吴洪淇丨非法证据解释中的利益博弈与语词之争（上）
吴洪淇，中国政法大学证据科学研究院副教授。
本文系国家社科基金青年项目“证据排除规则的运行机制研究”和2014年高等学校全国优秀博士学位论文作者专项资金资助项目“司法证明过程的机理与规制”研究成果，原文以《非法言词证据的解释：利益格局与语词之争》为题载于《法学家》2016年第3期，感谢作者授权推送。本公号欢迎读者来稿分享观点，邮箱：zhengjukexue@126.com。
推 介 语
今年是中国政法大学证据科学研究院（证据科学教育部重点实验室）建院十周年，本公号将陆续推介证据法学研究所师生的代表性作品，本期推送吴洪淇教授的大作“非法证据解释中的利益博弈与语词之争”。对非法言词证据的界定和解释是非法证据排除规则实施过程中一个至关重要的问题，但“法律语言常常会故意留下含糊之处，因为对于它究竟应当如何精确表述不能达成一致意见”，这就为非法证据解释中的利益博弈与语词之争埋下了伏笔。吴洪淇教授通过创新性地引入芝加哥学派的管辖权冲突理论，为我们清晰地描摹了公检法三家作为刑事司法系统中的三个行动主体在不同阶段对非法言词证据进行不同解释的基本状态，勾勒出影响公检法三家解释立场变化的主要因素，进而揭示出非法证据的解释更多地是让位于利益的逻辑而非语词本身的逻辑。
非法证据解释中的利益博弈与语词之争（上）
摘 要：公检法机关对非法言词证据解释上的互相冲突是一个历时性的、不断演化的过程。通过引入芝加哥学派的管辖权冲突理论，可以对公检法三家作为刑事司法系统中的三个行动主体在不同阶段对非法言词证据进行不同解释的基本状态进行清晰地描摹。非法言词证据排除规则的客观化解释从某种意义上来说是非常困难的，在解释的过程中，语词涵义的确定更多是让位于利益的逻辑而非语词本身的逻辑。不同机构本身的利益关注、冤假错案带来的舆论环境、政治大环境、不同机构的权力格局等一系列因素都会对非法言词证据的解释产生不同程度的影响。
关键词：非法言词证据；解释；管辖权冲突；定界；错案；
“探究文辞的深意并非只在于文字本身。各类型的社会情境或社会关系之间，有许多重要的差别并非昭然若揭。唯有透过对相关语言之标准用法的考察，以及这些语言所处的社会语境，始能将这些差别呈现出来。” ——H.L.A.哈特
H.L.A. 哈特（H.L.A. Hart, 1907年-1992年），
英国著名法哲学家、新分析法学派的重要代表人物。
引言：解释的难题
从2010年的“两个刑事证据规定”到2012年刑事诉讼法修正案，在理论上千呼万唤的非法证据排除规则终于在我国立法设计和司法实践层面进入一个全新的实质性阶段。[1]在目前所确立的非法证据排除规则框架当中，无论从排除的对象还是从排除的力度来看，非法言词证据都是非法证据排除规则针对的首要目标。[2] 因此，对于非法言词证据的界定和解释便成为非法证据排除规则实施过程中一个至关重要的问题，相关的规范性文件均对此提出了自己的解释并由此引发理论界与实务界对此一问题的热烈讨论。[3]本文的主要目的不是对非法言词证据当前已经纷繁复杂的多种解释上再添加上一种新的解释，而是将更多的关注这些不同解释背后的话语逻辑和权力格局的流变状况。在法学理论当中，法律解释学和诸多解释方法的提出与发展某种意义上是对法律客观性的一种追求，防止因为对于法律的随意解释而带来法律的恣意。[4]但各种法律解释方法所追求的法律客观化效果常常会因为受到解释者立场、语词的局限性等因素的影响而受到质疑，由此形成所谓“解释的难题”。[5]而非法言词证据这样一个目标，恰好因为聚集着公检法及辩护律师各方激烈的利益冲突而成为各方在法律解释上“寸土必争”的一个话语对象，从而成为我们观察法律解释难题是否存在的一个难得的样本。本文将首先展示非法言词证据这一解释冲突背后的话语逻辑，然后从外部视角来给出对这一解释冲突流变状况给出一个大致解释的影响因素框架。
1非法言词证据规则的确立过程
