吴洪淇丨非法证据解释中的利益博弈与语词之争（下）
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吴洪淇，中国政法大学证据科学研究院副教授。
非法证据解释中的利益博弈与语词之争（下）
3解释的困难:底线共识的影响因素
法律语言常常会故意留下含糊之处，因为对于它究竟应当如何精确表述不能达成一致意见。[35]这种情形在“刑讯逼供等非法方法”这一语词身上得到绝佳的体现，从这一意义上说，这一语词留下含糊之处恰恰在于公检法等利益相关主体对于非法言词证据的范围无法达成一个基本的共识。公检法三家对于非法言词证据的范围的分歧充分体现在三家机构对“刑讯逼供等非法方法”这一语词不断变化的解释过程当中。从这一解释过程可以看出，在我国当下，至少在非法言词证据的范围上，要通过语词本身的涵义来获得对语词的客观化、确定化解释是相当困难的。正如哈特所说，探究文辞的深意并非只在于文字本身，社会情境或社会关系有时候会扮演着更为重要的角色。如果真是这样的话，那么勾勒出影响解释变化的外部因素就显得非常重要。因此，本部分主要简要勾勒出影响公检法三家解释立场变化的四个影响因素。
第一、部门利益的影响。作为刑事司法系统这一工作场域中的三个行动主体，公检法之间的部门利益是高度关联的。他们承担的角色彼此不同，但又相互关联，相互制约，成为刑事司法这一流水线系统中的三个重要参与者。[36]而非法证据排除则是关联三者的一条重要主线，其范围大小与三个部门的利益休戚相关。首先、从法院的立场来看，非法证据排除的范围太小或者不明确，则法院对检控方的证据审查缺乏足够的法律正当性，由此可能导致侦查机关侦查过程非法取证的失控并最终导致错案的出现。但在法院权威性不足的情况下，非法证据排除范围太大对于法院来说也不是最为可欲的。因为当排除范围太大的时候，法院一方面要面对被害人要求定罪和控方的法律监督权的双重压力，另一方面可能又不得不疲于应付辩方的非法证据排除申请，从而容易引发辩审冲突。[37]其次，对于检察院来说，检察院承担着审查逮捕和审查起诉的重任，同样希望借助非法证据排除规则对侦查方的取证行为进行合理的规制，因此，当非法证据排除规则开始实施的时候，检察院表现出甚至比法院还要高的积极性。但是这种积极性并非没有限度，因为检察院作为公诉方来说，又承担着己方所提交证据合法性和充分性的重要职责。一旦非法证据排除的范围过大，必然加重检控方证明证据合法性和充分性的负担。因此，但是当法院在政治合法性的庇护下扩大非法证据排除范围的时候，检察院又会因为己方证明责任的过分加重而引起强烈反应。最后，对于公安机关而言，非法证据排除范围的扩大意味着侦查自由度被不断压缩，从而影响运用各种侦查手段打击犯罪的效率，因此，公安机关对于非法证据排除有着天然的抵制心理。由此可见，基于在刑事司法系统中的不同角色，公检法三家对于非法言词证据的排除范围天然有着不同的立场，这三家的力量强弱对比将决定着非法言词证据排除范围的变化，而三家力量的强弱变化又受到一系列外在因素的影响。
第二、冤案频发对非法证据排除规则的成长提供了话语的正当性。如下表二所示，近十多年来，冤假错案的频频曝光给公检法机关带来严重的挑战，迫使公检法机关不得不采取有效的措施去加强对侦查机关证据收集过程的监督。从时间节点上看，2005年，湖北的佘祥林案件的被害人“亡者归来”，聂树斌案和呼格吉勒图案“疑似真凶再现”引发了重大社会反响，次年，最高法院即着手起草包括非法证据排除规则在内的“刑事证据规则”草案并发函征求最高院和公安部的意见；2010年4月底，河南赵作海案中被害人“亡者归来”，5月份，酝酿已久的两个刑事证据规定终于得以出台；2013年，张氏叔侄案等系列错案的翻案则推动着最高院对非法证据进行进一步明确的解释。冤假错案的频频发生引发了媒体的广泛报道和社会公众的强烈关注，这种舆论氛围使法院和检察院逐步获得一种话语的正当性和主动权。这样一个过程当中，法院在推动证据规范制定方面获得越来越多的话语权。而由于冤假错案所引发的错案追究制的震慑效应也进一步迫使法院、检察院去强化对证据的审查，从而倒逼公安侦查取证进一步规范化。因此，法院在这样一个背景之下就可以通过证据裁判原则等一系列规范的确立来强化对侦查机关所获得证据的审查。[38]而公安机关则在这些冤假错案面前逐渐失去话语的正当性与主动权，而更多只能诉诸于侦查实践的实际困难。这也就可以理解，在前后两场博弈中，公安部实质上扮演着是维界者的角色，逐步接受非法言词证据排除范围的最低底线，并按照这一角色来对非法言词证据排除犯罪进行消极的解释。
