【规范适用】最高法主笔法官解读《关于办理诈骗刑事案件具体应用的理解与适用法律若干问题的解释》

刑法规范总整理（第十版）

刘志伟 编

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最高人民法院、最高人民检察院

《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用

（胡云腾，最高人民法院副部级专职委员、第二巡回法庭庭长、二级大法官，周加海，最高人民法院研究室副主任）

最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），自2011年4月8日起施行。

《解释》在系统总结司法实践经验、充分关注经济社会发展形势、深入研究诈骗犯罪特点规律的基础上，以宽严相济刑事政策精神为指导，对诈骗罪定罪量刑的数额标准、情节严重、情节特别严重的认定标准，特别是对电信诈骗等新类型诈骗犯罪的责任追究等问题作出了明确规定。

这是最高人民法院、最高人民检察院为依法惩治诈骗犯罪活动，保障人民群众财产安全，维护社会稳定，促进社会和谐的一个重要举措。现就《解释》的出台背景、制定过程及主要内容等作如下介绍。

一、《解释》的出台背景

1996年，最高人民法院制定了《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《1996年解释》）。1997年刑法对诈骗类犯罪作出了重大修改，将合同诈骗罪从普通诈骗中分离出去，另立罪名，同时对8种金融诈骗罪设专节作了集中规定。考虑到《1996年解释》虽然出台在先，但基本上能够适应1997年刑法修订后打击诈骗犯罪的需要，此后最高人民法院未就诈骗罪出台新的司法解释，司法机关办理诈骗案件一直是参照适用《1996年解释》。

十多年来，我国经济社会快速发展，刑事政策重大调整，诈骗犯罪案件的处理难以适应形势要求：一是从经济社会发展情况看，据统计，2010年，我国国内生产总值（GDP）、城镇居民可支配收入、农村居民人均纯收入分别比1996年增长了487%、295%、207%。二是在刑事政策方面，随着构建社会主义和谐社会重大决策的提出和推进，政法机关更加注重宽严相济刑事政策的贯彻和实施。三是从诈骗犯罪案件的发案情况看，近年来此类案件仍呈多发态势。

2005年人民法院新收诈骗罪案件16345件（含一审、二审、再审）、生效判决人数19685人，2007年这两项数据分别上升至18403件、22364人，2010年又分别上升至25642件、32284人，在人民法院受理的全部刑事案件中，诈骗犯罪案件的收案数排在第6位。

与此同时，诈骗犯罪的手法不断翻新，特别是利用群发短信、群拨电话、互联网等电信手段实施的诈骗犯罪活动近年来十分猖獗，危害严重，人民群众反应强烈。适应社会形势发展，结合司法实践需要，研究制定新的诈骗犯罪司法解释，以更加有效地惩治和预防诈骗犯罪，维护公私财产权益，十分必要。

就诈骗犯罪案件制定新的司法解释，也是中央司法改革任务的要求。2008年12月28日中办、国办印发《中央司法体制改革领导小组关于贯彻实施〈中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见〉的分工方案》（中办厅字[2008]28号），该方案第29项规定：“适应新时期犯罪行为发生的变化，完善有关犯罪的定罪量刑标准”。

最高人民法院作为该项改革项目的牵头单位，按照中央司法体制和工作机制改革的统一部署，将制定关于办理诈骗刑事案件具体应用法律的解释纳入此项改革任务。

二、《解释》的制定过程

最高人民法院、最高人民检察院于2008年启动了该司法解释起草工作。2010年我们在研究各地指导性文件及北京市高级人民法院司法解释建议稿的基础上，结合调研掌握的情况，起草出了解释初稿，并在法院、检察院系统广泛征求意见后，形成了征求意见稿。

经征求全国人大常委会法工委、工业和信息化部、公安部、中国人民银行等单位及专家学者的意见，针对当前电信诈骗犯罪活动十分猖獗的实际，我们决定拟定专门条款明确其定罪量刑标准。其后，就修改后的征求意见稿再次征求了相关单位和部门的意见，并根据反馈情况修改出送审稿。

