吴洪淇：重新理解我们的证据法 ——《反思证据》代译序

编者按：英国法学家特文宁在证据理论方面的集大成之作《反思证据：开拓性论著》中译本近日出版，本书共60余万字，从翻译到出版，经历了整整六年时间，与早先出版的《证据理论：边沁与威格摩尔》中译本一同对英美证据法理论体系进行了详尽的解读。今日推送本书主译者吴洪淇老师的译序《重新理解我们的证据法》，系完整版微信首发，感谢吴老师慷慨授权！

作者 吴洪淇 （中国政法大学副教授、法学博士）

编辑 Ceci_Zhang，泡豇豆二，Zj_hsy

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一

在我对证据法不太长的研习历程当中，域外学者的研究中令我受益最大的主要有三位学者：第一位是比较法大家、耶鲁大学法学院米尔吉安•达马斯卡，他有关诉讼法和证据法的理想型比较研究已经在我国法学界广为人知；第二位是美国西北大学法学院威格摩尔讲座教授、也是我在西北大学法学院访学时的联合培养导师罗纳德•艾伦教授，他直接参与指导了我博士论文的写作。他对证据法的分析性进路以及有关司法证明过程一系列前沿问题的开创性、甚至——对我来说——有些过于艰深的研究常常挑战我的智力极限；第三位但同时也是影响最为深远的是本书的作者、英国伦敦大学学院威廉•特文宁教授。而特文宁的理论和研究成果又是国内所不熟悉的，正因为如此，从我博士阶段学习以来，对特文宁著作的研习和译介便成为我一直在努力的一个方向。

关于特文宁，国内读者相对不是很熟悉。特文宁教授是英国著名的证据法学家、法理学家，伦敦大学学院（UCL）法学院教授，1996年退休，现在担任奎恩法理学讲席荣休教授。1934年出生于乌干达，青年时期曾分别在英国牛津大学（B.A.）和美国芝加哥大学（J.D.）受过教育，先后在非洲、欧洲、美洲、亚洲等十余个国家任教。这一段丰富经历用他自己的戏言就是“有着一个殖民地的童年，一个反殖民主义的青年，一个新殖民主义的职业开端和一个后殖民主义的中年”。[1]他早年深受牛津法理学派的影响，1955年赴美学习后开始深入研究以卢埃林、弗兰克为代表的现实主义法理学。1972年在英国华威大学任教时根据法学院的要求，每一位教师都必须以更宏大的视角选择某一学科进行反思，于是特文宁便从此开始与证据法解下不解之缘。特文宁教授的治学范围很广，包括法理学（尤其是现实主义法学、法律与全球化、法律传播）、证据法学、法学教育、法律修辞学等等，在法理学界和证据法学界都有着非常广泛的影响力。[2]美国法学会证据法研究会将第一届终身成就奖颁给了威廉•特文宁和杰克•魏因斯坦法官，以表彰他们多年来对证据法所做出的巨大贡献。

对于英美证据法过去四十年来的知识转型来说，特文宁扮演着三重身份：第一重身份是总结者，他对英美证据法的思想传统给予了系统的整理与总结，在此基础上提炼出了英美证据法的理性主义传统这一理论框架；第二重身份是参与者，他对英美证据法的理论解读和反思、对证据分析方法尤其是叙事法的研究等成为了英美证据法知识转型过程的重要组成部分；第三重身份则是组织者，特文宁通过有意识的学术组织活动推动了英美证据法这场知识转型活动。因此，另一位皮特•蒂勒斯教授称为为“证据法学界的毛泽东，他采取了许多步骤来使这场证据革命得以制度化，他所努力建立的程式与共同体确保了证据研究能够进一步深化与演进。”[3]从某种意义上说，在英美证据法的这场知识转型过程中，特文宁扮演着枢纽的角色，其证据理论与贡献值得证据法学界来认真对待。[4]

二

特文宁对证据法的理论贡献主要体现在其“证据理论三部曲”中。[5]如果说《证据理论：边沁与威格摩尔》一书是特文宁整理英美证据法理论传统的一个初步成果总结的话，那么，本书则是特文宁证据理论的集大成之作，代表着其数十年来在证据理论领域辛勤耕耘的精华。《反思证据》一书收入了特文宁证据方面最有代表性的论文，这些论文写作跨度长达20余年。第一版出版于1990年，主要涵盖了前面七章，第二版出版于2005年，增加了有关叙事在事实认定中的作用、概括与论证、证据教育以及证据作为跨学科主题等八章。

