有约定，用人单位支付补偿金的义务与劳动者履行竞业限制的义务在性质上应属于同时履行义务，劳动者并不享有后履行抗辩权，补偿金数额约定与否并不构成劳动者是否应当履行竞业限制义务之先决条件，竞业限制条款对双方仍有约束力。另外，劳动者在竞业限制协议约束下，可向用人单位积极主张竞业限制补偿金或按照约定积极配合受领补偿金。具体到本案，虽然双方未约定补偿金具体数额，A公司实际未支付过补偿金，但因双方合同义务并无先后履行顺序，且梅某亦未以A公司未支付补偿金进行催告或解除竞业限制协议，故梅某并无因未实际受领补偿金而可不履行离职竞业限制义务的抗辩权。”
上海一中院的法官从法理的角度对本案进行了简明扼要的剖析：虽然公司实际未支付补偿金，但因双方合同义务并无先后履行顺序，且在劳动者亦没有以公司未支付补偿金为由进行催告或者解除竞业限制协议的情况下，劳动者仍然要受竞业限制协议的约束。
结合上文表格中提到的《上海市劳动和社会保障局关于实施＜上海市劳动合同条例＞若干问题的通知（二）》中的相关条款，劳动者想解除竞业限制协议，应举证证明自己向用人单位积极主张过补偿金，但用人单位仍不支付，这种情况下才能解除竞业限制协议。简单来讲：对于劳动者，用人单位没有支付竞业限制补偿金并不意味着竞业限制义务的无效或者失效；一旦违反，仍将导致劳动者的违约责任。
针对这一问题，北京和上海的司法实践大相径庭。在程晓亮与北京中联创业电力工程有限公司劳动争议一案一审民事判决书【（2013）西民初字第21770号】中，法院查明2012年10月26日，程晓亮离职，双方有竞业限制及补偿金的约定。程晓亮离职后至今，中创公司没有向程晓亮支付竞业限制补偿费，亦未提存竞业限制补偿费。北京高院认为：用人单位在劳动合同终止或解除后，没有按照约定支付竞业限制补偿金，劳动者则有权不受竞业限制条款的限制，用人单位不能追究劳动者的责任。对中创公司以程晓亮离职后违约要求支付违约金的主张，本院不予支持。程晓亮无需向中创公司支付违反《竞业限制合同》违约金的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。
北京高院认为用人单位在劳动合同终止或解除后，没有按照约定支付竞业限制补偿金，劳动者则有权不受竞业限制条款的限制，用人单位不能追究劳动者的责任。北京高院这一观点，显然与《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（2009）》一致：用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
需要注意的是，根据北京市高级人民法院和北京市劳动争议仲裁委员会的意见，只有用人单位愿意付钱而双方未能就竞业限制补偿金数额达成一致的，补偿金才有具体的标准：即按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%- 60%确定标准。
然而，北京的司法实践中似乎存在不同口径，请看下一个案例。
同样是一个用人单位没有支付补偿金的案例。在李萌与北京市海淀区新巨人培训学校劳动争议一审民事判决书【（2014）海民初字第24336号】和二审民事判决书【（2015）一中民终字第02713号】中，海淀区法院和北京一中院都表达了一致的观点，认为即便用人单位没有支付补偿金，劳动者也应受到竞业限制协议的约束。海淀区法院在一审判决书中写道：“在用人单位未依双方约定支付竞业限制补偿金的情况下，劳动者可依法向用人单位主张竞业限制补偿金，竞业限制补偿金的实际履行情况并不影响竞业限制条款的合法效力。”北京一中院在二审判决书中写道：“李萌上诉主张新巨人学校未依双方约定支付竞业限制补偿金，但竞业限制补偿金的实际履行情况并不影响竞业限制条款的效力。”
在李萌一案中，海淀区法院和北京市一中院呈现出对负有竞业限制义务的劳动者较为严苛的态度，给予用人单位较强的保护力度，与上述程晓亮一案的裁判结果截然相反。显然，北京司法实践中存在不同口径，个案的差别较大。
当然，对于用人单位而言，如果用人单位希望离职的劳动者履行竞业限制义务的，应按约定支付补偿金，或者至少表达愿意支付补偿金的意思，从而避免因节约小成本而造成大损失。
启东市吉晟鞋业有限公司与蔡新华竞业限制纠纷二审【（2016）苏06民终4350号】中，南通市中级人民法院认为，《江苏省劳动合同条例》第十七条规定，用人单位与负有保守商业秘密的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的劳动报酬总额的三分之一。用人单位未按约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。根据蔡新华与吉晟公司签订的《商业秘密保密协议》的约定，吉晟公司应当按照蔡新华离职前上年度工资的40%为标准按月支付保密补偿款，并于当年年度结清补偿款。但吉晟公司至今未支付该补偿款，双方约定的竞业限制条款因此对蔡新华不具有约束力。
事实上，2003版的《江苏省劳动合同条例》和2013年修订的《江苏省劳动合同条例》对此问题都作出了基本一致的规定，用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务。司法实践中法院也一般都会遵循该规定，认为用人单位未按约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。也就是说在江苏省，即使约定了补偿金，但是用人单位未按照约定支付补偿的，该竞业限制义务对劳动者也是无效，劳动者可以不履行。
