一文看懂并购重组中法律尽职调查的操作要点
作者 | 邓学敏 北京炜衡（上海）律师事务所合伙人
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因法律尽职调查失职，律师赔偿客户800万！可见，尽调有风险，操作需勤勉。
此前，北京二中院认定北京某律师事务所法律尽职调查失职，给客户造成上亿损失，判令该所3名合伙人赔偿客户800万元，同时全额退还100万元律师费。根据媒体报道，这是国内律师行业迄今为止最高金额的赔偿。该案件既为律师执业风险的防控敲响了警钟，也对律师法律尽调的勤勉尽职义务提出了明确要求。
2015年12月9日，国务院常务会议通过了提请全国人大常委会审议《关于授权国务院在实施股票发行注册制改革中调整适用<中华人民共和国证券法>有关规定的决定（草案）》，以类似于上海自贸区改革的推行方式，先由全国人大常委会授权对相关法律调整适用，在证券法新修完成之前加速推行注册制，标志着A股公开发行即将迈入“注册时代”。注册制的核心是信息披露，强调的是事中、事后监管。这对证券服务律师既是机遇也是挑战。尤其是对律师的职业自律与勤勉尽责提出了更高要求。
无论是并购重组还是证券法律服务，对目标企业/拟上市主体的法律尽职调查都是法律服务的核心内容之一，也是律师出具法律意见和建议，履行勤勉尽职义务的基础。
本文希望通过由特殊到一般、由内容到形式的方式，对并购重组法律尽调的关注重点与基本调查方法进行系统梳理和总结，为并购交易的法律调查及风险防控提供参考与帮助。
需要说明的是，由于并购重组目标企业可能存在公司、合伙企业、个人独资企业、全民所有制企业等多种形式，为表述方便，本文均以公司制企业为例。同时，正如后文所论及的，就目标公司的法律尽职调查而言，无论目标公司是并购对象还是拟挂牌/上市主体，关注重点并无本质区别，具有共同的适用性。
一并购重组的类型——监管型并购与非监管型并购
1、监管型并购重组，简言之，就是并购重组行为涉及监管，需要在相关监管机构履行审批、备案或信息披露程序的并购。监管型并购主要包括：
（1）上市公司重大资产重组-证监会、交易所；包括发行股份购买资产（借壳上市）、现金收购等
（2）新三板公司重大资产重组-股转公司；
（3）国有企业并购重组-国资主管部门；
（4）涉外并购（走出去、引进来）-发改委、外资、外汇主管部门；
（5）其他涉及监管行业、企业的并购重组-如金融、证券、医疗等；
（6）涉及多重监管的并购重组-上述类型的交叉。
2、非监管型并购重组，排除性概念，即监管型并购重组之外的并购重组，由于在正常市场经济环境下完全受市场调整，也可以称作市场型并购重组。
二不同类型并购的规则差异及对法律尽调的影响
1、一般情况下，监管型并购重组适用的规则外延比市场型并购更广，同时还需适用复杂的监管规则。
2、监管型的法律尽调更侧重是否符合监管要求，满足监管审批、备案的合规性要求；市场型的法律尽调更侧重于交易目的，锁定及规避交易风险，作为交易决策甚至交易定价的参考。
3、监管型并购虽然在尽调程序及内容上要求较多，但尽调边界相对清晰，同时往往规定其他中介机构（券商、审计、评估）共同介入，律师虽面临监管风险，但整体风险可控性更强；市场型并购，在目前律师并购尽调缺乏明确规范指引的情况下，尽调的内容与边界需要律师根据经验、交易目的、勤勉尽责的原则要求等因素自行确定，如委托方不愿意承担财务顾问、审计、评估等其他中介机构成本，尽管可做免责陈述，但律师受知识结构等因素影响，很难全面、深入地发现目标公司存在的问题与风险。总体来说，律师压力更大、要求更高。
三商业目的对并购交易及法律尽调的影响
1、影响甚至决定交易方式及结构
（1）取得资质、进入限制行业（包括借壳上市）：一般采取股权并购；
（2）取得核心资产、剥离人员：一般采取资产收购；
（3）原股东、核心人员锁定、资金支持：部分股权收购、增资并购（资金进入目标企业）；
（4）取得市场渠道、核心人员，避免对财务影响或对外披露：人员归入加股权激励；
（5）节约税收与成本考量（股权、资产税种税率区别，不同支付方式对税收的影响）。
2、因此，对于法律尽调，商业目的涉及事项也是法律尽调需重点关注事项，法律尽调一方面是合法性的调查，另一方面也是服务于商业目的的调查。
四法律视野下目标企业关注重点的趋同与总结
尽管存在不同的分类，但从法律关注事项角度分析，作为法律尽职调查对象的目标公司，核心法律事项还是趋同的。这点在证监会监管体系下的上市公司、新三板企业的并购重组法律意见书内容要求上即可看出。
总体来说，对目标企业的法律尽职调查围绕五条主线展开：
1、企业的主体资格与内部治理
（1）主体资格
核查依法设立与经营必备的相关证照，如营业执照、组织机构代码证、税务登记证（三证合一）、开户许可证、外资企业批准证书、社保登记证等。
基本事项，也是核心事项，任何缺失均可能构成实质障碍。
需注意分公司、子公司主体资格核查。
（2）内部治理