2010年11月24日最高人民检察院第十一届检察委员会第49次会议、2011年2月21日最高人民法院审判委员会第1512次会议通过了《解释》。

三、起草《解释》的主要考虑

为保证《解释》的内容科学合理，能够适应形势发展、满足审判实践需要，我们在起草《解释》的过程中，着重注意把握了以下几点：

1.综合考虑经济社会发展和诈骗犯罪态势，科学确定诈骗罪定罪量刑的数额标准。

诈骗罪属于侵财犯罪，诈骗财物的价值是衡量其社会危害性的主要标准，一般而言，其定罪量刑的数额标准应当随着经济社会的发展作相应调整。《96年解释》施行以来的10多年间，我国经济社会取得了巨大发展，为科学评价和反映诈骗行为的社会危害性程度，有必要对诈骗罪定罪量刑的数额标准作出调整。

但对该标准的设定，也必须同时考虑当前的社会治安形势特别是诈骗犯罪的发案形势。统计表明，近年来诈骗犯罪案件仍呈多发态势，且逐年递增。有鉴于此，对诈骗罪定罪量刑数额标准特别是入罪标准的设定，就不能简单依据经济发展的统计数据作按比例的提高。

综合考虑以上两方面因素，《解释》对诈骗罪入罪的最低数额门槛只作了微调，将数额较大的最低认定标准由《96年解释》规定的2000元修改为3000元，以期通过较低的入罪门槛充分发挥刑法惩治和预防诈骗犯罪、保障人民群众财产权益的重要作用；

同时，对诈骗数额较大、数额巨大的最高认定标准以及数额特别巨大的认定标准作了较大幅度的调整，使其与经济社会发展基本相适应，使诈骗犯罪案件的量刑更加均衡，并与信用卡诈骗等其他诈骗类案件的量刑保持大体平衡。

2.结合近年来诈骗犯罪的发案特点，切实贯彻宽严相济刑事政策。

宽严相济刑事政策，是党中央在构建社会主义和谐社会新形势下提出的一项重要政策，是当前我国的基本刑事政策。

制定《解释》过程中，我们始终把贯彻落实宽严相济刑事政策作为重要考虑之一，《解释》的很多内容都体现了这一政策的精神。

如《解释》第2条专门规定了可以酌情从严惩处的几种情形，加大了对危害后果或者犯罪情节严重的诈骗犯罪的打击力度；

第3条规定了可以不起诉或者免予刑事处罚的几种情形；第4条规定确立了对诈骗近亲属财物的案件区别对待的处理原则，旨在最大限度地发挥政策的人性化作用，减少刑罚的负面效应，促进家庭和社会的和谐。

3.立足有效解决司法实践突出问题，明确电信诈骗犯罪的定罪处罚标准。

与传统诈骗犯罪相比，电信诈骗的犯罪数额往往很大，被害人数众多。然而，由于电信诈骗是利用高科技手段实施的犯罪，行骗者与被害人并不面对面地接触，有关案件多是由众多犯罪分子分工协作、勾结实施，不少甚至是境内外人员共同作案。

实践中，此类案件的查处难度往往较大，特别是对犯罪分子具体诈骗数额的侦查取证工作存在诸多困难。有鉴于此，《解释》设计多个条款对电信诈骗的有关问题作出了规定：

一是规定对电信诈骗犯罪可以酌情从严惩处，数额达到相应标准的，应当分别认定为诈骗情节严重或者情节特别严重，在上一个量刑幅度量刑；

二是规定对诈骗数额难以查证的电信诈骗案件，可以根据群发短信、群拨电话的数量、诈骗手段及危害等，以诈骗罪未遂论处；

三是对电信诈骗的共同犯罪问题作出了原则规定。

四、《解释》的主要内容

起草《解释》之初，我们曾将合同诈骗罪、金融诈骗犯罪亦纳入解释范围，在征求意见和研究过程中，一些部门提出了不同意见。我们经研究认为，将合同诈骗罪和金融诈骗犯罪纳入本解释的时机尚不成熟，故《解释》仅针对刑法第二百六十六条规定的诈骗罪作出规定。

