六神磊磊开撕周冲，“洗稿”真的没法儿治了吗？

作者 / 毛姗姗

来源 / 智合法律新媒体

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这几天，六神磊磊开撕周冲事件在公众号原创作者界闹出不小动静，以下是事情发展的始末： 

1月23日，六神磊磊发布《这个事我忍了很久了，今天一定要说一下子》一文，抨击目前公众号界存在较多的“洗稿”行为，在文中举例时提到周冲。

1月24日，周冲发布《关于六神磊磊质疑本号签约作者抄袭洗稿一事的相关解释及法律申明》 38 33485 38 13005 0 0 5904 0 0:00:05 0:00:02 0:00:03 5903作者和平台并未侵权，六神磊磊是造谣、诽谤与诬蔑。

1月25日，六神磊磊发布《今儿就从头彻底扒一下周冲，看是什么成色》回怼，将周冲平台发布的不同文章，从创意、内容到标题都扒了一遍。

1月25日，周冲发布《面对漫天非议，我愿接受所有合理批评》的回应。

至此，笔战暂告一段落（PS：周冲的回应速度快得惊人）。需要指出的是，六神磊磊主要指责周冲的“洗稿”，但“洗稿”并非法律用语，在我国《著作权法》上，只有关于“抄袭”界定。那么，问题可归纳为两点：第一，“洗稿”是否有可能构成著作权的侵权行为？第二，就《郭襄与张三丰：你的风陵渡，我的铁罗汉》一文，谢文娟是否可能构成对六神磊磊的抄袭？

01

究竟什么是“洗稿”，

其是否有可能构成著作权侵权？

根据人民日报的解释是：“‘洗稿’就是对别人的原创内容进行篡改、删减，使其好像面目全非，但其实最有价值的部分还是抄袭的。”[1]如果仅凭借这个定义，“洗稿”是很容易构成著作权侵权。

但在实践中，诸多原创作者碰到的问题是，“被洗”的文章往往很难维权。一来是难以直接用技术手段规制；二来是对于是否“抄袭”的认定特别难。

因为，著作权法只保护“表达”而不保护“思想”，所谓“思想”也就是创意、观念、观点、想法这些抽象的内容。模仿者通过段落重组，稍加变换结构，再扩充金句，使得第二篇文章也具有“独创性”，但这并不意着“洗稿”就能够完全规避“抄袭”风险。

著作权法上有“思想和表达二分法”，从具体细节到抽象思想，形成金字塔结构。最底层的是具体的表达文字，再往上是每句话的表述，句与句之间的衔接，每个段、每一节、每一章的情节设计，直至故事梗概和主题思想。中间线以下的是表达，中间线之上的是思想。思想与表达之间的那根线既不能划得太低也不能划的太高：划得太高，阻碍文学创作，划得太低，将抄袭泛滥。例如，两篇文章虽没有一句话相同，但都是同义词替换，它同样构成相似，构成著作权侵权。

而对于“洗稿”文是否侵权，仍需要个案分析。

02

《郭襄与张三丰：

你的风陵渡，我的铁罗汉》

一文，是否可能构成抄袭？

在判断著作权侵权时，国内外普遍用“接触+实质性相似”的原则，“接触”很好判断，如本事件中作者谢文娟已经承认在写之前读过六神磊磊的文章。但“实质性相似”，法院在认定的时候，会从“原作品的独创性，相似部分在作品的地位和重要程度，相似部分的数量在作品中所占的比例，作品的整体考察以及普通受众的看法”、等因素进行考量。

而文章是否相似，文本比对往往是最直观的结果。

整体比对

首先，两篇文章都是对金庸原著的再创作。六神磊磊的《一百年，你的风陵渡，我的铁罗汉》，在长达二十五章节的《倚天屠龙记》中理出了郭襄和张三丰的关系线，并在此文中包含两个立意，一是张三丰对郭襄长达百年的暗恋，二是张三丰的武学创造以及为广告做铺垫。而《郭襄与张三丰：你的风陵渡，我的铁罗汉》仅就张三丰对郭襄的情感为主线进行扩写。