全书以“反思证据”为主题，以反思为基本姿态对涉及证据、证明与事实认定的一系列最基本问题做出了最具根本性的探讨和思考。这些思考大致可以分为以下几个部分：(1)英美证据法理论传统的清理与总结。通过从16世纪到20世纪英美证据法主要学者证据法思想和怀疑论传统正反两条主线的梳理，特文宁提炼出了英美证据法的理性主义传统这一理论框架。（第三章、第四章）如今这一理论框架已经为两大法系证据法学者们所广泛接受和应用，成为进一步研究证据法的一个基础性框架。[6](2)英美证据法基本范畴的理论阐释。对英美证据法的研究传统上一直更多注重于证据法内部制度细节的讨论，而对其独特范畴的整体性理论阐述还相对比较少见。[7]特文宁在本书中队英美证据法的内在基本结构进行富有启发性的理论阐述，令英美法系的局外人可以更为宏观地、更为准确地把握英美证据法。（第七章）这一点对于我们当前大力移植英美证据法的时代背景下显得尤其重要。（3）叙事在案件事实认定中的角色。有关法律人的叙事如何展开、叙事在事实认定过程中扮演什么样的角色、叙事与论证之间是什么关系等等这些以往为证据法学者几乎完全忽略的问题在本书当中得到了认真的对待。（第九至第十三章）（4）证据与证明的法学教育问题。在传统法学院教育当中，证据的组织、分析和评价等事实认定问题被认为是无需讲授也无法讲授的常识性问题，对这方面知识的讲授几乎是完全缺席的。特文宁在本书中大声疾呼要在法学教育中“认真对待事实”，并且根据自己和其他人的讲授经验提出了一个初步方案。（第二、十四章）（5）跨学科视野下证据问题研究的基本框架。与许多传统证据法学家相比，特文宁将证据问题放在更为宏大的一般性层面的来审视，将证据问题视为多学科交叉研究的一个主题。为了使多学科交叉研究得以可能，特文宁提出了“诉讼中信息”(IL)这样一个基本框架来取代传统的“证据、证明与事实认定”（EPF）框架。（第七章、第十五章）

由于特文宁本身就是一流的法理学家，所以本书中许多章节实际上是在与法学理论最前沿理论问题的对话中来展开，其背后有一种强烈的理论关怀。传统法学理论往往将案件事实当成一个既定的前提，国内讨论得如火如荼的法律方法与法律论证当中，事实认定环节也常常处于缺席状态。但正如作者所说的，司法实践中90%的法律人花费90%的时间里处理他们所面临的事实问题，如果真是如此的话，那么，“认真对待事实”就不应仅仅是一个口号问题。（第二章）通过本书，特文宁将事实问题重新拉回到法学理论的版图当中，让事实问题在法学理论的层面上获得一种认真的对待。当然，对于原著来说，任何的概括都是挂一漏万的，只有深入特文宁的理论体系当中去聆听他娓娓道来的叙说，才能真正理解他以及他背后的英美证据法理论丛林。

三

那么这样一本具有很强理论性以至于让许多诉讼法学者感觉艰深甚至敬而远之的著作对于我们、对于我们的法治建设究竟具有多大意义呢？对一本书意义的评估更多取决于读者而非作者或译者，我这里只能更多的基于自己的阅读体验来谈几点看法。

首先，从单纯知识层面来看，区别于大多数译介进来的证据法著作，本书是对英美证据法知识体系的立体性研究。这种立体性体现在三个方面：第一是从纵向维度来看，本书对英美证据法思想体系的流变进行详细的探讨，向我们清晰地展示了英美证据法制度和知识体系在不同历史阶段的演变状况。第二从横向维度来看，本书将证据置于诉讼整体过程来加以宏观的描述，这种开阔的视野某种意义上摆脱了传统证据法的技术性细节，而使证据法在整体诉讼格局中的基本定位变得更加清晰。第三从学科体系来看，本书某种意义上超越了法学学科，将证据问题置于跨学科的背景中来进行审视。在这一层意义上，证据问题被还原成为知识问题，证据法对于证据的规制转换成为知识的重现与取舍问题。上述三个维度所呈现出来的立体性研究使得证据和证据法领域作为知识体系的“根本之根本”得以呈现。这一点与传统上译介进行的证据法著作与教科书形成鲜明的对比，传统的证据法著作或教科书更多的还是对英美证据法规则体系进行阐释性论述，而对于这一规则体系背后的发展源流、运作环境、基本理念和知识论基础等都语焉不详。从这一点来说，本书恰恰弥补了传统证据法著作与教科书的不足，展现出真正的——如本书副标题所说——“开拓性”。

