完整版 | 吴洪淇：证据理论经典阅读的一个札记

作者简介

吴洪淇，中国政法大学证据科学研究院教授、博士生导师，证据法学研究所副所长，2011计划司法文明协同创新中心研究人员。

本文原载《检察日报》2020年5月9日《学术》版，原题为《重解与构建：与证据法学经典相遇》。

域外颇有影响力的证据法三位学者，达马斯卡、特文宁、艾伦，如果说达马斯卡是以一个外部审视者的视角来审视英美证据法，特文宁则是从内部的视角将英美证据法的前世今生和整体理论框架做了非常充分的探讨，艾伦的著作则为深入理解证据法的制度细节及其基本运作原理提供了一个绝佳的读本，其本人更是参与了中国刑事证据法学学科建设。

在我对证据法不太长的研习历程当中，如果从接触时间来看，域外学者的研究中令我受益最大的主要有三位学者：第一位是比较法大家、耶鲁大学法学院米尔吉安•达马斯卡，他有关诉讼法和证据法的理想型比较研究已经在我国法学界广为人知；第二位是美国西北大学法学院威格摩尔讲座教授、也是我在西北大学法学院访学时的联合培养导师罗纳德•艾伦教授，他直接参与指导了我博士论文的写作。他对证据法的分析性进路以及有关司法证明过程一系列前沿问题的开创性、甚至——对我来说——有些过于艰深的研究常常挑战我的智力极限；第三位但同时也是影响最为深远的是英国伦敦大学学院威廉•特文宁教授，我曾经翻译或参与翻译他的“证据理论三部曲”。他们的作品有许多已被翻译进中文世界，成为我多年来反复研读的对象。在学术成长的不同节点上有幸与这些经典作品相遇，成就一段非常美好的阅读岁月。

对英美证据法初学者来说，达马斯卡是一个很好的向导

米尔建·R·达马斯卡（Mirjan R. Damaska）

2006年我开始研习证据法的时候，国内证据法学的主要作品还是比较学院化的教科书或者是非常技术化的案例分析。达马斯卡的系列作品的译介代表着证据法研究的一种新的学术取向。作为比较程序法的著名学者，达马斯卡的经典作品《司法和国家权力的多种面孔》将不同类型的司法制度与国家权力结构和制度安排联系在一起，将千差万别的事实认定方式背后的政治社会等复杂因素生动呈现出来。在这本书的基础上，达马斯卡的《漂移的证据法》则是一次专注于比较证据法的知识探险。作为学术中年才移居美国的大陆法系学者，达马斯卡以外来者的眼光来审视英美证据法，以大陆法系为背景来呈现出英美证据法的基本特征，将英美证据法的支撑性基础建立在三个程序性支柱上。这三个程序性支柱分别是相互分离的审判法庭、集中型的诉讼程序以及对抗式的诉讼制度。如果对英美证据法研究传统稍加了解，就大体知道达马斯卡对英美证据法的程序性解读其实是对从塞耶、威格摩尔、摩根等就业已开始的有关“英美证据法之程序性基础到底是什么”的争论的一个延续。达马斯卡没有简单在“陪审团之子”还是“对抗制的产物”之间进行站队，而是在传统研究的基础上对于程序表象做进一步的分析，将证据法的多个程序面相的复杂样态进行整体性的揭示并在此基础上去分析英美证据法未来的基本走向。因此，对于英美证据法的初学者来说，达马斯卡是一个很好的向导，他用娓娓道来的口吻，从整体上审视英美证据法并一一介绍支撑英美证据法的程序性支柱。这些懵懂的初学者在开始进入英美证据法这座大厦之前便对其有一个整体性的宏观印象。

特文宁从内部视角对英美证据法的整体理论框架进行了充分探讨

威廉·特文宁（William Twining）

而当我们走进英美证据法的时候，我们很容易迷失在英美证据法的复杂体系当中。一方面，极具特色的话语体系会给我们设置很多理解上的障碍，证据的实质性、相关性、可采性、分量、传闻、品性、意见等自成体系的学术话语很容易让初学者陷入到概念纷争的泥沼之中（比如相关性这一范畴下，还可以分离出逻辑相关性、法律相关性、附条件的相关性等子概念范畴）。另一方面，作为证据法核心部分的英美证据规则看起来就像多个毫不相关的证据规则组成的零散组合。传闻证据规则、意见证据规则、品性证据规则、最佳证据规则等系列规则是如何整合在一起，成为一个我们称之为“证据法”的部门法，这成为许多外来者理解英美证据法的谜题。英国证据理论的大家威廉·特文宁教授的出现拯救了这些迷失在英美证据法丛林当中的外来者。特文宁对证据法的理论贡献主要体现在两本证据理论著作中。其中，《证据理论：边沁与威格摩尔》一书是特文宁整理英美证据法理论传统的一个初步成果总结，对边沁和威格摩尔两位证据法思想体系进行非常系统的梳理和总结。《反思证据》则是特文宁证据理论的集大成之作，代表着其数十年来在证据理论领域辛勤耕耘的精华。如果说达马斯卡是以一个外部审视者的视角来审视英美证据法，特文宁则是从内部的视角将英美证据法的前世今生和整体理论框架做了非常充分的探讨。