《解释》共11条，主要明确了以下几个方面的问题：

1.诈骗罪数额、情节的认定标准；

2.诈骗罪可以不起诉或者免予刑事处罚的情形；

3.诈骗近亲属财物的从宽处理；

4.实施电信诈骗，但诈骗数额难以查证案件的处理；

5.多次诈骗，既有既遂又有未遂的处理原则；

6.诈骗共犯的认定和处理原则；

7.诈骗罪和招摇撞骗罪竞合的处理原则；

8.被骗财物的追缴和发还问题。

（一）重新界定了诈骗罪定罪量刑的数额标准

根据经济社会发展的实际和现阶段诈骗犯罪的发案形势，《解释》第1条对《96年解释》规定的诈骗罪定罪量刑数额标准作了必要调整。

一是将最低入罪门槛，由原来的2000元提高为3000元。尽管从理论上讲，诈骗罪定罪量刑的数额标准应当随着经济社会的发展作相应提高，但当前诈骗犯罪依然多发，人民群众反映强烈，故综合各方意见，对诈骗罪的最低入罪标准仅进行了微幅调整。

二是拉大了诈骗罪数额较大、数额巨大的起点幅度范围，规定诈骗3000元至1万元以上的为数额较大，诈骗3万元至10万元以上的为数额巨大，并授权各地结合本地区经济社会发展状况，具体确定本地区执行的数额标准。

三是将诈骗数额特别巨大的认定标准调整为50万元。对数额特别巨大的认定标准沿用了《1996年解释》，对此未规定授权幅度的解释方法，以保障严重诈骗犯罪的量刑均衡，同时与信用卡诈骗罪等诈骗类犯罪数额特别巨大的认定标准之间保持必要的协调。

（二）明确了可予从严惩处的诈骗犯罪的具体情形

《解释》第2条根据当前诈骗犯罪的发案特点，从作案手段、骗取财物性质、行骗时机、行骗对象、危害后果等方面规定了可以酌情从严惩处的诈骗犯罪情形，并明确了诈骗情节严重、情节特别严重的认定标准。

该条第1款规定，诈骗公私财物达到《解释》第1条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以酌情从严惩处：

1.通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的。这是针对此类新型诈骗犯罪活动比较猖獗的实际，体现严惩精神。

2.诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的。该项规定吸收了《96年解释》第1条第3款第（4）项规定的内容，同时参照刑法第三百八十四条第二款关于挪用特定款物的规定，增加了诈骗扶贫、移民款物的情形。

3.以赈灾募捐名义实施诈骗的。在突发灾害事故期间，以赈灾募捐为名实施诈骗，反映出行为人更深的主观恶性，对赈灾救济、恢复重建工作的正常开展也有很大影响，故有必要从严惩处。

4.诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的。

5.造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

第2款规定，诈骗数额接近数额巨大、数额特别巨大，并具有上述从严惩处情形，或者属于诈骗犯罪集团首要分子的，应当分别认定为诈骗情节严重、情节特别严重，在上一个法定刑幅度内量刑。

这主要是吸收了《1996年解释》第1条第3款的有关规定，同时根据近年来诈骗犯罪特点和审判实践经验后进行的修改和完善。

《96年解释》第1条第3款规定的在上一个法定刑幅度内量刑的以下情节，本条未再规定：

1.“共同诈骗犯罪中情节严重的主犯”。这主要是考虑到：根据1997年刑法的规定，对于主犯，如果是组织、领导犯罪集团的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚；对于其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。主犯甚至已不是一个 39 38647 39 15289 0 0 3896 0 0:00:09 0:00:03 0:00:06 3895重处罚情节，再将以上情形规定为在上一个法定刑幅度内量刑的情节，缺乏依据。