从1996年刑事诉讼法修订起算，在将近二十年的时间里，非法言词证据规则在我国的确立是极尽曲折的一个过程。如果将这一过程放入一个纵向时段来进行观察的话，可以发现这一规则展现出一条明确化、清晰化的总体方向，但每一个发展阶段又都充满了艰难而又复杂的博弈。这样一个过程大致可以区分为三个阶段：萌芽阶段、确立阶段与扩张阶段，每一阶段都有着自身鲜明的特色。
(一)萌芽阶段：话语正当性的确立
非法言词证据规则的萌芽在1979年刑事诉讼法修订当中便已经产生，但却一直处于引而不发的状态。1979年，在饱受文革的无法无天状态之苦后，立法者痛定思痛，在1979年刑事诉讼法第32条规定：……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其它非法的方法收集证据……。1996年刑事诉讼法修改的时候，在第43条中保留了这一条款。从字面涵义来看，这条规定对刑讯等非法取证手段进行了禁止，但对于违反该禁止性规定的制裁性后果却没有明确。没有救济就没有权利，没有制裁性后果的禁止性规定在司法实践中极有可能会沦为一句宣誓性的空话。有鉴于此，1998年最高人民法院（以下简称“最高院”）在针对刑事诉讼法的司法解释中对这一条款进行了进一步解释：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”如果对该条款和刑事诉讼法原来条款加以对比，会发现两个有意思的变化：第一、最高院增加了一个针对非法取证的制裁性后果，明确规定非法取得的证据“不得作为定案的根据”；第二、最高院将“不得作为定案的根据”的非法证据对象仅仅限定于证人证言、被害人陈述、被告人供述，也就是所谓的言词证据，而对于实物证据则选择性忽略。这样一条解释展现了最高院在非法证据排除上的良苦用心，一方面它希望通过增加一个制裁性后果来使这样一个条款能够具有一定的强制力和震慑性，变成一条可以实施的法律条款而不仅仅是一种空洞的宣言；但另一方面它又小心翼翼地为自己划定一条界线，也就将制裁性后果仅仅限定在刑事司法实践当中最为常见也最为严重的非法言词证据。
在此后的刑事审判实践中，自最高院以下的法院系统开始有意识地坚守这样一条带有制裁性后果的解释条款。2003年，在举国关注的沈阳刘涌案件中，辽宁高院在“二审审理期间，部分辩护人向本院又提供相关证据，二审亦就相关证据进行了复核，复核期间……讯问了涉案被告人、询问了部分看押过本案件被告人的武警战士和负责侦查工作的公安干警”，最后认定“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供的情况”。[6]二审法院结合其它一些理由将刘涌由死刑立即执行改为死缓，这一改判引起了媒体和社会舆论的极大关注。在这样的背景下，最高院罕见地主动启动了提审程序，对刘涌案进行再审并最后判处刘涌死刑立即执行。在论及刑讯逼供的问题时，再审判决书并未去探讨证据排除规范本身是否恰当，而是将其转化为刑讯逼供情节的证明问题。[7]换言之，最高院将证据排除规范作为法律适用的一个既定前提，而通过规范本身的弹性适用来化解民意对法院系统的压力。因此，从刘涌一案中，无论是在二审还是在再审当中，法院在处理辩方有关刑讯逼供诉求时，其实已经在遵循非法证据不得作为定案根据的逻辑，争议的焦点已经转到侦查方的行为是否构成刑讯逼供这一非法手段之上。因此，刘涌案的再审从表面看是最高院面对汹汹民意的一次退却，但退却的背后其实却是对法院确立的制裁性规范的坚守。因此，可以说在这一阶段，刑讯逼供等非法手段取得的言词证据不得作为定案的根据这一规范已经逐渐树立起来，并且成为法院判决论证大前提的正当性话语来源。
（二）确立阶段：规则体系的确立
