董秘降龙十八掌04：防火防盗防资金占用
蜜柚们，历经了筹备董事会及股东大会的洗礼，接下来的关注和监督职责也很重要喔。以下都是前车之鉴啊：
振东制药（300158）控股股东2011年发生多次资金占用，深交所对振东制药及其董事长给予公开谴责，这也是创业板上市公司第一起被公开谴责案例。
荣华实业擅自改变募集资金用途，被证监会责令改正并给予警告，对时任董事长及董秘分别给予警告及罚款处分。
亚宝药业（600351）2010年收到山西证监局整改通知书，后来修改公司章程，删除了“授权董事长决定对外担保”的规定。
一、关注和督促的主要内容
我国《公司法》第124条规定：“上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及股东资料的管理，办理信息披露义务等事宜。”
深沪证券交易所的《上市规则》对董事会秘书的职责进行了更全面的规定，除主要负责筹备会议、文件和股东资料管理和信息披露三个方面的工作外，还有关注和督促职责。
1.关注媒体报道并主动求证真实情况，督促董事会及时回复证券交易所的所有问询。
2.组织董事、监事和高级管理人员进行证券法律法规、上市规则及相关规定的培训，协助前述人员了解各自在信息披露中的权利和义务。
3.督促董事、监事和高级管理人员遵守法律、法规、规章、规范性文件、上市规则、证券交易所其他相关规定及公司章程，切实履行其所做出的承诺；在知悉公司做出或者可能做出违反有关规定的决议时，应予以提醒并立即如实地向证券交易所报告。如董事会秘书应当督促董事、监事和高级管理人员及时签署《董事（监事、高级管理人员）声明及承诺书》，并按证券交易所规定的途径和方式提交《董事（监事、高级管理人员）声明及承诺书》的书面文件和电子文件。
4.持续完善公司章程及其他规章制度，严格按照监管要求处理投资、担保、关联交易等重大事项。充分发挥董事会各专门委员会作用，特别是对重大事项的审理，确保各级管理机构决策的及时性、合规性。
2009年12月，一公司的下属企业召开总经理办公会，审议一项价值约7000万元的投资项目，为赶进度，拟在总经理办公会后马上实施项目招投标，且招标文件中的条款具有排他性，因此争论很大。该公司总经理打电话咨询董事会秘书，董事会自发性非要让我不，按照章程规定投资必须提交集团董事会审议同意后方可招投标，从公平、公开、公正的原则取消排他性条款。该公司总经理听了董事会秘书的建议，将该议案提交集团董事会审议，并取消了排他性条款。
二、资金占用问题
董事会秘书特别要注意控股股东占用上市公司资金的问题。
1、控股股东及其他关联方与上市公司发生的经营性资金往来中，禁止占用上市公司资金。控股股东及其他关联方不得要求上市公司为其垫支工资、福利、保险、广告等期间费用，也不得互相代为承担成本和其他支出。
2、上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用：
1）有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用；
2）通过银行或非银行金融机构向有关联方提供委托贷款；
3）委托控股股东及其他关联方进行投资活动；
4）为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承竞汇票；
5）代控股股东及其他关联方偿还债务；
6）中国证监会认定的其他方式。
小贴士：上市公司资金的“自下而上单向流动原则”
通常而言，上市公司的非经营性资金往来必须坚持“自上而下”的单向流动原则：允许上市公司实际控制人及其关联方以低息、无偿或者控制银行同期贷款利率向上市公司提供资金，但绝对不允许上市公司以任何形式将资金直接或间接地提供给实际控制人及其关联方。
兴化股份（002109）与其控股股东兴化集团之间存在财务不独立的问题。2007年9月之前，兴化股份为兴化集团垫付基本工资，兴化集团为兴化股份垫付岗位津贴，月末双方结清差额，存在频繁的资金往来，兴化股份未及时、准确、完整履行信息义务。深交所于2008年2月18日做出对兴化集团、兴化股份及其原总会计师李春林等人给予通报批评的处分。
