【地方司法规范】浙江高院等《关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》

浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅

关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的会议纪要

(浙高法〔2020〕83 号 2020 年 7 月 12 日)

近年来，随着知识产权刑事司法保护力度不断加大，司法实践中各类新情况、新问题不断出现，部分问题存在较大争议。为准确理解和适用知识产权刑事法律和司法解释，统一执法尺度，深入推进知识产权审判“三合一”工作，全面提升知识产权刑事司法保护水平，省法院、省检察院、省公安厅近期对知识产权刑事案件办理中存在的法律适用问题进行了研讨，对相关争议性问题达成共识。现纪要如下：

一、“相同商标”的判定

刑法意义上的“相同商标”包括“与注册商标完全相同”和 “视觉上与注册商标基本无差别，足以对公众产生误导”的商标，后者中该两个构成要件须同时满足，缺一不可，尤其应重视“视觉上与注册商标基本无差别”的判定，以免造成刑罚的不当扩张。

刑事上“相同商标”的比对，不宜采用商标民事侵权案件中的隔离比对方法，宜将被诉商标与权利商标放在同一视域范围进行比对。

被诉商标在权利商标上添加文字、图形的，如果添加的内容与其他部分难以分割，可以构成完整的商业标识的，应当将该完整标识与权利商标进行比对；如果添加的内容在物理形态上与其他部分明显可以分离，可不认为系一整体商业标识的，或者虽在物理形态上与其他部分难以分离，但表示标识以外其他含义的，该添加部分一般可不纳入比对范围。

对“视觉上与注册商标基本无差别”的判定，可根据商标的不同组合进行具体分析：（1）文字商标（特别是中文商标），一般要求两个商标的文字基本无差别；（2）图形商标，图形整体效果对判定具有决定性意义；（3）组合商标，如果文字为商标的显著部分，一般要求文字相同或基本无差别，如果图形为商标的显著部分，一般要求图形相同或基本无差别。对于不作为显著部分的图形或文字对判定的影响，应根据其所占比重在个案中具体分析。无法区分显著部分时，只要两个商标之间有任何一部分差别较大的，一般不能认定为基本无差别。此外，对于指定颜色的权利商标，一般要求被诉商标与权利商标在颜色上相同或基本无差别。

二、假冒注册商标种数的认定

在认定是否假冒两种以上注册商标时，应以商标注册号不同为基础，同时考虑是否使用在同一件商品上。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知产刑事司法解释（一）》）对假冒两种以上注册商标较假冒单一商标规定更低的入罪标准，主要是从侵权范围引发的社会危害考虑，被侵权的注册号不同的数个商标使用在同一件商品上，与典型的单一商标权被侵犯在危害性上并无多大区别。对注册号不同，但同时使用在同一件商品上的数个商标，即使被假冒商标权利人不同，由于假冒行为指向一个特定的商品来源，不宜认定为假冒两种以上商标。需要指出的是，此种情况下不认定为两种以上商标的前提是同时使用在同一件商品上，如果不是在同一件商品上使用，即使被假冒商标权利人同一，原则上也应认定为两种以上商标。

三、未实际使用的注册商标可否由刑法保护

由于被假冒的注册商标未实际使用于商品，权利人在市场上无商品流通，实际不会发生商品来源的混淆和误认，一般对商标权人的实际经济利益不会造成损害或损害不大，对市场竞争秩序不会造成严重破坏，故未实际使用的注册商标不宜由刑法保护，权利人可通过民事途径寻求保护。

四、假冒注册商标罪中的商标是否包含证明商标

注册在商品上的证明商标，属于商品商标。未经注册证明商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册证明商标相同的商标，既侵犯权利人的商标专用权，又扰乱市场竞争秩序，如果达到入罪数额或数量标准，即符合假冒注册商标罪的构成要件，应以假冒注册商标罪定罪处罚。

五、对未经合法授权的涉外定牌加工行为能否追究刑事责任

合法授权范围内的涉外定牌加工，是指行为人（境内生产厂家）接受境外注册商标权利人或其他有权委托人的委托，生产使用该注册商标的商品，该商品全部销往境外而不在境内销售的一种加工生产方式。对合法授权范围内的涉外定牌加工行为原则上不宜以假冒注册商标犯罪论处，省法院、省检察院、省公安厅于2016年6月下发的《关于办理涉外定牌加工等侵犯知识产权刑事案件有关法律适用问题的会议纪要》对此已予明确。对于境外委托人无权委托的涉外定牌加工行为能否刑事追究，在司法实践中争议较大，不宜一概认为应予刑事追究或不予刑事追究，应根据行为人对境外委托的审查情况、是否规范使用境外委托人提供的商标、境内商标权人的商品是否在涉案商品目的地国销售等案件具体情况，根据主客观相统一原则综合分析。如果被控行为实际损害境内权利人较大经济利益，扰乱市场竞争秩序，且符合假冒注册商标罪入罪数额或数量标准等构成要件的，可以假冒注册商标罪定罪处罚。