其次，从更为功利主义的层面来看，这样一本著作对于我国的证据法改革同样具有重要的价值。96年刑事诉讼法修改之后，为了填补诉讼法当中留下来的制度空缺，应对屡屡出现的冤假错案，我国在证据立法方面一直进行着不懈的努力。在经历了十余年的证据立法运动之后，我国的证据法规范体系建设开始得以建立，这一点从最近几年来刑事诉讼法、民事诉讼法的修改便可以看出。在这种大背景下，对英美证据法基础理论的研究显得尤为重要。一方面，在这种证据立法运动当中，证据法规范发达的英美证据法已经成为我们重要的移植对象，许多证据规则都进入立法和司法解释当中成为我国证据法规范体系的一个重要组织部分。[8]在制度移植的背景下，对于被移植制度的运行背景、基本理念和制度基础的研究无疑是必要的，也是制度移植得以良性运行的前提性工作。而本书的研究恰恰是这样一些基础性工作。另一方面，证据法制度移植之后，被移植的制度将脱离原来的制度语境而进入一个新的制度语境当中并在其中生成新的意义。在这一过程中，面临的一个基本问题就是制度的重新组合与建构。在这种结构和重构的过程中，制度运作的原理性知识就显得尤为重要。

最后、对于我国的证据法研究和教学来说，本著作及其背后的研究体系将为我们提供丰富的理论资源。第一，我国传统上对证据法研究的主要群体来自诉讼法和理论法学两大群体，分别从各自的既有理论视域来审视证据法。在这种视域之下，证据法研究呈现出四分五裂的基本格局。[9]本书当中对证据法的哲理性研究、对叙事的研究以及对证明过程的研究都大大扩展证据和证据法的知识疆域，也大大扩展我们对证据法的理解空间。本书所提供的证据研究的基本框架至少为我们沟通证据法当前四分五裂研究格局提供一个参照。第二、本书某种意义上说是对过去四十年来英美证据法研究的一个理论总结。其不仅为证据法和诉讼法研究生提供一个难得的读本，而且本书中有关证据和证据法教育进行反思的两篇文章更是对我国证据法教学提供英美法方面的借鉴。第三也是最重要的，特文宁多年来对证据法领域持续的理论化工作为我国证据法学者提供了一个重要的参考。正如苏力所说，“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”[10]证据法制度和实践只有上升到了理论的层面才能变成可以交流和传授的知识体系，才能与其他国家特别是英美证据法理论进行有效的对话。因此，对于中国的证据法学者来说，如何在纷繁复杂的证据法制度和实践中总结出属于中国的证据法理论是必须去承担的一项工作。特文宁的工作是对英美证据法多年理论积累和司法实践的一个自觉的总结，他的方法、步骤、程式生动地向我们清楚地展示了英美证据法理论化工作的实现过程（本书第一章）。从这一意义上说，他是我们对证据法进行理论化工作的一位先行者。

四

本书的翻译始于2009年我在美国西北大学法学院访学的时候。最初翻译没有太多考虑出版的问题，更多的是基于一种求知的需要。因为特文宁本书前七章的论述尤其是有关证据法理性主义传统及其怀疑论源流的细致考证、有关英美证据法核心架构高屋建瓴的概括等一系列问题的论述恰好很好满足了我当时理论上的饥渴状态。因此在访学的前半年，我开始翻译本书的前七章，也就是本书第一版所涵盖的部分。这半年时间里，除了为博士论文收集资料外，主要时间都花在了翻译本书上面。西北法学院图书馆坐落在风景绝佳的密歇根湖畔，每天过去第一件事就是找一个靠窗边的位置，然后开始进行阅读和翻译。翻译的过程也是一个阅读和对话的过程，尤其当思维进入一个文本世界的时候，常常会有停不下来的感觉。很多时候翻译错过了图书馆关门的时间，时间长了，连负责打扫图书馆的那位来自前南斯拉夫的大妈也知道我正在翻译一个东西。大概完成前面七章将近三十万字的翻译初稿之后，开始萌生将其出版的念头，于是在张保生老师的安排下，有几位同门加入本书的翻译。