与2002年的最高法有关民事证据的解释和2003年有关行政证据的解释相比，最高院有关刑事证据的解释细则因为涉及多个部门的协调而一直处于难产状态当中。2004年，最高法院成立了五人专家小组，专门负责调研、制定“关于审理普通刑事案件中非法言词证据排除问题的若干意见”草案。2006年8月，最高院又起草了“刑事证据规则”草案，并发函征求全国人大法工委、最高检、公安部等部门的意见。此次征求意见的结果是来自于公安和检察院的激烈反对意见，于是最高法院放弃出台整体性的“刑事证据规则”。2007年死刑复核权力收回最高法院之后，死刑案件中的证据审查变成一个非常突出的问题。2008年前后，最高法院选择以死刑案件证据规则为突破口，起草《办理死刑案件证据规定》。2008年，“完善刑事诉讼证据制度”被纳入新一轮司法改革的计划中，《非法证据排除规定》和《办理死刑案件证据规定》的制定，一并成为“完善刑事诉讼证据制度”工作的两个组成部分。2009年4月，全国人大法工委召开会议，商定由最高法院牵头起草“两个规定”，并将“证人、鉴定人出庭制度和侦查人员出庭作证问题”并入其中，不再单独制定规定。同时决定，等时机成熟时再起草“刑事证据规则”。[8]
一个重大错案的出现加快了非法证据排除规则的诞生进程。2010年4月30日，在赵作海杀人案一案中被认定已经死亡的被害人赵某突然回来了，5月8日，已服刑十余年的犯罪嫌疑人赵作海被宣告无罪。在该案所营造的舆论推动下，5月30日，最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。对于非法证据排除而言，《非法证据排除规定》从概念范围、证明责任、适用程序、适用阶段等方面相对完整地确立了非法证据排除规则体系。其中，第一条对非法言词证据进行了界定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”第二条明确确立了非法言词证据的排除规则：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”与96年刑诉法和相应的高法解释相比，这两个条款的推进在于：第一、以定义的形式对非法言词证据的范围进行了界定；第二、明确提出非法言词证据应当予以排除。因此，这一阶段的最大贡献就是建构了非法证据排除的规范体系，使非法证据排除规则从一个单一的、弱制裁性的规范成长为一个体系完整的、相对严密的规范体系。
(三)解释阶段：规则条款的精细化
这两个条款被完整地吸收进了2012年刑事诉讼法修正案的第54条，除了对《非法证据排除规定》的第一条和第二条进行技术性合并之外，在用语上两者完全保持一致。由此，由司法解释所带来的立法突破在刑事诉讼法律层面上得到正式的确认。但是，基于立法语言指涉功能的有限性以及在立法过程中有意无意的漏洞，使得现有非法证据排除规则本身留下了大量有待解释的法律空间。比如，2012年刑诉法第54条将非法言词证据的范围界定为采取刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采取暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，这其中的两个“等非法方法”引起了法院、检察院和公安的不同解释。再如同一条款规定：“收集的物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者做出合理解释；不能补正或者合理解释的，对该证据应当予以排除”，这其中“严重影响司法公正”、“合理解释”等都具有很强的弹性，需要进一步去解释。因此，对于非法证据排除规则来说，2012年刑事诉讼法修正案之后，主题逐渐由传统的规范建构进入一个规范的实施与解释阶段。
仅就非法言词证据的范围也就是“等非法方法”这个术语的解释来说，正如一些学者已经注意到的，从2010年到目前为止，一直处于扩张的状态当中。[9]但这种扩张的状态并非一以贯之，也并非一帆风顺。在非法言词证据解释范围的背后，存在着完全不同的解释。这些解释的背后是不同的利益主体，这些主体对于非法证据排除范围的理解存在巨大差异。而且，这些不同主体对于非法言词证据范围的主张立场并不是一成不变的，而是处于不断变动过程当中的。因此，要理解非法言词证据范围的确定过程，就必须深入有权对该范围进行解释的不同主体本身，去探究其解释立场的变化过程及背后的影响因素。
2语词解释的管辖权冲突