六、销售假冒注册商标的商品罪与销售非法制造的注册商标标识罪的竞合处理

司法实践中，有些商品的标识与商品紧密结合，难以分离，而单价又极低，如反光贴等，行为人销售该类商品数量很大，而犯罪金额又不高，往往达不到销售假冒注册商标的商品罪的入罪数额标准，但是可以达到销售非法制造的注册商标标识罪的入罪数量标准。由于行为人销售的系可以独立使用的商品，而非使用于商品的商标标识，根据主客观相统一原则，不宜以销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。

七、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中如何计算商标标识数量

计算商标标识数量时应严格依照《知产刑事司法解释（一）》第十二条第三款规定的“本解释第三条所规定的'件'，是指标有完整商标图样的一份标识”为计算原则。在计算标识数量时，应当将每一件完整且可以独立使用的侵权标识累加计算。例如，一瓶酒的外包装盒、瓶贴、瓶盖上分别附着商标标识，在计算商标标识件数时，应当计算为三件；存在大、中、小包装盒时，这些包装盒上分别印有商标标识，大小包装依次套装，在计算商标标识数量时，应当累加计算。在同一载体上印制数个商标标识，且该商标标识不能独立使用的，一般应当计算为一件。

八、查扣的系已加贴侵权标识的半成品或尚未加贴侵权标识的成品可否认定未遂

假冒注册商标罪在客观方面的要件为未经许可将假冒的注册商标用于商品等行为，在半成品上加贴了侵权标识或成品上尚未加贴侵权标识，此种情况下标识与商品尚未完成结合，未齐备该罪客观方面的要件，尚未达到既遂形态，故该部分犯罪一般可认定为未遂。但是，如果有证据证实犯罪嫌疑人、被告人在假冒注册商标的过程中为规避法律，将商品与侵权标识有意分离，如分开销售、运输等，可认定为既遂。

九、侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的竞合处理

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定，侵犯著作权罪中的“复制发行”包括复制、发行或者既复制又发行的行为。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两高一部意见》）第十二条规定，发行包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动；非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。由于相关司法解释规定的侵犯著作权罪的入罪标准明显低于销售侵权复制品罪的入罪标准，一般情况下只要符合销售侵权复制品罪的行为亦构成侵犯著作权罪，应依照上述规定，以侵犯著作权罪定罪处罚。

需要注意的是，《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第三项规定，出版他人享有专有出版权的图书的，也可能构成侵犯著作权罪。在法律语境中，“出版”一词具有特定的含义，是指将作品编辑加工后，经过复制向公众发行的行为。故单纯销售、贩卖他人享有专有出版权的图书的，不属于“出版”图书。非法销售他人享有专有出版权的图书的，如达到违法所得十万元的入罪标准，则构成销售侵权复制品罪。

十、侵犯著作权罪中“其他作品”的认定

根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一项规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。司法实践中，不能将侵犯著作权罪中作品的范围仅限于上述条款明确列举的作品类型，只要与上述条款所列举的作品类型在性质、被侵权后所造成的危害后果等方面大致相当的作品类型均可以纳入刑法的保护范围，包括但不限于《两高一部意见》第十三条关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题的规定中所列举的刑法第二百一十七条第一项中规定的作品类型以外的美术、摄影作品。

十一、侵犯著作权罪既未遂的认定

对侵犯著作权罪既未遂的认定，应区别情形分别处理：（1）对已着手非法出版、复制他人作品，但尚未完成即被查获的，可认定为未遂；（2）对已非法出版、复制但尚未发行的，可认定为既遂；（3）对单纯销售侵权复制品而未实际售出的，可认定为未遂。

十二、侵犯商业秘密罪中损失的认定

对于侵犯商业秘密刑事案件，应当根据不同的行为方式，采用不同的损失认定模式：

（一）非法获取商业秘密或使用自身掌握的商业秘密自行进行生产和销售。此种情形下，权利人并未彻底丧失商业秘密的经济价值，未来仍可从其商业秘密中获益，故一般不宜以商业秘密的研发成本或自身价值作为损失。可以采取以下方式之一认定损失：（1）权利人因被侵权所受到的损失；（2）行为人因侵权所获得的利益;（3）商业秘密的许可使用费（评估的或实际发生的）。

（二）将非法获取或自身掌握的商业秘密转让或许可给第三人。原则上应以行为人和第三人达成的商业秘密转让价格或者许可使用费来计算损失。但是，如果行为人无偿转让、转让价格或者许可使用费明显低于正常市场转让价格或者许可使用费的，则应当以正常市场转让价格或者合理许可使用费来计算损失。如果该第三人使用该商业秘密进行生产销售，则也可以权利人因被侵权所受到的损失或第三人因使用该商业秘密所获得的利益计算损失。