在我完成前半部分的翻译之后，便开始投入博士论文的写作当中。本书的后续翻译和校对工作也就搁浅下来了。回国之后，毕业、入职法学院、开始新的职业生涯、帮忙照顾孩子等，开始了人生中最为繁忙的一个阶段。尽管如此，我从未真正放弃本书的翻译，有点空闲便拿出来校对一段，只是进度非常缓慢。2012年，在当时中国政法大学出版社编辑的邀约下，同时为了更好让中国法学界更完整地理解特文宁教授的思想，我着手翻译特文宁教授证据理论三部曲的第一部、总结英美证据法思想传统的经典著作《证据理论：边沁与威格摩尔》。2014年初，趁着完成《证据理论：边沁与威格摩尔》的劲头，开始拿出大段的时间来翻译和校对《反思证据》一书，最后在多位师友的帮助努力下，终于完成本书的翻译。

作为一个入行不算太久的学术新人，将其职业生涯开端的很大一部分精力投入到一位域外学者的译介当中，这本身就是一种非常冒险的行为。之所以能够坚持下来并最终完成翻译，除了个人兴趣之外，还凝聚着无数人的支持与心血。在这里无法列出所有人的名字，但下列这些人是我必须提及的。

首先应该感谢的自然是特文宁教授本人，特文宁已经年近九十，还依然活跃在法学理论和证据法理论的第一线。2009年我跟其联系翻译事宜时，特文宁教授在版权联系方面给予了重要的帮助。为方便我们翻译的顺利开展，特文宁教授还特意将本书的word版本发给我。每念及此，我会为自己的拖沓而深感愧疚，深感对不起老先生的信任。希望本译本和《证据理论》一书的出版可以稍微弥补我这份歉意。感谢张保生教授，他培养了我对证据法基础理论持久的兴趣，也正是在他的鼓励和安排下，本书才得以顺利翻译出版。感谢王进喜教授，最早接触这本书，是源于他的介绍和指引。他惠允将其之前已作为单篇译文发表的第十五章收入本书，不仅加快了本书的翻译进度，也使本书增色不少。感谢吴丹红老师，他从台湾中央研究院复印了本书，而我又从他手里复印了本书，这复印本一直陪伴我多年，如今已经面目全非。感谢常林院长及证据科学研究院其他同事，在这个卧虎藏龙的学术共同体当中，不做点什么常常会觉得不好意思。感谢学术界对本书翻译和出版持续关注的一些朋友，他们在不同场合的关注与询问无形中对我产生巨大的压力与动力。

我需要表示歉意地是我的诸位合译者们，主要由于我个人的原因，本书的出版拖延至今天。师弟樊传明和郑飞对其中我所翻译的第三章和第七章提出了很好的修改建议。他们在参与翻译本书时还是硕士一年级研究生，而如今已经博士毕业分别成为法学院系的老师了。为了让特文宁的理论更为国内学界所知，本书的第二章、第六章、第十四章和第十五章曾先后以单篇译文的形式发表于《刑事法评论》、《法律方法》、《证据学论坛》等刊物，感谢这些刊物及编者的支持与厚爱。[11]感谢中国人民大学出版社的编辑团队，感谢他们耐心的等待和出色的编辑。尤其要感谢班晓琼编辑，她富有耐心和技巧的“催逼”使得我不好意思再拖延下去，促使本书能够最后得以顺利完成。最后也最需要感谢的是我的家人，尤其是我的妻子和儿子，他们忍受了我因为翻译本书而常常带来的黑白颠倒的生活，也在生活中给予我最重要的精神支持。