第三、政治环境的变化所带来的影响。政治大背景的形成一方面源于冤假错案等因素形成的舆论环境，但更重要的还是政治环境本身的基本走向。在2013年中国共产党十八届三中全会上，司法公正成为重要的一个议题，决定中明确提出“严格实行非法证据排除规则”。该会议结束不到十天之内，最高法院便积极做出回应，单方面发布了《防范冤假错案意见》，积极扩大非法言词证据的排除范围。2014年十八届四中全会则更进一步提出要建立以审判为中心的诉讼制度，健全落实非法证据排除等法律原则，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防。政治环境的变化大大拓展了法院的政治空间，提升了法院的政治地位，最高法院也及时发出通知，表示要切实肩负起在推进依法治国中的重大责任。[39]在这一种政治背景下，法院对证据制度的完善尤其是进一步推动非法证据排除规则的落实被赋予极大的政治合法性，这既是防范冤假错案的需要，也是建立以审判为中心诉讼制度的应有之义。在这种政治大环境的变化有助于我们去理解法院在2012年到2013年之间短短时间里为何会发生解释立场的重大转变，逐渐由传统上的合界者角色变成积极主动的分界者，在非法言词证据排除范围的解释上大幅度扩张。
第四、与这种政治大环境同步发生的，是公检法之间的权力格局也在发生着微妙的变化。从公安机关的角度来看，在2012年之前，公安机关在整个刑事司法系统当中占据着相对强势的地位，尤其是在2003-2013年十年维稳期间。2003年之后，出于维持地区稳定的需要，中央开始形成一种维稳的治理模式，在这一格局中，公安机关系统被赋予越来越大的权力和动员能力。[40]从组织上看，2003年11月18日，中共中央发出了《关于进一步加强和改进公安机关的决定》，提出有条件的地方，逐步实行由同级党委常委或政府副职兼任省、市、县三级公安机关主要领导。从2003年开始，许多地方公安机关领导开始由地方政法委书记或其他党委常委兼任，直接领导包括公检法在内的地方政法系统工作。[41]因此，在党内权力格局上，可以说公安机关要高于检察院和法院，尽管从刑事诉讼业务来看，检察院和法院承担着对公安机关工作成果进行审查的职责。正是在这样一种背景下，许多公安机关收集的证据在政法委的协调下得以轻松绕过检察院和法院的审查防线，最终造成了错案。[42]因此，这种组织体制上的扭曲因为一些刑事错案的曝光而备受批评，2012年之后，这种格局正在发生一些微妙的变化。根据中组部要求，省级政法委书记不再兼任公安机关领导，省级以下许多地方的政法委书记也逐渐不再兼任公安机关领导，也有越来越多法院、检察院出身的领导开始担任政法委书记。[43]而从检法关系来看，中共中央十八届四中全会提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”，这无疑赋予法院系统以重要的政治话语权。尽管以审判为中心并不意味着以法院为中心，但法院是审判的主导者，是证据的最终审查者。[44]因此，在这一格局中，法院系统正在寻求一种更加独立的位置，展现出更为独立的姿态。比如，在《防范冤假错案意见》当中，最高院就明确提出“定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则”、法院“不得参与公安机关、人民检察院的联合办案”等一系列要求。因此，可以说在一种新型治理模式下，一种新的权力格局正在形成，这也使得最高院可以在相应的证据法解释当中发挥更大的作用。
结语