2.“惯犯或者流窜作案危害严重的”。这主要是考虑到：刑法已取消了诈骗惯犯的规定，流窜作案的含义较为模糊，不易把握，而且随着改革开放的深入，人员流动日益频繁，异地作案相当普遍，再将流窜作案规定为在上一个法定刑幅度内量刑的情节，会使不少案件都符合这一条件。

3.“挥霍诈骗的财物，致使诈骗财物无法返还的”和“使用诈骗的财物进行违法犯罪活动的”。这主要是考虑到：征求意见中，不少地方反映，挥霍诈骗财物是诈骗犯罪的常态，将其规定为在上一个法定刑幅度内量刑的情节过于严厉，将使用诈骗的财物进行违法犯罪活动规定为在上一个法定刑幅度内量刑的情节，会混淆一罪和数罪的区分，且可能出现重复评价、双重从重问题。

4.“曾因诈骗受过刑事处罚的”。这主要是考虑到：按照刑法规定，对于累犯也只能从重处罚，将“曾因诈骗受过刑事处罚的”规定为在上一个法定刑幅度内量刑的情节，缺乏法律依据。

另外，吸收有关方面的意见，借鉴最高人民法院《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《抢夺解释》）第4条的规定，以诈骗数额接近数额巨大、数额特别巨大的标准（实践中一般掌握为达到80%）作为在上一个法定刑幅度内量刑的前提条件。

（三）明确了可予从宽处罚的诈骗犯罪的具体情形

《解释》第3条、第4条结合近年来审判实践经验，借鉴最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃解释》）、《抢夺解释》的有关规定，从“宽”的一面体现和贯彻了宽严相济刑事政策。

《解释》第3条规定：诈骗公私财物虽已达到本解释第1条规定的数额较大的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以不起诉或者免予刑事处罚：

1.具有法定从宽处罚情节的。

如不满18周岁的人作案的，行为人犯罪后有自首、立功表现的，在共同犯罪中属于从犯、胁从犯的等等。

2.一审宣判前全部退赃、退赔的。

原解释稿未对退赃、退赔的时间作出限制。征求意见过程中，有地方提出如对退赃、退赔时间不作限定，势必会出现一审已判刑，二审期间被告人退赃、退赔还要改判免刑的问题，从而影响判决的严肃性和稳定性。我们经研究认为，本条所针对的是达到数额较大的诈骗犯罪，被告人一般均有退赃条件或退赔能力，将其退赃、退赔的时间限定在一审判决前，可以更好地维护被害人的权益，也有利于维护裁判的稳定性，故采纳了这一意见。

3.没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的。

这是从行为人在共同犯罪中所处地位、所起作用角度作出的规定。

4.被害人谅解的。

将被害人谅解规定为从宽处罚情节，有利于化解社会矛盾，促进社会和谐。

5.其他情节轻微、危害不大的。

对此应注意三点：

其一，本条的适用以行为人犯罪后有认罪、悔罪表现为前提。否则，即使行为人具有法定从宽处罚情节等情形，亦不能适用本条。

其二，在诈骗数额方面，根据本条规定，“已达到本解释第1条规定的‘数额较大’的标准的”，即已达到数额较大、未达到数额巨大的，均可适用本条，而不必限定在刚刚达到或略微超过数额较大标准的范围，这主要是为了最大限度体现宽严相济刑事政策。

其三，符合本条规定情形的，宜由检察机关在审查起诉阶段依法作出不起诉决定，以保障案件得到及时处理，节约司法资源，促进社会矛盾的尽早化解。

《解释》第4条明确了诈骗近亲属案件的从宽处理原则，规定：诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，也应与其他诈骗犯罪有所区别。

这一规定主要是考虑诈骗近亲属财物的案件在社会危害性方面与诈骗其他单位或者个人财物的案件有所不同，对这类案件处理体现区别对待政策，既符合量刑的一般原则，也有利于维护家庭和社会关系的稳定。