从行文结构上，两者虽然有较大的不同，但是，在“原文引用”的选择上，有非常大的相似性。金庸原著中，张三丰和郭襄的对话有很多，远不止于六神磊磊选择的5个对话及故事。但是后发布的文章《郭襄与张三丰：你的风陵渡，我的铁罗汉》虽然在顺序上与六神磊磊的并不相同，但选取的故事和场景基本一致。尤其是第三处，“在数年前，杨过最后一次和她告别的时候，也留下几乎相同的这样一句话：‘咱们就此别过’。”这句完全是六神磊磊的观感和表达，而谢文娟的表达与此有极大的相似之处。此外，“八卦”一词也很难直接从原著中得出。

关于标题

在周冲发布的王广华律师给出的法律意见申明中，提到了关于标题比对部分的说明，笔者有不同意见。

△ 王广华律师给出的法律意见申明关于相似部分的比对

首先，王律师认为虽然“一百年，你的风陵渡，我的铁罗汉”在标题中第一次出现，但不构成独创性的依据，因为“风陵渡”和“铁罗汉”均属于原著的用语。而事实上，“风陵渡”三字并未单独出现，且“风陵渡”和“铁罗汉”两词均不属于常见用词。“一百年，你的风陵渡，我的铁罗汉”已经有特定故事构成，具有独创性。例如“春风”、“十里”、“你”都是普通词汇，将“春风十里不如你”作为标题，同样具有独创性。

其次，申明里提到版权局的答复，“作品的标题不宜由著作权法保护”，稍有断章取义之嫌。

△ 图为国家版权局办公室

关于作品标题是否受著作权保护的答复部分内容

解释下版权局的意思，1、有独创性的标题当然受到保护；2、但标题因为较短，很难界定其独创性，会导致司法实践中的困难，因此不建议用著作权法保护，建议用反不正当竞争法保护。（在之前的司法实践中也以反法打的居多）

也即，只要证明标题有独创性，自然受保护。当然我们国家并没有把标题单独列为一种作品分类，属于文字作品的一部分。而标题的相似，也作为在比对中是否相似的一个部分。

别忘了“改编权”

周冲在24日的声明里用红字标示“没有抄袭，更没有剽窃”。需要注意的是，在我国著作权法意义上，“抄袭和剽窃”是同义词，没有“更”的关系。有个常见的误区是，很多人认为剽窃就只是侵犯复制权。但事实上，恰恰多数情况下的“剽窃”是对原作品进行了改编。剽窃和一般著作权侵权的区别在于，剽窃没有说明作品来源，使得公众误以为作品的作者为剽窃者，从而也侵犯了真正作者的精神权利。

在本文提到的两篇文章中，若有更多证据能够能达到“实质性相似”的标准，那谢文娟也是侵犯六神磊磊的“改编权”而非“复制权”，周冲影像声色公众号侵犯的是六神磊磊的信息网络传播权。

当然，最后，笔者还是只能说“有可能”构成抄袭，是否构成“实质性相似”还看双方的证据，以及若涉诉法官的裁判。

虽然我们著作权法只保护“思想”，所有原创者都深知“创意”有时候比表达更难，也更难区分。小说和我们法律分析文不一样的是，前者因为有很大的创造空间，保护程度应该更高，而后者因为表达相对有限，保护程度会减弱。因此，对于小说类的相似程度的判定应该降低要求，以防止公号作者圈所谓的“洗稿”横行。

法律是道德的底线。如果凡事要论底线，也是蛮可悲的事儿，期待有“洗稿”第一案的判例出现。

注：本文仅做学术探讨，

不构成任何法律意见。

注释：

[1]http://opinion.people.com.cn/n1/2017/0616/c1003-29342721.html

“洗稿”一词最早流行于新闻传媒行业内部，是脱胎于“洗钱”的新词，指新闻传媒（特别是新闻网站）通过一系列手段将稿子由“黑”洗“白”，掩盖其真实来源，争取审查时间差或躲避著作权。在中国，洗稿现象分为两种，即规避新闻发布政策的洗稿和以非法转载为目的的洗稿。现在已经演变为人民日报所提的意思。

责编/Ethan 编辑/Angie  分类/原创