在对非法证据排除规则的立法和相关解释活动当中，正如一些学者所看到的，“几乎变成了最高人民法院与最高人民检察院、公安部之间的博弈”。[10]为了更为系统地理解三者之间的博弈，本部分将引入芝加哥学派的管辖权冲突理论作为理解三者之间博弈活动的一个理论框架。管辖权冲突（jurisdictional conflict）理论是由芝加哥社会学教授安德鲁·阿伯特（Andrew Abbott）在描述和解释不同行业在同一业务领域所展开的竞争时提出来的一个经典理论。该理论将行业工作视为一个空间场所，而将行业对工作的控制视为一种类似于互相竞争的空间变化过程，这些位于同一工作场域的各个行业就形成了一个互动的生态系统。[11]刘思达首次将管辖权冲突理论引入来解释我国公检法与刑辩律师在刑事司法系统中彼此之间的博弈，并结合中国的情况对该理论作了进一步发展。[12]刘思达进一步提出运用定界和交换这两个过程来解释生态系统当中不同主体之间的博弈过程。其中，定界（boundary-work）是指一个社会行为主体试图界定它相对于其他社会行为主体的生态位置的文化过程。这一过程又包括分界(boundary-making)、合界(boundary-bluring)和维界(boundary maintenance)三个过程。分界是指一个行为主体进行自我区分的机制，合界则是指对现有边界的模糊，而维界则是指利用行为主体的权力和影响在相互冲突的主体之间的定界过程中维持一种均衡状态，以实现其自身利益。而所谓的交换则是指两个行为主体以相互的奖励和效益为预期而对彼此实施的行为。定界是社会行为主体之间产生竞争和冲突的基本机制，而交换则可能使不同主体之间产生一种共生关系，从而使不同主体之间达到一种暂时的均衡。[13]而不同行为主体在同一生态系统中的位置就是在这样一种定界与交换过程中呈现出一种动态的发展状态。这样一个理论的长处在于可以将同一领域中不同行业群体在博弈过程的不同立场变化及其内在影响因素以一种动态的形式展现出来。
在我国刑事司法系统当中，作为这一场域中的活动者，公安、检察院与法院之间常常存在管辖权冲突的现象。如果将刑事司法视为一个工作场域的话，那么，刑事司法系统则是一个由公安机关、检察院、律师、法院彼此互动形成的一个生态系统，他们彼此之间同样存在着管辖权冲突的问题。这其中，对不同机关工作均会带来影响的同一法律条款甚至法律用语，法院、检察院和公安机关的解释常常呈现出相互冲突的现象。这一冲突某种意义上说恰恰是不同行业对于自己工作领地的管辖权冲突。本节将集中考察公检法之间对于非法言词证据之范围的解释冲突，并且描述法院对非法言词证据解释的扩张所带来的管辖权冲突问题。
（一）公检法之间的解释冲突
2012年刑事诉讼法修改之后，对刑诉法第54条中对非法言词证据非法取证手段的规定，公安部、最高检和最高法在自己部门所颁布的解释性文件中分别进行了解释。但如下表一所显示，耐人寻味的是，这三个机关针对同一立法条款，却从不同立场出发分别给予了不同的解释方式。以发布时间为顺序，最早发布本部门司法解释的最高检持扩张解释的立场，最高检将刑讯逼供和其他非法方法进行了分别解释，一共包括四种情况：肉刑、变相肉刑、使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为、强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当的方法。第二种立场是公安部的立场，也就是不解释立场，公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》当中原封不动地将2012年刑诉法第54条放入其中，完全未加解释。这样一种姿态和立场非常耐人寻味，尤其考虑到公安部的这一规定是在检察院解释出台两个月之后才出台的。第二种方式是相对限定解释立场，最高院将“刑讯逼供等非法方法”解释为三种情况：肉刑、变相肉刑以及其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法。