（三）通过非法手段或者合同关系等获取商业秘密后予以公开。这种情况下，由于商业秘密进入公知领域，其秘密性遭破坏，从而使其全部价值基本丧失，原则上可以商业秘密被侵犯时的自身价值或研发成本计算损失。商业秘密的自身价值可以由鉴定机构结合商业秘密研发成本、使用周期、市场竞争程度、市场前景、经济价值大小和新颖程度等因素综合评估确定。如果存在该商业秘密被使用，且造成权利人实际损失或使用人获利大于商业秘密自身价值或研发成本的情形，也可以权利人的实际损失或使用人的获利计算损失。

（四）单纯非法获取他人商业秘密。如果行为人非法获取他人商业秘密后，未进一步实施披露、使用、允许他人使用、转让或许可等行为，此时权利人没有丧失对商业秘密的控制，权利人无实际损失，故一般可不作为犯罪处理。但是，如果权利人的商业秘密记载在唯一载体上，侵权人将该载体非法获取之后（特别是该载体已灭失的情况），权利人就完全丧失了商业秘密，无法再从中获得收益，此时可以商业秘密的自身价值或研发成本作为损失。

权利人因被侵权所受损失，可以根据权利人因被侵权造成的商品销售减少量与权利人商品单位利润乘积计算；权利人商品销售减少量难以确定的，可以将侵权商品销售量与权利人商品单位利润乘积视为权利人因被侵权所受损失。权利人因被侵权所受损失难以计算的，行为人因侵权所获利益可以视为权利人损失。行为人因侵权所获利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；侵权商品单位利润难以查清的，可以根据侵权商品销售数量与同类产品市场平均单位利润乘积计算。

在计算权利人的实际损失或侵权人的侵权获利时，应合理考虑所涉技术秘密对整个产品利润的贡献比例。

十三、“知假卖假、知假买假”案件中非法经营额的认定

在适用《知产刑事司法解释（一）》第十二条规定以被侵权产品的市场中间价格计算非法经营数额时，必须注意：只有在穷尽其他方法后才可适用，且应根据行为人具体销售环节（出厂、批发或零售）来确定。在“知假卖假、知假买假”（伪而不劣）案件中犯罪数额认定尤需慎重。实践中，由于多种原因，往往很难查实售假者的实际售价或者尚未售出即被查获。如果简单地按照被侵权商品，即正品的市场中间价格来定罪量刑可能会造成量刑明显失当，还可能出现上下游犯罪量刑严重倒挂的情况。当出现这种情形时，就不能机械适用按正品市场中间价格计算的规定。按照被侵权产品的市场中间价格确定非法经营数额的，应当委托价格鉴证机构进行价格鉴证。在委托价格鉴证时，应当注意以下两点：第一，被侵权产品没有与侵权产品相对应的规格型号的，可要求鉴证机构以规格型号最类似的被侵权产品市场中间价格计算；第二，被侵权产品没有类似规格型号，或者按被侵权产品市场中间价格计算，计算结果明显高于侵权产品实际销售价格，且可能导致处罚过重的，可以要求鉴证机构按照同类合格产品市场中间价格计算，并结合犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言等证据综合认定非法经营数额。同类合格产品是指能够在市场上合法流通，与侵权产品品质大体相当的同一类别产品。

十四、网络购物案件中运费应否计入犯罪数额

可区分包邮与不包邮两种情况：（1）不包邮的扣除运费。对于不包邮的商品，行为人在网店链接展示时已经明确区分了商品的销售价格与运费，根据《知产刑事司法解释（一）》第十二条规定“已销售侵权产品的价值，按实际销售价格计算”，即犯罪金额应以网店中明示的销售价格计算。网络平台交易记录系在一定期间内行为人获得的所有收入，该收入由侵权产品的销售收入和由买受人支付、行为人代收、实际归属第三方物流公司的运费组成，其中的运费并非侵权产品的销售收入。（2）包邮的不扣除运费。对于包邮的商品，运费由行为人支付，系其经营成本，应计入非法经营数额或销售金额。

十五、 对已受行政处罚的侵犯知识产权违法犯罪事实能否再予刑事追究

（一）对于已受行政处罚的行政违法事实，不得再次作为犯罪处理。对于数额犯的数额计算，我国刑事司法实行附条件的累计计算原则，即未经处理的一般都可以累计计算，已受行政处罚的违法事实不得再次被追究责任。需要注意的是，该行政处罚必须是依法作出的，或者说已受行政处罚的事实应当限定为行政违法事实，对于以行政处罚代替刑事处罚的，不在此列。

（二）对于已受行政处罚的犯罪事实，应当依法追究刑事责任。对已受行政处罚的犯罪事实追究刑事责任，是对不当行政处罚行为的更正和补足，故不存在双重处罚的问题。当然，行政执法机关已经给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，应依法折抵相应罚金。

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