（四）明确了电信诈骗的定罪量刑标准

近年来，电信诈骗犯罪活动日趋猖獗，危害严重，给人民群众的财产安全构成严重危害。电信诈骗作为一种新型诈骗方法，通常以集团化、专业化方式作案，查处难、取证难，其运作模式主要是：诈骗集团的首要分子在幕后组织操纵整个犯罪实施，雇用人员为诈骗窝点搭设网络平台，提供服务器及改号服务；雇用人员负责发送诈骗信息，拨打诈骗电话并接听回拨电话；雇用人员赴各城市转款、提现，将赃款转至多个不同账户，最后通过地下钱庄转移。诈骗信息、诈骗电话的内容主要涉及中奖、购车退税、电话欠费、信用卡消费、灾区募捐、网络购物、股票走势预测、彩票中奖、冒充熟人、绑架勒索等等。

电信诈骗利用电信、网络技术等高科技手段面向不特定多数人实施，犯罪分子往往利用改号技术冒用国家机关、公共服务机构的电话号码行骗，事先会精心设计骗局，行骗过程中根本不与被骗对象接触，一旦得手，便会在极短时间内迅速转移赃款，因此容易使被害人上当受骗，且案发后难以侦破，难以追回被骗款项。2009年，仅上海、江苏、浙江、福建、广东5个省市的群众因电信诈骗造成的损失就高达十多亿元。

为有效惩治和预防电信诈骗犯罪，《解释》一方面将电信诈骗规定为可予酌情从严惩处的情节之一，另一方面针对电信诈骗查处难、取证难，诈骗数额往往难以查清的实际，在《解释》第5条第2款专门明确，利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息5000条以上的，拨打诈骗电话500人次以上的，或者诈骗手段恶劣、危害严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

同时，《解释》第5条第3款进一步明确，实施前款规定行为，发送诈骗信息5万条以上的，拨打诈骗电话5000人次以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

作出上述规定，主要考虑：

1.本条规定具有法律和法理依据。根据刑法规定，结合相关刑法理论，尽管诈骗财物数额较大是诈骗罪的构成条件之一，但诈骗罪的成立并不以行为人实际骗取的财物达到数额较大标准为必要，其只是认定诈骗罪既遂的必要条件；实际骗取财物虽未达到数额较大，但如以数额巨大的财物为诈骗目标，或者具有其他严重情节的，完全可以也应当以诈骗罪（未遂）追究行为人的刑事责任。

2.符合有效惩治和防范电信诈骗犯罪的实践需要。本条规定可按所发信息、所拨电话的数量、犯罪手段、危害等来认定和处罚电信诈骗犯罪，可以有效破解此类犯罪侦查取证中存在的实际困难，同时也可以有效震慑犯罪分子，充分发挥刑罚预防功能。

3.相关标准的设置有相应的实证依据。据公安部门的同志介绍，从全国范围来看，群发1万条短信，平均实际诈骗得手的大概三四起。据此，将发送诈骗信息5000条以上的或者拨打诈骗电话500人次以上的规定为诈骗罪的“其他严重情节”，并依法认定未遂，是符合此类犯罪发案特点和规律的。

（五）明确了诈骗既有既遂又有未遂的处罚原则

《解释》第6条参照“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草解释》）第2条第2款关于生产、销售伪劣烟草专卖品，“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚”的规定，明确“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚”。

对本条规定所涉及的问题，在调研及征求意见过程中，存在较大分歧：

第一种意见认为，对于诈骗既有既遂又有未遂的，应当全案以既遂认定，并根据既遂和未遂累计数额确定应适用的法定刑幅度，之后考虑部分未遂，酌情从轻处罚。

第二种意见认为，应当根据既遂和未遂的累计数额确定应适用的法定幅度，之后根据既遂和未遂部分的轻重情况，依法从轻或者减轻处罚。第三种意见认为，应当根据既遂数额适用相应的法定刑幅度，并考虑未遂数额酌情从重处罚。

经研究认为，上述三种意见均有欠妥之处：

其一，诈骗既遂与未遂在性质和社会危害程度上明显不同，不考虑二者差异，将既遂和未遂数额累计，并将累计数额一体认定为行为人的犯罪数额，有所不妥。在此点上，以上第一种、第二种意见存在类似缺陷。