对同一法律条款中的同一字眼，却进行了完全不同的解释，这其中的差异非常的耐人寻味。第一个差异是解释与不解释之间的区别。解释的目的是为了寻求一种更为客观、更可把握的意义，使得法律条文的涵义更为清晰，也更能把握。正如卡尔•拉伦茨所言，“解释”是一种媒介行为，解释者借以理解本有疑义之文字的意义。[14]但对于具体一个法律条款，解释之后，意义澄清的一个直接结果就是裁量界限的明确。就“刑讯逼供等非法方法”这一具体字眼而言，对这些取证方法无论如何解释都是对“等”字的界定，都在在刑讯逼供之外增加对一些非法取证手段的确认。这种确认将反过来压缩侦查机关合法取证的裁量空间，势必会影响侦查机关的侦查破案工作。在这样一个背景下，公安部无论如何解释都会使侦查机关在侦查裁量权上受到更多的约束，而保留原样、保持一种模糊状态或许是一种最好的选择。因此，尽管在先前最高检所发布的刑诉法解释已经对“刑讯逼供等非法方法”做出了详细的解释，尽管这些解释也必然会在审查起诉、审查批捕等系列环节对公安机关的侦查工作产生实质性影响，但公安部在随后颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》采取了一种更安全之道——将刑诉法相关条文原文保留下来，完全不予解释。因此，从某种意义上说，这种不解释立场看似忠实于刑事诉讼法的立法原意，但其背后更多的还是因为这样处理更符合公安机关的部门利益。
第二个差异是具体解释上的差异。由于语词本身的开放性，对于语词的解释随着解释者的不同常常会带来多样化解释。对比最高法和最高检对“刑讯逼供等非法方法”的解释，可以发现最高检对其作了更为严格的解释。首先、从非法方法包含的范围来看，高检解释要比高法解释更宽，将强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当的方法也纳入非法取证方法的范围。换言之，最高检以更为严格的标准去要求在审查批捕和审查起诉阶段对侦查机关证据材料的审查，而且这种更为严格的姿态通过最高检的解释对不同层级的检察机关都带来了深远的影响。[15]其次、从解释的策略来看，最高法采取的是整体解释的方式，对“刑讯逼供等非法方法”从整体上进行解释，而最高检采用的是分别解释的策略，对“刑讯逼供”和等非法方法进行了分别解释。从两种解释策略来看，最高检分别解释的策略无疑要更为明确，也就意味着模糊和裁量的空间更为狭小。[16]再次、从解释的附加条件来看，最高法解释明确存在一个附加条款，也就是“迫使被告人违背意愿供述的”，而最高检尽管在非法取证手段描述之后也有“以逼取供述”、“迫使其违背意愿供述”等字眼，但因为前后连成一个句子，故更倾向于把这些后果性描述看成是前面行为指向的一种目的性描述，而并不必然将其看成一个结果程度的条件。
之所以会出现这样一种不一致，一个直接原因是发布解释的时间差问题，最高检解释2012年10月份发布的时候与最高法的解释是保持一致的。但最高检解释发布两个月之后，最高法的解释才得以公布。在这期间，由于公安部的反对意见，最高法解释在非法取证手段范围上又做了一些限缩。因此，等到最高院解释发布的时候，其解释已经比最高检的解释在范围上有所缩小。[17]因此，从公检法三家对刑诉法中“刑讯逼供等非法方法”的解释范围来看，应该是公安机关最小，希望可以将非法证据排除范围限定在最小的限度内，检察院的解释则最广，法院的解释则因为部门妥协的关系居于中间位置。这一点与检察院在非法证据排除规则实施上的积极态度是相契合的。因为检察院更多的将非法证据排除规则作为一种证据质量控制机制，在错案追究制、担心公诉失败等责任机制的驱动之下，检察院更倾向于对非法证据排除规则进行从严执行。[18]这或许也可以解释为何检察院会在法院尚未出台司法解释的情况下，提前两个月便出台了自己的司法解释。