通过章程、三会议事规则等文件，核查三会一层设置情况与职权范围、三会会议记录、职能部门与内部管理制度、机构独立情况（是否存在各部门之间的人员与职能混同）。
治理机制健全是首发上市、新三板挂牌审核的核心内容之一，目的在于并保证企业的有效运行，保护股东权益。该审核关注的目的与并购关注的目的一致。但实践中该部分往往需要规范。
执行董事企业的特殊情况，家族企业，企业不同阶段的标准不同，投资者进入后的适当调整，企业文化的改造过程。
此外，注意章程的特殊约定，是否对并购构成实质性障碍，如股东会一致通过设置、董事更换的限制性规定、黄金降落伞安排等等。
2、企业的股权状况
主要核查内容包括：“一静一动”两方面的调查，静-股权的设置（基本情况、质押、查封等权利限制情况，股权代持、股权激励计划与员工持股等）、动-历次增资与股权转让等。
重点关注：股权变动的程序、价格、是否实际支付、是否存在出资不实（抽逃）、非货币资产出资（评估情况）、国有企业股权变动的特殊程序要求（审批、评估、进场交易、国有资产登记等）。
3、企业的业务
主要核查内容包括：主营业务情况、业务变化情况、业务资质、同业竞争、关联交易、重大债权债务等。
重点问题：业务的稳定性、业务资质的取得情况、实际控制人与控股股东的同业竞争、关联交易、重大债权债务对并购重组的影响及限制性规定（如银行贷款合同的限制条款）。
4、企业的资产
核查公司资产是否权属清晰、证件齐备，是否存在权利瑕疵、权属争议纠纷或其他权属不明的情形。
主要核查内容包括：不动产、重要动产、知识产权（专利、商标、著作权、专有技术等）、权利取得与限制情况（尤其关注对价支付情况）、对外投资情况。
重要登记资产，以在登记机关调取的权利登记情况为准，权利证书作为参考。
5、合法合规与诉讼仲裁
（1）公司生产经营的合法合规性（包括工商、税务、环保、产品质量、安全生产、劳动人事、海关、外汇等），对公司有重要影响的诉讼、仲裁与行政处罚。
（2）公司股东、董事、监事、高级管理人员的合法合规情况，包括主体资格适格性（公务员等特殊身份、公司法规定的任职条件）、是否存在竞业限制情形、个人资信情况等；刑事与行政处罚情况、未了结的诉讼仲裁等。
五法律尽职调查的基本方法
合理与成熟的尽调方法，既能够促使法律尽调标准化，也能在一定程度上保障尽调质量，合理规避执业风险。
就此，本文总结了几种常用的尽调方法（不包括目标企业提供基础资料），并对其适用范围，优劣等予以比较。其中，1-6项在并购项目中都会涉及，7-8项不常用。
序号 | 方法 | 一般适用范围 | 优点 | 缺点 |
1 | 相关部门调档 | 历史沿革、不动产、知识产权、企业信用信息等 | 具有公信力，证明力强 | 可能存在与实际不符的情况 |
2 | 相关部门证明 | 刑事、行政处罚、诉讼、仲裁情况、合法性证明等 | 同上 | 通常情况下，仍无法免除中介机构的核查义务 |
3 | 访谈 | 调查客户、供应商，董监高访谈，向主管部门了解情况等 | 保障真实性与全面性，可全面提问与观察；对某些无法出具书面证明（或书面证明存疑）的部门，可安排访谈 | 对被访谈对象的配合程度及对访谈内容的熟悉情况要求较高。 |
4 | 现场核查 | 目标企业主要经营场所、销售端等 | 有效考察业务的真实性 | |
5 | 声明与承诺 | 无法获得资料支持或者需要予以承诺的情况（未来事项、董监高承诺等） | 对于某些客观上已无法调查的情况，当事人的书面声明可作为证据保留；对于已发生及或有风险事项，可由相关方出具免责或承担责任的承诺；加强或补充手段 | 无法免除中介机构的核查义务，需充分披露风险 |
6 | 网络检索 | 工商信息、诉讼、知识产权、行政处罚及其他处罚措施（如证券市场禁入）、了解网络相关舆情 | 可作为有效的尽调补充手段，某些政府网站的检索结果可直接作为尽调依据，可发现一些潜在风险 | 一般网络信息的真实性无法判断，仅可作为线索，仍需进一步核查 |
7 | 窗口\电话咨询 | 某些无具体规范依据、相关政府部门无法提供证明或接受访谈的情况 | 穷尽一切方法后的无奈之举，主要是为了对目标企业陈述内容的真实性进行核查 | 不可作为法律意见书的依据，但特殊情况下，可在说明原因后作为尽调方法客观陈述 |
8 | 公证及第三方证明 | 律师能力范围外的调查事项或特别要求事项，如境外调查、需公证事项、财会专业事项等 | 有边界的调查才可能成为尽职的调查 | 对于重大事项，仍需亲自调查或补充法律相关调查 |
注：
1、各方法的具体与综合运用；
2、对尽调方法进行记录的方法，以及工作底稿保留。如开展尽调前编制查验计划，做好笔录，录音录像，截图，保存尽调机票、车票等凭证。
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原文标题 | 并购重组法律尽职调查的关注重点与基本方法
责编 | Wendy
编辑 | Angie
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