当然，法律解释最终还是要落实在司法实践当中，只有在法律适用的过程中，非法言词证据排除的范围才能得到最终的确定。因为司法解释无论再如何解释，总是会遗留下模糊地带，这些模糊地带就有赖于具体个案当中法官的理解适用。比如，即便在《防范冤假错案意见》当中，何谓“情况紧急必须现场讯问”，何谓“不能排除以非法方法取得的供述”等用语其实依然因为模糊不清而遗留下很大的裁量空间。这一裁量空间就只能在个案中依赖法官的解释适用。而在个案情境当中，案件是否重大、是否引起媒体关注、是否涉及信访、上级是否干预、辩方力量是否强大等一系列因素都将接踵而至，成为个案情境中必须要考虑的因素。
因此，通过对非法言词证据解释流变过程的考察，可以发现到目前为止，影响我国非法言词证据的解释因素还主要是外在的而不是内在的，还主要在于话语之外而不是话语本身。选择何种解释方法或解释策略往往是解释方立场的一个产物而不是相反。正如赫鲁斯卡（Hruschka）所言:“解释并非认知的过程，毋宁为言语性的行动，是认知过程的“外表”、其表达及其客观化。”[45]从某种意义说，我国在非法排除规则的解释上可能还不存在所谓的客观化解释方法和所谓的解释共同体，因为解释者本身是高度分化的，受到外界社会政治形势及部门利益的高度影响。这种状态与我们处于前法治国家的基本状态是一致的，与非法证据排除规则本身还处于高度流变状态也是密切相关的。当然，这样说并不是想完全否定解释方法对于非法证据排除解释的意义。正如上述所表明的，解释的共识将在动态的博弈中不断形成，在共识形成的前提下，各种解释方法也就有了用武之地，这也意味着那个时候非法证据排除规则已进入了一个相对稳定的样态。
【注释】：
[1] “两个刑事证据规定”是指2010年由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部“两高三部”联合颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）。严格说来，在2010年之前，刑事诉讼法中已经有了非法证据排除规则的雏形，这主要体现在1996年刑诉法的43条和最高院对该条款的解释。在司法实践中，2003年刘涌案二审提出“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供的情况”从而做出从轻判决便是对此条款的一次实践。关于刘涌案改判的一个报道，参见林楚方：“ 沈阳刘涌案改判调查”，载《南方周末》，2003年8月28日。一个相关分析，参见顾永忠主编：《中国疑难刑事名案程序与证据问题研究》，北京大学出版社，2008年版，第269-301页。
[2] 这一点和域外尤其是美国存在很大的差异。在美国的宪法性刑诉法的权威教科书中，对非法证据排除规则和非法证据均作为较为狭隘的解释，将非法证据限定在政府违反美国宪法第四修正案不受不合理搜查和扣押规定而收集的证据。而将通过刑讯等手段获取的证据作为违反第五修正案被告人免于自证其罪特权的情况来加以处理。参见[美]罗纳尔多·V·戴尔卡门:《美国刑事诉讼:法律与实践》（第六版），张鸿巍等译，莫洪宪审校，武汉大学出版社，2006年版，第106页.Also see Comprehensive Criminal Procedure, Ronald J.Allen et.,Aspen Law & Business, 2001, p.326.换言之，美国非法证据排除规则排除的主要对象是非法的物证而非言词证据。
[3] 对这一问题引发了很多学术讨论，比如龙宗智:“我国非法口供排除的‘痛苦规则’及相关问题”，《政法论坛》，2013年第5期；朱孝清：“刑事诉讼法实施中的若干问题研究”，《政法论坛》2013年05期；戴长林：“非法证据排除规则司法适用疑难问题研究”，《人民司法》，2013年第9期；万毅:“评‘两高’对‘刑讯逼供等非法方法’的解释”，《法学论坛》，2014年第1期。
[4] 季卫东：“法律解释的真谛：探索实用法学的第三条道路”，《中外法学》，1998年第6期。