如果说2010年两个证据规定作为两高与公安部等五部委联合发布的规范性文件中有关非法言词证据的定义是这些机关对于非法言词证据界限彼此认同的分界的话，那么，2012年三个单位对刑事诉讼法第54条的不同解释则意味着对既有界限的不同反应。在这三机关中，高检首先发布解释对非法言词取证方法进行进一步明确界定，这可以看作是一种分界行为。通过对“刑讯逼供等非法方法”进一步明确解释，最高检率先打破原来三家机构对这种模糊状态有意无意的维持状态，彰显了本系统对于非法证据界定范围的进一步要求。面对这种分界行为，公安部的相关规定则采取的是一种维界的应对姿态，对“刑讯逼供等非法方法”不予解释，维持一种模糊解释的地带，让下级办案机关在司法实践中继续与检法机关进行博弈。而最后出台解释的最高院则更多采取了合界的立场，无论是解释策略还是附加条件上，最高院对于非法言词的范围都做了模糊化的处理，在立场上也比最高检的立场有所退缩，但又比公安部的立场有所前进。因此，可以说在这一轮博弈当中，最高检扮演着一个更为积极的角色，公安部扮演着则是相对消极应对的姿态，而法院则是一个和事老的角色。
（二）新一轮定界：法院的扩张解释
不过，这一状态在2013年度开始悄然改变。2013年4月份，浙江张氏叔侄冤案曝光，被错判强奸杀人的张氏叔侄在入狱十年之后被宣告无罪并启动国家赔偿程序；[19]5月3日，十余年来久拖不决的福建福清纪委爆炸案被告人吴昌龙被宣告无罪释放；[20]5月6日，最高法院常务副院长沈德咏在《人民法院报》发表《我们应该如何防范冤假错案》；[21]6月25日，浙江萧山五青年抢劫杀人案的原审判决被推翻，已在狱中服刑十余年的五名被告被释放；[22]7月份，已经拖延八年、与聂树斌案密切相关的河南王书金案重新开启审判；[23]10月份，时隔七年之后，全国刑事审判工作会议再次召开，提出刑事审判要敢于不走过场[24]。这些在短期内密集出现的事件昭示着法院立场正在发生转变。果然，同年11月12日，中国共产党十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出“健全错案防止、纠正、责任追究机制，严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则”。九天之后，最高院发布了酝酿已久的《关于建立健全防范冤假错案工作机制的意见》（以下简称为《防范冤假错案意见》），开始了对非法言词证据范围进行扩张解释的过程。
法院对非法言词证据范围的扩张解释过程大致可以分为两个步骤：第一步，在《防范冤假错案意见》当中，最高院一改之前的低调姿态，对于非法言词证据的解释范围进行重大扩张。这主要体现在：首先、对“等非法方法”进行扩展性解释，以列举式方式将“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”明确作为非法言词取证手段，通过这些手段收集的被告人供述属于强制排除的范围之内。如果将这一条款与2012年高法解释进行对比，可以发现这一条款一是明确了非法言词取证手段，将刑事侦查中可能用到的一些带有强制性刑讯手段都列入禁止之列。二是淡化了对被讯问人痛苦程度的强调，未再提及通过这些手段需要达到“剧烈疼痛或痛苦”的程度才属于排除之列，这无疑也扩大了非法证据排除的范围。三是弱化了对“迫使被告人违背意愿供述”这一主观情节的判断，由主客观结合的判断标准转向客观化的判断标准，这无疑也会大大减轻对非法言词取证行为进行认定的难度。
第二步，《防范冤假错案意见》还进一步从程序角度对非法供述进行进一步扩张。根据该意见第8条第二款规定，除了情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述、未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述以及不能排除以非法方法取得的供述都在应该排除的范围之内。首先，这实质上设定了两种法律拟制情形，只要在客观上未按照规定在办案场所讯问或进行全程录音录像，就相当于强迫被告人作出了不利于自己的供述，则在此种情况下取得的供述视为非法取得的供述而加以排除。[25]通过这样一种法律拟制的引入，侦查机关和公诉机关无疑在言词证据的获取和提供上将受到更大的约束。相比说来，2010年两个刑事证据规定中对检控方的要求更多的是一种被动的证明责任，只有在辩方提出初步证据引发法官的初步怀疑时，检控方才开始承担起证明己方取证合法性的责任。因此，此次司法解释一方面对侦查机关的取证程序明确了规范性要求，另一方面也通过法律拟制的引入大大提高了对侦查方和检控方的证据要求。