其二，若按第一种意见，还存在量刑失重问题。例如，诈骗既遂只有5000元，未遂100万元，若按第一种意见，即要认定行为的诈骗数额为100.5万元，且只能在十年以上量刑，无疑失之严苛，不符合罪责刑相适应原则。

其三，若按第二种意见，还存在失之模糊、难以实际操作的问题。按第二种意见，对诈骗既遂又有未遂案件的处理，实际要比较既遂部分和未遂部分的轻重，但究竟如何比较，该意见未作交代；而且，因全案已认定既遂，如再按未遂犯处罚原则对行为人从轻或者减轻处罚，显然没有法律依据。

其四，若按第三种意见，则会导致量刑失轻问题。例如，诈骗既遂5000元，未遂100万元，按第三种意见，只能在3年以下量刑。而如果行为人只是诈骗未遂100万元，没有既遂数额，依法则要在10年以上量刑，之后从轻或者减轻处罚。考虑到刑法修正案（八）已明确不得跨档减刑，上述案件一般要在3至10年幅度内量刑，两相比较，显然有失均衡。

有鉴于此，经反复研究，最终决定作出《解释》第6条的规定。对此类案件，首先要分别根据行为人的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度，未遂部分还需同时考虑可以从轻或者减轻处罚；之后根据比较结果，如果既遂部分所对应的量刑幅度较重，或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的，以既遂部分所对应的量刑幅度为基础酌情从重处罚；反之，如未遂部分对应的量刑幅度较重的，则以该量刑幅度为基础，酌情从重处罚。

（六）明确了诈骗共同犯罪的处理原则

实践中，有的掌握网络技术、设备、资源的团伙，为牟取非法利益，专门为电信诈骗犯罪分子搭建网络电话诈骗平台，提供改号、群呼群拨、网络电话落地对接及运行维护等技术服务，为诈骗分子行骗提供技术支持。还有地下钱庄打着资金管理服务的招牌，专门为诈骗窝点提供转移赃款、提取赃款服务，使得被害人被骗取的汇款在短时间内被分转到不同的账户，并在不同的地方迅速提取。这些行为是电信诈骗的重要一环，也是电信诈骗猖獗、难以有效查处的重要原因。

为有效斩断电信诈骗犯罪的利益链条，《解释》第7条专门规定，对明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。

（七）明确了冒充国家机关工作人员进行诈骗的定罪处罚

《解释》第8条规定了诈骗罪与招摇撞骗罪竞合的处理原则。实践中，有些犯罪人冒充国家机关工作人员进行诈骗，且诈骗财物的数额特别巨大，如仍按招摇撞骗罪定罪量刑（最高法定刑为10年有期徒刑），显然不符合罪责刑相适应的刑法基本原则。此种情形实质属于诈骗罪与招摇撞骗罪的竞合，故应依照处罚较重的规定定罪处罚。

（八）明确了案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息的处理原则

《解释》第9条规定的是被骗财物及其孳息的发还问题。对于权属不明确的在案财物，根据《96年解释》第10条规定，“可按被骗款物占扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人”。

调研过程中，有地方提出，实践中有些被害人在行为人的诈骗款物被查封、扣押、冻结前，已从行为人处追回了部分款物，此时如仍按上述原则发还被骗款物，将有损其他被害人的权益。

经研究，《解释》第9条采纳了上述意见，规定：案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息，权属明确的，应当发还被害人；权属不明确的，可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人，但已获退赔的应予扣除。

《96年解释》第10条曾规定：“如果能够确定扣押、冻结在案的财物及其孳息不属于已查明的被害人所有，但又无法发还未查明被害人的，应当依法上缴国库”。为最大限度保障被害人合法权益，同时考虑到实践中几乎所有的诈骗犯罪案件案发后查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息均不足以退赔已查明的被害人，本解释没有再沿用《96年解释》的上述规定。

本解释施行后，对于查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息，如不属于已查明的被害人所有，但又无法发还还未查明的被害人的，应当作为权属不明确的财物，按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还已查明被害人，但已获退赔的应予扣除。