翻译尤其是这种“研究型翻译”从某种意义上说是阅读的延伸，是一种自我训练，也是家庭作业的一部分。我把过去五六年来对特文宁两本著作的翻译看成是我研习证据法的一次家庭作业，是我对证据法进行系统讨论之前所必须做的功课。将翻译的作品拿出来与学界共享，内心深处还是希望这些文字能够有助于我们更好地理解我们的证据法、理解我们的证据法学，能够为我们证据法改革提供些许的理论资源。译事难为，在翻译完这两本著作近百万言之后，内心更多的是战战兢兢、如履薄冰。希望本书能够大致传译出特文宁理论的精髓，也希望读者对本书翻译中错误之处提出修改意见。

【英】威廉•特文宁著：《反思证据：开拓性论著》，吴洪淇等译，中国人民大学出版社，2015年出版。

注释：

[1]对特文宁的一个深入访谈，see Raymundo GAMA, Interviewwith William Twining,网址：http://www.ucl.ac.uk/laws/academics/profiles/twining/ALICANTEINTERVIEW10Jan2010.pdf，最后访问时间：2010/9/19

[2]近年来，特文宁教授的著作也陆续被翻译成中文，其中法学理论的翻译有《全球化与法律理论》（钱向阳译，中国大百科全书出版社，2009年版）。

[3] Peter Tillers, Introductionof William Twining, Steon Hall Law Review,Vol.38:871.

[4] Paul Roberts, Rethinking the Law of Evidence: A Twenty-FirstCentury Agenda for Teaching and Research,Current Legal Problems ,(2002)55 (1).

[5]这三部曲分别是《证据理论：边沁与威格摩尔》，see William Twining，Theories of Evidence：Bentham and Wigmore, Stanford UniversityPress,1985；《反思证据：开拓性文论》，see William Twining, RethinkingEvdence: Exploratory Essays, second edition, Cambridge University Press,2006.以及他与其他人合著的《证据分析》，see Terence Anderson,David Schum & William Twining, Analysis of Evidence, second edition,Cambridge University Press,2006.其中《证据理论》和《证据分析》已译成中文，《证据分析》，特伦斯·安德森、戴维·舒姆、威廉·特文宁著，张保生等译，中国人民大学出版社2012年版。威廉•特文宁：《证据理论：边沁与威格摩尔》，吴洪淇、杜国栋译，中国人民大学出版社，2015年版。

[6] Paul Roberts, Rethinking the Law of Evidence: A Twenty-FirstCentury Agenda for Teaching and Research,Current Legal Problems ,(2002)55 (1).大陆法系学者的应用，比如参见Floris J. Bex, Arguments,Stories and Criminal Evidence: A FormalHybrid Theory, Springer,2010.

[7]达马斯卡的《漂移的证据法》算是一个整体性理解的努力，不过，达马斯卡更多的还是从程序维度角度来审视英美证据法，而特文宁更多则是从证据法本身的范畴体系来阐述。

[8]陈瑞华：“证据法学研究的方法论问题”，《证据科学》，2007年第1，2期。在我国法律体系中出现了许多英美证据法的规范与术语，比如“排除合理怀疑”、“非法证据”等。

[9]吴洪淇：“证据科学的走向：国际视野与中国语境”，《证据科学》，2009年第4期。

[10]苏力；《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第289页。

[11]参见威廉·特文宁：《证据：跨学科的科目》，王进喜译，《证据学论坛》，2007年，第13卷；威廉•特文宁：“什么是证据法？”，吴洪淇译，《刑事法评论》， 2015年第35卷；威廉•特文宁：“认真对待事实”，吴洪淇译，《法律方法》， 2012年第12卷；威廉•特文宁：“再次认真对待事实”，吴洪淇译，《法律方法》，2013年第13卷。

附本书目录：

第一章 导论:一个计划的故事

第二章 认真对待事实

第三章 证据法学的理性主义传统

第四章 对一些怀疑主义者的一些怀疑主义

第五章 法律程序中的辨认与错误辨认:重新界定问题

第六章 什么是证据法

第七章 反思证据

第八章 法律推理与论证

第九章 叙事与论证

第十章 律师的故事

第十一章 事实问题论证中的叙事和概括

第十二章 重构有关伊迪丝•汤普森的事实:莎士比亚研究者与法学家

第十三章 寓言“浪子回头”的判决理由

第十四章 再次认真对待事实

第十五章 证据作为跨学科的主题

Bibliography

索引

译后记

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