上述两个步骤无疑大大扩张了法院对于非法言词证据的解释范围，而且，最高院也正在通过会同相关部门起草“非法证据排除细则”，希望将这样一个扩张努力以更有效的方式巩固下来。[26]正在拟定中的“非法证据排除细则”除了将《防范冤假错案意见》中的相关规定加以吸收之外，还从不同的角度继续扩张非法言词证据的范围。
首先是重复供述的排除问题，犯罪嫌疑人、被告人在审前阶段往往会形成多份供述，如果其中一份供述尤其是侦查阶段获取供述被证明为非法言词证据，那么后面的供述的证据能力是否受到影响？对于这一问题，以往的立法中是一个空白区域，司法实践中往往不会加以排除。但是，重复供述的问题如果不解决，由于多份供述的存在，非法证据的排除效果实际上也就会受到很大影响。[27]因此，在“非法证据排除细则”草案当中确立了“重复自白条款”，规定犯罪嫌疑人、被告人的有关供述被认定为是非法证据予以排除的，之后收集到的相同供述也应一起排除。除非在预审或者审查起诉阶段再讯问时，明确告知其所拥有的诉讼权利，消除了非法取证的影响，之后依然这样供述的，才可以作为证据使用。[28]负责主持非法证据排除细则起草工作的最高院刑三庭庭长戴长林也明确提出：“如果被告人及其辩护人主张，没有第一次遭受刑讯逼供的影响，被告人不会作出后续的重复性认罪供述，因此申请法院排除所有的认罪供述，人民检察院就需要提供证据证明，第一次刑讯逼供对被告人所造成的影响在此后的各次讯问中已经消除，否则就将影响到所有认罪供述的可采性。”[29]
其次，最高法院在草案当中还明确提出，办案机关自己提供的关于证据收集合法性的说明材料，不能作为证明证据收集合法的根据。在以往的案件当中，办案机关有关证据收集合法性的说明是控方用来证明侦查机关证据收集合法性的首要材料。这一禁止性规定无疑也将大大增加侦查机关和控方在非法证据排除问题上的证明负担。除此之外，草案还提出要进一步确立值班律师在场制度、毒树之果规则等。[30]因此，最高院对非法言词证据范围的解释其实处于进一步扩展的过程当中。
不过，最高院的这种扩张解释很快在检法部门引发了强烈反应。针对最高院《防范冤假错案意见》对非法言词证据范围的扩张解释，当时的最高检副检察长朱孝清明确提出反对，认为还是应该回到最高院和最高检对刑诉法的解释，只有使犯罪嫌疑人、被告人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的程度与刑讯逼供相当，迫使其违背意愿供述时，获取的供述才应予以排除；在规定的办案场所以外讯问和未依法对讯问进行全程录音录像的行为属于违法，但所取得的供述依法不在排除之列。[31]公安部对于最高院的扩张解释行为依然像之前对刑诉法54条的解释一样保持沉默，但这不意味着公安系统对此没有反应。公安部下发了《关于就“严格实行非法证据排除规则”改革项目开展调研的通知》，收集公安系统内部对于最高院《防范冤假错案意见》的意见。在笔者所收集到的一份某省公安厅提交给公安部的调研报告中，认为《防范冤假错案意见》的“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”解释是对非法证据排除规则的扩大化，应当只有在“造成被告人肉体剧烈疼痛，造成严重后果，致使其作出虚假供述”的情况下，才给予排除。对供述程序的拟制性要求也是一种扩大化解释，应该仅仅作为相对排除的对象，应当允许侦查机关合理解释，而不是一味排除。