《反思证据》全书以“反思证据”为主题，以反思为基本姿态对涉及证据、证明与事实认定的一系列最基本问题做出了最具根本性的探讨和思考。这些思考大致可以分为以下几个部分：(1)英美证据法理论传统的清理与总结。通过对16世纪到20世纪英美证据法主要学者证据法思想和怀疑论传统正反两条主线的梳理，特文宁提炼出了英美证据法的理性主义传统这一理论框架。如今这一理论框架已经为两大法系证据法学者们所广泛接受和应用，成为进一步研究证据法的一个基础性框架。(2)英美证据法基本范畴的理论阐释。对英美证据法的研究传统上一直更多注重于证据法内部制度细节的讨论，而对其独特范畴的整体性理论阐述还相对比较少见。特文宁在本书中对英美证据法的内在基本结构进行富有启发性的理论阐述，令英美法系的局外人可以更为宏观地、更为准确地把握英美证据法。这一点在我们当前大力移植英美证据法的时代背景下显得尤其重要。（3）叙事在案件事实认定中的角色。有关法律人的叙事如何展开、叙事在事实认定过程中扮演什么样的角色、叙事与论证之间是什么关系等等这些以往为证据法学者几乎完全忽略的问题在本书当中得到了认真的对待。（4）证据与证明的法学教育问题。在传统法学院教育当中，证据的组织、分析和评价等事实认定问题被认为是无需讲授也无法讲授的常识性问题，对这方面知识的讲授几乎是完全缺席的。特文宁在本书中大声疾呼要在法学教育中“认真对待事实”，并且根据自己和其他人的讲授经验提出了一个初步方案。（5）跨学科视野下证据问题研究的基本框架。与许多传统证据法学家相比，特文宁将证据问题放在更为宏大的一般性层面来审视，将证据问题视为多学科交叉研究的一个主题。为了使多学科交叉研究得以可能，特文宁提出了“诉讼中信息”(IL)这样一个基本框架来取代传统的“证据、证明与事实认定”（EPF）框架。

艾伦的著作为更深入理解证据法制度细节提供了一个绝佳的读本

罗纳德·艾伦（Ronald J.Allen）

理解了英美证据法的整体制度框架之后，当我们要更为深入理解证据法的制度细节及其基本运作原理的时候，美国西北大学法学院威格摩尔讲座教授罗纳德·艾伦教授等所著的《证据法：文本、问题和案例》为我们提供了一个绝佳的读本。这本厚重的教科书是目前为止译介进大陆的最为重要的、最原滋原味的英美证据法教科书。在美国众多的证据法教科书当中，这本教科书以体系清晰、思想深刻而著称，全书以相关性和可采性为灵魂主线，以美国联邦统一证据规则作为主体架构，通过一个个案例将英美证据法的技术理性和人文关怀很好地熔铸在一起，为我们理解英美证据法制度细节和运作机理打开了一扇很好的窗口。

但艾伦教授对中国证据法的贡献绝不仅仅只是一本教科书。作为中国教育部外籍长江学者和中国政府友谊奖获得者，艾伦先后20多次来到中国讲学，深度参与了中国刑事证据法制度改革和证据法学学科建设。艾伦教授来华所做讲座的精华被编译成《艾伦教授论证据法（上）》，成为理解英美证据法和中国证据法的一个重要文本。就英美证据法而言，艾伦向中国学界不余遗力地介绍证据法在法治国家建设当中的奠基性意义，提出准确的事实认定是实体法所确立权利义务的前提性条件。作为英美证据法的重要学者，艾伦向我们展示了国际证据法学界的最前沿的一系列讨论，比如像相关性作为证据之根本属性的意义，事实认定是一个经验推论的过程，司法证明过程的性质与最佳解释推论等。作为中国证据制度改革的重要参与者，艾伦还在不同的时间节点不同的场合给出了重要的提醒。当中国证据法开始改革的时候，他提醒要注意证据法改革的机会成本，证据法在建构当中要注意不同价值的张力和冲突问题。当2010年以后中国刑事证据制度走向快车道的时候，他又提醒我们不能仅仅把注意力集中在证据排除规则特别是非法证据排除规则，告诉我们非法证据排除规则的边界和局限。在我们的证据法规范已经达到一定规模的时候，艾伦又及时提醒要注意证据规范的离散化问题，要及时对其进行整合与系统化。可以说，艾伦教授是近二十年来中国证据法改革和学科建设的最重要的域外守望者。

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■ 排版 |  张嘉源

■ 编辑 |  张嘉源