境外投资新政出台，多媒体解析实操与案例
作者 / 李海容
来源 / 智合法律新媒体
自2016年年底，包括外管局、发改委、商务部和人民银行在内的中国企业境外投资监管部门出台了一系列规范境外投资政策，开始加强对中国企业对外投资的审查监管，同时表明政府主管机关的监管态度：将继续支持正常的海外投资，但也将加强对投资真实性的审核。根据商务部公开的数据，自此一系列监管政策出台以来，中国企业境外投资项目数量呈下降趋势。
2017年11月3日，国家发改委在其官网上发布了《关于<企业境外投资管理办法（征求意见稿）>公开征求意见的公告》（以下简称“《境外投资办法（意见稿）》”）。2017年12月26日，国家发改委正式发布《企业境外投资管理办法》（以下简称“《办法》”），《办法》基本沿用了《境外投资办法（意见稿）》的精神，推出境外投资监管新措施，取消“小路条”制度、取消“20亿美元以上的国务院审批”要求、采取扩大监管范围等举措，继 40 32816 40 13285 0 0 6452 0 0:00:05 0:00:02 0:00:03 6489支持正常的境外投资，同时也加强投资真实性的审核。
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简政放权：取消“小路条”及“20亿美元以上的国务院审批”制度、协议生效条件变更为项目实施条件
（一）取消“小路条”制度
“小路条”是指国家发改委就3亿美金以上的收购或竞标项目所出具的事先“确认函”，即根据国家发改委发布的《境外投资项目核准和备案管理办法》（以下简称“9号令”），境内企业在从事投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目时，在对外开展实质性工作之前，应向国家发改委报送项目信息报告；国家发改委收到项目信息报告后，对符合国家境外投资政策的项目，将在7个工作日内出具确认函。“小路条”制度的设立初衷据理解是为了避免多家中国企业恶性竞争同一家境外标的的现象所设置。但实务中该项制度一定程序上制约了中国企业在同一项目中的合理和市场化竞争，多家企业竞争“小路条”的现象经常出现。
《办法》取消了9号令中的“小路条”制度，中方投资额3亿美元及以上的非敏感类项目，仍需在项目实施前将有关信息告知国家发改委，但不再需要国家发改委颁发“小路条”；而中方投资额3亿美元以下的，无需备案也无需告知。
这一举措有利于简化境内企业境外投资大额竞标及并购交易的境内审批程序，企业不再需要在获得“小路条”的环节进行竞争，而由企业和市场进行投资决策和博弈，体现了国家发改委在简政放权方面的进一步举措。
（二）协议生效条件变更为项目实施条件
根据原9号令第二十五条的规定，企业在对外签署具有最终法律约束效力的文件前应当取得国家发改委出具的核准文件或备案通知书（或在协议中载明协议的生效条件为依法取得国家发展改革委出具的核准文件或备案通知书）。实务中，通常境内发改委的审批备案程序的启动时点为交易协议签署后（因为交易协议通常为备案审批的申请必备材料之一），因此很难做到在签署交易协议前就已经取得了境内发改委的审批或备案，而以境内发改委的审批或备案作为交易协议的生效条件的做法会增加境外的交易对方以及标的公司带来对交易的不安感，从而增加交易的不确定性。
《办法》第三十二条规定，“属于核准、备案管理范围的项目，投资主体应当在项目实施前取得项目核准文件或备案通知书。本办法所称项目实施前，是指投资主体或其控制的境外企业为项目投入资产、权益（已按照本办法第十七条办理核准、备案的项目前期费用除外）或提供融资、担保之前。”《办法》明确将协议“生效条件”变更为“项目实施条件”，放宽了监管要求，这个变化有助于境外投资交易的达成和实施。
（三）取消“20亿美元以上的国务院审批”要求
根据原9号令，中方投资额在20亿美元及以上的敏感项目，需由发改委提出审核意见并报国务院核准。新出台的《办法》中取消了核准范围中的投资金额标准和国务院审批的制度，简化了境内审批层级，降低了监管要求。
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立体监管：扩大适用范围、加强事中事后监管、明确金融机构违规提供融资责任
（一）扩大适用范围
1. 扩大投资主体范围
相较于之前的9号令仅适用于“中华人民共和国境内各类法人”，本次发布的《办法》，将投资主体的范围进行了扩大，首先明确了境内企业直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动均属于监管范围，包括但不限于投资新建境外企业或向既有境外企业增加投资、新设或参股境外股权投资基金、通过协议、信托等方式控制境外企业或资产等境外投资行为同时将金融企业的境外投资行为纳入监管，另外规定事业单位、社会团体等非企业组织对外投资，参照适用《办法》的规定。
2. 将自然人通过其控制的境外企业开展的境外投资纳入管理框架
《办法》明确将自然人通过其控制的境外企业开展的境外投资纳入管理框架。截至目前境内自然人直接开展境外投资的监管主要由国家外汇管理局通过对境内居民境外设立特殊目的公司以及返程投资事项进行外汇登记的形式进行监管。本次《办法》的出台将自然人通过其控制的境外企业开展的境外投资纳入管理框架，可见对自然人境外间接投资的监管进行了加强。
3.明确金融机构提供境外投资中的融资应以核准备案为前提
9号令未明确境外投资中涉及金融机构办理融资业务的条件及责任的规定，新《办法》规定，金融机构办理资金结算和融资业务的前提是投资主体已取得有效核准文件或备案通知书，违规提供融资将受到国家发改委通报，金融机构及有关负责人也将受到处罚。这一举措将金融机构在境外投资项目中提供融资的行为置于以发改委核准备案为前提的监管措施下。
4. 向港澳台地区投资参照适用《办法》
《办法》出台前，对香港、澳门地区投资参照9号令执行，对台湾地区投资则另行规定。《办法》出台后，投资主体直接或通过其控制的企业对港澳台地区开展投资的，均参照《办法》执行。
（二）加强事中事后监管
《办法》推出了重大不利情况报告、项目完成情况报告、重大事项问询和报告、以及信用记录和联合惩戒等制度。这说明境外投资的监管不再仅局限于事先的核准备案，还包括事中和事后的监管措施，以加强对境外投资的全程监管，从而更好维护国家利益和国家安全。
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新旧法主要变化条款对比
虽然发改委新颁布的《办法》相较于之前的9号令存在一定的简政放权，进一步放宽了企业境外投资的审批程序，但同时也扩大了监管范围，增加了监管措施，完善了境外投资的全程监管，意在促进对外投资持续健康发展。随着国家外汇储备余额的上升，相关境外投资审批备案政策是否会有所松动或会有进一步的变化，还待进一步关注。
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责编/Ethan 编辑/Angie 分类/投稿
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