明确了诈骗款物的依法追缴和善意取得问题《解释》第10条基本沿用了《96年解释》第11条的规定，但根据物权法的有关规定有所完善。该条规定：行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：

1.对方明知是诈骗财物而收取的；

2.对方无偿取得诈骗财物的；

3.对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；

4.对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的，即不属于上述应当依法追缴的情形的，不予追缴。

五、适用《解释》应当注意的其他问题

第一，关于各地执行的具体数额标准的确定。

为适应我国各地经济社会发展不平衡的实际，《解释》第1条第2款授权各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准。

各地在依据本款研究确定有关数额标准时应注意：

1.相关数额标准的确定，不仅要考虑本地的经济发展水平，同时也要考虑本地的社会治安形势，特别是诈骗罪的发案态势。

2.如本地不同地区之间、城乡之间经济社会发展水平差异较大的，可区分不同地区、城乡设定不同标准。

3.为了更好体现和贯彻宽严相济刑事政策和主客观相统一的定罪量刑原则，在确定相应标准时，可按照“数额加情节”的原则，设定不同标准。如根据本地情况，将一般诈骗犯罪的数额较大标准设定为4000元，但是，对同时具有《解释》第2条规定的酌情从严惩处情形之一的，可将数额较大的标准确定为3000元。当然，如按照这样的原则确定相应的数额标准，在处理具有《解释》第2条规定情形之一的诈骗案件时，就不能再按该条规定对行为人从严惩处，否则，势必存在双重评价的问题。

第二，《解释》与《1996年解释》的关系问题。

《解释》第11条规定：“以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”对此，应当着重注意以下问题：

1.1997年刑法通过后，本解释施行前实施的诈骗犯罪，应当适用《解释》的有关规定。这是因为：

其一，1997年刑法对诈骗罪作了重大修改，在此之后，按照最高人民法院1997年3月25日《关于认真学习宣传贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》，《96年解释》实质仅具有可参照执行的性质，《解释》生效后，自然应当适用《解释》。

其二，由于近年来经济社会发展，《解释》对诈骗罪定罪量刑标准的设定总体要高于《96年解释》，适用《解释》对犯罪嫌疑人、被告人也有利，符合刑法第十二条规定及最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的精神。

2.1997年刑法施行前，合同诈骗并未单立罪名，而是诈骗罪的一种，因此《96年解释》为二者规定了同样的定罪量刑具体标准。

《解释》对诈骗罪定罪量刑标准作出新规定，而有关合同诈骗罪的定罪量刑标准尚无新的司法解释作出明确。考虑到诈骗罪与合同诈骗罪在性质、危害方面的类似性，对合同诈骗罪的定罪量刑如仍参照执行《96年解释》，势必会出现罪刑失衡问题。因此本《解释》出台后，对合同诈骗罪，其定罪量刑标准应参照《解释》的有关规定执行。

附：

最高人民法院 最高人民检察院

关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释

（2011年2月21日最高人民法院审判委员会第1512次会议、2010年11月24日最高人民检察院第十一届检察委员会第49次会议通过，法释〔2011〕7号）

为依法惩治诈骗犯罪活动，保护公私财产所有权，根据刑法、刑事诉讼法有关规定，结合司法实践的需要，现就办理诈骗刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

第一条 诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。

第二条 诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：

（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；

（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；

（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；

（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；

（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。

第三条 诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：

（一）具有法定从宽处罚情节的；

（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；

（三）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；

（四）被害人谅解的；

（五）其他情节轻微、危害不大的。

第四条 诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。

诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。

第五条 诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。

利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：

（一）发送诈骗信息五千条以上的；

（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；

（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。

实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

第六条 诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。

第七条 明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。

第八条 冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第九条 案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息，权属明确的，应当发还被害人；权属不明确的，可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人，但已获退赔的应予扣除。

第十条 行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：

（一）对方明知是诈骗财物而收取的；

（二）对方无偿取得诈骗财物的；

（三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；

（四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。

第十一条 以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

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