[5] 苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问”，《中国社会科学》，1997年第4期。
[6] 同前注1林楚方文。
[7] “对于再审被告人刘涌及其辩护人提出的公安机关在本案侦查阶段存在刑讯逼供的辩解及辩护意见，经查，庭审中公诉人出示的参与刘涌一案的预审、监管、看守人员的证言证明，公安人员未对刘涌及其同案被告人刑讯逼供；辽宁省人民政府依法指定的鉴定医院沈阳市公安医院2000年8月5日至2001年7月9日对刘涌及其同案被告人先后进行的39次体检病志载明，刘涌及其同案被告人皮肤粘膜均无出血点，双下肢无浮肿，四肢活动正常，均无伤情。刘涌的辩护人在庭审中出示的证明公安人员存在刑讯逼供的证人证言，取证形式不符合有关法规，且证言之间相互矛盾，同一证人的证言前后矛盾，不予采信。据此，不能认定公安机关在侦查阶段存在刑讯逼供，刘涌及其辩护人的辩解和辩护意见，本院不予采纳。”，参见最高人民法院刑事判决书（2003）刑提字第5号。
[8] 据报道，2004年前后，最高院刑事审判庭已开始在酝酿有关刑事证据的相关规则。有关证据规则制定过程的介绍，参见王和岩、罗洁琪、李海艳：“重整证据链”，《新世纪周刊》，2010年第25期。
[9] 陈瑞华：《刑事证据法的理论问题》，法律出版社，2015年版，第125-146页。
[10] 陈瑞华：“非法证据排除的中国难题”，《中国改革》，2010年第7期。而从我国法律解释体制来看，部门领域内的垄断与部门领域之间的分工负责也的确是一个主要特点，参见张志铭：“中国的法律解释体制”，载《法律解释问题》，梁治平编，法律出版社，1998年版，第179页。
[11] Andrew Abbott, Jurisdictional Conflicts: A New Approach to the Development of the Legal Profession, 11 American Bar Foundation Research Journal 187-224 (1986).
[12]刘思达：《割据的逻辑：中国法律服务市场的生态分析》，上海三联书店，2011年版，第六章。
[13] 同前书，第4-9页。
[14] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年版，第126页。
[15] 在笔者所收集的不同层级的检察院所起草的非法证据排除细则中，对“刑讯逼供等非法方法”的界定都与最高检的解释保持一致。省一级，比如河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅、河南省司法厅印发的《关于办理刑事案件排除非法证据的实施细则(试行)》。基层的区一级，比如泉州市某区起草的《人民检察院公诉阶段非法证据排除规则的暂行规定（试行）》等。
[16] 万毅：“评‘两高’对‘刑讯逼供等非法方法’的解释” ，《法学论坛》2014年第1期。
[17] 这是笔者在与最高法研究室一位参与司法解释制定过程的法官交流过程中了解到的信息。
[18]万毅通过对法检两家解释的两种不同解释策略进行了分析，也认为最高检的解释明显要严于最高法的解释。参见前注16万毅文。
[19] 相关报道，参见“浙江调查张辉、张高平叔侄蒙冤事件”，《南方周末》，2013年4月9日。
[20] 相关报道，参见刘长：“为保一桩错案，要制造多少错误？”，《南方周末》，2013年5月23日。
[21] 沈德咏：“应该如何防范冤假错案”，《人民法院报》，2014年5月6日。
[22] 相关报道，参见“这一天等了18年，浙江萧山五青年抢劫杀人案再审开庭”，《法制日报》，2013年6月26日。
[23] 相关报道，参见刘长：“王书金案再开庭，看得见的两小时，看不见的八年”，《南方周末》，2013年6月27日。
[24] 相关报道，参见赵凌：“庭审‘敢于’不走过场，中国法院变革刑事审判”，《南方周末》，2013年10月24日。