Q2总结与归纳
从北京的司法实践来看，用人单位和劳动者约定了竞业限制补偿金，但是用人单位没有实际支付的，那么劳动者是否仍然受到竞业限制协议的约束呢？这一点，并不能一概而论。因此，如果用人单位希望离职的劳动者履行竞业限制义务，保险起见，用人单位应按约定支付补偿金，确保竞业限制义务对劳动者的约束力。
上海和江苏地区的司法实践则是截然相反：上海地区的用人单位未按照协议约定支付经济补偿金的，劳动者必须提出支付要求且被用人单位拒绝后，劳动者才可以要求解除竞业限制协议。可见，上海在竞业限制义务方面，对于用人单位的保护力度较大。
而在江苏地区，基本上是竞业限制协议中未约定补偿金的无效、约定了补偿金未及时支付的也无效，可见江苏省对用人单位持较为严苛的态度。
Question3
用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定了高额的违约金，劳动者违反竞业限制义务后，能否主张约定的违约金过高而要求调低？
显然，从规定来看，法院可以基于当事人的请求调整过高的违约金。进一步结合实践来看，大部分涉及竞业限制违约金过高的案件中，法院都依据劳动者的请求调低了违约金。
文首的大导演冯小刚与娱乐圈纪检委王主任骂战中，冯小刚认为万达影业实际上是因为挖墙脚事件对华谊兄弟采取的报复行动——封杀华谊出品的电影。说到这，细心的你一定理解了：为什么有些大公司遇到高管被挖墙脚事件不去通过法律途径主张高额赔偿金呢？那么是不是用人单位约定的高额违约金，在仲裁和法院诉讼程序中，真的就都会被调低了呢？
我们看一个北京三中院的判决：
在闫继平与天津奇思科技有限公司劳动争议二审民事判决书【（2016）京03民终934号】中，北京三中院认为，首先，从我国劳动合同法的立法目的来看，允许用人单位与劳动者签订竞业限制协议，是为了保护用人单位的商业秘密。原因在于用人单位商业秘密被泄露，有可能会给用人单位造成损失，其中包括有形损失和无形损失，而后者很难以财产形式具体估算。也就是说，劳动合同法的目的在于预防商业秘密被泄露的可能，并不以用人单位遭受实际损失为前提。其次，从奇思公司离职后，闫继平违反竞业限制义务，进入竞争对手的公司，获得的收益十分可观，20万元违约金并不会导致其生活陷入困窘，甚至不会致其现有生活水平出现显著下降。最后，现有证据表明，闫继平在离职后的次月即违反竞业限制义务，而其并未告知奇思公司，且继续领取奇思公司支付的竞业限制补偿，主观过错明显。综上，闫继平认为违约金过高的上诉理由，本院不予采纳。
北京三中院在本案中认为，竞业限制违约金并不是要劳动者赔偿用人单位受到的实际损失，而是赔偿用人单位受到损失的“可能性”！这是一种从立法本意出发的裁判思路：竞业限制制度的设立是为了保护商业秘密，而商业秘密具有“一旦丧失就永远丧失”的特点。尽管商业秘密权利人可以通过侵犯商业秘密诉讼主张赔偿，但是其权利已经无法恢复到被侵害之前的状态。对于诸多企业尤其是高科技企业，核心技术秘密的泄漏，对于企业的市场竞争力甚至企业能否在市场中生存都会有致命的影响。
Q3总结与归纳
从司法实践可以看出，如果法院认为违约金偏高，进行适当调整主要有两个依据，第一，向前用人单位举证证明的实际损失靠拢；第二，向劳动者实际获得的竞业限制补偿金靠拢。也就是说，主要在这两种情形下法院会将违约金调低：第一，用人单位受到的损失很少甚至没有实际损失；第二，用人单位支付的补偿金很低。
那么，用人单位在发现劳动者违反竞业限制义务后，除了证明自身遭受的损失外，还可以从哪些方面准备证据从而争取获得更高金额的违约金呢？
竞业限制补偿金是否与违约金成比例。如用人单位每月仅支付一两千元的补偿金，却要求劳动者支付数十万元甚至上百万元的违约金，显然容易被认定缺乏合理性。
劳动者违反竞业限制义务的主观恶性。如劳动者收到原用人单位的书面要求后即从竞争方离职，违约行为持续时间较短，则劳动者过错程度较轻；反之，则劳动者过错程度较重。另外，上海法院有观点认为，劳动者如果仅仅就职于有竞业关系的企业的，并未改变自身以行为获取劳动报酬的劳动者身份；但劳动者自行经营有竞业关系的企业，由劳动者变为经营者的，显然存在运用原用人单位的工作便利创设高额利润的目的，主观恶性较之前者更高。
劳动者的个人收入。相较于双方约定的违约金数额，如果劳动者因违反竞业限制义务而获得的收益十分可观，支付约定的违约金并不会导致其现有生活水平出现显著下降的，则违约金并不构成对员工的财产性剥夺。这种情况下，法院倾向于认为双方约定的违约金数额不构成过高。
企业或行业自身的特点。竞业限制的本质是为了保护商业秘密，而不同的企业或行业受商业秘密泄露的影响存在较大差别。对于一些互联网金融企业或是高科技公司，市场竞争异常激烈，某些产品的研发到上市可能只有几周或是几个月时间。这种情况下，一旦通过挖墙脚获得了对手的商业秘密和核心人才，企业就会占据极其有利的先机，这样的企业或是行业中发生的违反竞业限制义务行为，约定的高额违约金被认定合理的可能性也较大。
当然，从用人单位风险管理的角度来说，与其在《竞业限制协议》中约定一个畸高的违约金，发生争议后被法院大幅度调整，倒不如在签订《竞业限制协议》时就综合考虑劳动者的工作年限、工资标准、竞业限制补偿金的数额、劳动者接触本单位保密信息的程度等因素，约定一个金额适当的违约金，既能对劳动者起到警示和约束作用，又不至于把人“逼上法庭”，用人单位也免于诉讼之累，也不失为一个降低风险的中庸之道。
责编/Ethan 编辑/Angie 分类/投稿