因此，可以看出，在新一轮的博弈当中，法院开始扮演分界者的角色，进一步扩张对非法言词证据范围的解释。而最高检则开始由原来的分界者角色开始转向维界者，因为最高法对供述程序的法律拟制、对“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”等手段的扩张都大大增加了检控方的证明负担。因此，最高检希望还是可以回到2012年刑事诉讼法的司法解释，不要走得太远。而公安系统对于最高院的扩张解释行为也表示了强烈的反对意见，希望通过将绝对排除转为相对排除、为“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”增加后果性条件等形式来弱化最高法的扩张解释所带来的对侦查实践的影响。这些不同的立场和意见在非法证据排除细则的制定当中进行着充分的角力，围绕着非法言词证据的排除范围，新一轮的博弈才刚刚开始。[32]
(三)解释冲突背后的立场变迁
因此，在短短了几年之间，针对非法言词证据的排除范围，公检法三家已经展开了两轮的立法博弈。对比这两轮博弈中公检法三家对非法言词证据的解释策略与立场，可以发现一些非常有意思的现象：
首先、公检法三家在对非法言词证据的解释过程中，解释立场并不是固化的，而是随着情势发展而不断变动的。在两轮博弈当中，最高检逐渐由分界者转向维界者，而最高法则逐渐由合界者转向分界者，而公安部则一直固守维界者的立场。当这些不同的机构在刑事司法系统中处于不同立场时，他们的解释立场、解释策略、解释方法、解释范围也随之发生重大变化。以最高院为例，尽管在刑事证据规则尤其非法证据排除规则的出台过程中，最高院一直扮演着推动者的作用，但在2013年之前，最高院更多的还是站在合界者的立场上。因此，在第一轮博弈中，在对非法言词证据排除范围的解释上，最高院并没有站在最严厉的立场上对非法言词证据排除范围做最宽的解释，而是在吸收各方意见之后做出相对中庸的解释。而当最高院逐渐由合界者开始转向分界者的时候，这种积极的态度在非法言词证据范围的解释上得到立竿见影的反映，非法言词证据的范围通过各种解释被不断拓展。
其次、对于“等非法方法”应该涵盖什么内容在这里并没有客观的答案，而是随着形势的变化而得到不断的发展。从世界一些法治发达国家的发展历程来看，对于非法言词证据排除范围的解释尤其是对所谓非自愿性的判断标准常常都是不断变动的。以美国为例，从1936年的布朗诉密西西比案到1966年的米兰达诉亚利桑那州案这三十年间，供述自愿性的标准从赤裸裸的暴力强制到最终的客观性标准，一直处于不断细致化的过程当中。[33]即便米兰达规则确立之后，其内涵和适用范围也是随着社会情势的发展而处于不断变化当中。[34]可以说，在美国，从最低限度的暴力标准到米兰达规则的客观性的“三问题”标准至少用了三十年的时间。相比之下，我国对非法言词证据排除范围从最低限度的“痛苦规则”到法律拟制和重复自白的变化却发生在短短的几年时间里。在如此短暂的时间里汇聚如此剧烈的变化，从某种意义上说明，我国的非法言词证据排除范围的变化并不是渐进式改良的产物，而更多的是一种剧烈改革的产物。
最后，在公检法的博弈中，有关非法言词证据排除范围上有可能会逐渐达成一些基本共识。在2010年之前，非法言词证据的排除对于公安和检察机关来说也许都是无法接受的，这一点在刘涌案件当中可以获得例证。而在最高院的努力下和佘祥林案、赵作海案等系列案件的推动下，在2010年，公安、检察院和法院终于就非法言词证据的排除划定了一条共同接受的界限，颁布了《非法证据排除规则》。而到了2012年，两高对于刑诉法54条的解释对于公安部来说也许是无法接受的，因此它采取了不解释的消极抵制态度。但当新一轮的博弈中，最高法提出一个更高要求的时候，2012年的最高法和最高检的司法解释则又变成公安系统和检察院都能接受的一条底线。在这一过程中，不同阶段都充满着讨价还价的博弈色彩，而由谁充当要价的提出者则取决于不同的社会背景。通过一轮又一轮的讨价还价，非法言词证据排除范围的底线性界限被不断形成，然后又不断被打破。正是在底限形成和打破的过程当中，非法言词证据排除范围逐渐得到推进，而非法言词证据的意涵就是在这种螺旋式上升中得以逐步的明晰。
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