[25] 前注9，第139页。
[26] 相关新闻报道，参见邢丙银、付丹迪：“非法证据排除细则起草，警方仅一纸声明否认刑讯逼供或将无效”，澎湃新闻网，网址：http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1275679，最后访问时间2014年11月2日。
[27] 谢小剑：“ 重复供述的排除规则研究”，《法学论坛》，2012年第1期。
[28] 相关报道，参见任重远：“非法证据排除新司法解释：要有突破，追求重大突破”，《南方周末》，2014年12月12日。
[29] 戴长林：“ 非法证据排除规则司法适用疑难问题研究”，《人民司法》，2013年第9期。
[30] 任重远：“非法证据排除新司法解释：要有突破，追求重大突破”，《南方周末》，2014年12月12日。
[31] 朱孝清：“刑事诉讼法实施中的若干问题研究”，《中国法学》，2014年第3期。
[32] 同前注30。
[33] 参见前注2，戴尔卡门书，第404-406页。
[34] See Yale Kamisar, The Rise, Decline and Fall (?) of Miranda, Washington Law Review, Vol. 87, No. 4, December 2012.
[35] 罗纳德•J•艾伦：《艾伦教授论证据法》，张保生、王进喜、汪诸豪等译，中国人民大学出版社，2014年版，第35页。
[36] 陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社，2011年，第三版，第250页。
[37] 在北海案、小河案、船营案等辩审冲突严重的几个案件中，非法证据排除都是引发辩审冲突的一个重要因素。
[38] 正如沈德咏在其文章中所说：“现在制度规定应当说比较完善了，关键看我们敢不敢于拿起法律制度武器，敢不敢于坚持原则”，见前注21沈德咏文。
[39] 2014年10月28日《人民法院报》报道：“认真学习贯彻党的十八届四中全会精神 切实肩负起在推进依法治国中的重大责任 ”。
[40] See Yuhua Wang, Empowering the Police: How the Chinese Communist Party Manages Its Coercive Leaders, The China Quarterly, 219,September 2014,pp.625-648.
[41] 例如，截至2006年6月，广东省21个地级以上市中，有20个市公安局长“进班子”，其中由常委兼任的有18名，由政府副职兼任的只有2名。2006年12月，宁夏回族自治区22个县级公安局长，因两个地方是党工委不设常委外，另20个全部进入常委。在省一级，到2008年10月，全国有23个省、直辖市、自治区的公安厅（局）长已经高配为副省级。其中11名由省级党委常委、政法委书记兼任，将近一半。数据来源钱昊平等：“政法委书记与公安局长的合合分分：青海省各级政法委书记已不再兼任公安厅（局）长”，载《南方周末》，2011年11月18日。相关学术分析，参见前文。
[42] 一个典型的例子就是赵作海案，在该案当中，商丘市检察院本来以“证据上存在重大缺陷”为由，两次将案件退补到柘城县公安局。不过，最终还是由商丘市委政法委集体研究决定“案件具备了起诉的条件”。具体报道参见朝格图：“赵作海：命就像是一根草”，《南方周末》，2010年5月13日。
[43] 沈念祖、王井怀：“政法委书记新格局”，《领导文萃》，2012年第21期。
[44] 关于审判中心主义，参见陈光中、魏晓娜：“论我国司法体制的现代化改革”，《中国法学》，2015年第1期。
[45]转引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年版，第126页。
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