2011年，振东制药（300158）、振东制药全资子公司山东振东泰盛制药公司（以下简称“振东泰盛”）在履行与振东制药控股股东山西振东实业集团公司（以下简称“振东实业”）的控股子公司山东振东建筑工程公司（以下简称“振东建行工”）的生产车间承建合同过程中，共预付振东建筑款10760万元（人民币，下同），其中，未按合同约定超付款项3000万元，客观上形成关联方非经营性资金占用，振江建筑于2012年4月方才归还。
2011年，振东制药与振东制药控股股东振东实业的全资子公司山西振东五和健康食品公司（以下简称“振东五和”）实际发生日常关联交易仅为29.16万元，而公司却向振东五和预付650万元，期末冲抵公司对振东实业的欠款后，客观上形成关联方资金占用383.66万元；2011年，振东制药向振东制药控股股东振东实业的全资子公司山西振东安装装饰工程公司预付货款834.34万元，冲抵相关款项后，客观上形成关联方资金占用263.50万元。
2012年5月25日，深交所做出纪律处分决定：对振东制药、董事长李安平给予公开谴责的处分。这是创业板上市公司第一起被开谴责的案例。
三、募集资金的使用合规问题
1一般性要求
董事会秘书必须确保：
（1）募集资金应按照招股说明书或募集说明书所列用途使用，未经股东大会批准不得改变。
（2）闲置募集资金在暂时补充流动资金时，仅限于与主营业务相关的生产经营使用，不得直接或间接用于证券投资。
（3）暂时闲置的募集资金可暂时用于补充流动资金。暂时补充流动资金，仅限于与主营业务相关的生产经营使用，不得通过直接或间接安排用于新股配售、申购，或用于股票及其衍生品种、可转换公司债券等交易。闲置募集资金暂时用于补充流动资金的，应当经上市公司董事会审议通过，独立董事会以、监事会、保荐机构发表明确同意意见并披露。单次补充流动资金最长不得超过12个月。
（4）上市公司募集资金应当存放于董事会决定的专项账户（以下称“专户”）集中管理，同一投资项目所需资金应当在同一专户存储，募集资金专户数量（包括上市公司的子公司或上市公司控制的其他企业设置的专户）不得超过募集资金投资项目的个数。
（5）上市公司不得将募集资金通过质押、委托贷款或其他方式变相改变募集资金用途。
（6）暂时闲置的募集资金可进行现金管理，其投资的产品须符合下列条件：
● 安全性高，满足保本要求，产品发行主体能够提供保本承诺；
● 流动性好，不得影响募集资金投资计划正常进行。上市公司实际募集资金净额超过计划募集资金金额的部分（下称超募资金）可用于永久补充流动资金和归还银行借款，每12个月内累计金额不得超过超募资金总额的30%。
（7）超募资金用于永久性补充流动资金和归还银行借款的，应当经上市公司股东大会审议批准，并提供网络投票表达方式，独立董事、保荐机构应当发表明确同意意见并披露。上市公司应当承诺在补充流动资金后12个月内不得进行高风险投资以及为他人提供财务资助并披露。
（8）上市公司实际募集资金净额超过计划募集资金金额的部分（下称超募资金）可用于永久补充流动资金和归还银行借款，每12个月内累计金额不得超过超募资金总额的30%。超募资金用于永久补充流动资金和归还银行借款的，应当经上市公司股东大会审议批准，并提供网络投票表决方式，独立董事、保荐机构应当发表声明确同意意见并披露。上市公司应当承诺在补充流动资金后的12个月内不进行高风险投资以及为其他人提供财务资助并披露。
（9）上市公司以自筹资金预先投入募集资金投资项目的，可以在募集资金到账后6个月内，以募集资金置换自筹资金。置换事项应当经董事会审议通过，会计师事务所出具鉴证报告，并由独立董事、监事会、保荐机构发表明确同意意见并披露。
2创业板公司的超募资金的使用问题
（1）创业板募集资金的监管规定
超募资金也应存放于募集资金专户管理。对于募集资金用途，主板（含中小板）要求应当有明确的使用方向，原则上用于主营业务，而创业板要求必须具有明确的使用用途，且只能用于主营业务。不能用于开展证券投资、委托理财、衍生品投资、创业投资等高风险投资以及为他人提供几务资助等。
上市公司最晚应在募集资金到账后6个月内，根据公司的发展规划及实际生产经营的需求，妥善安排超募资金的使用计划，提交董事会审议通过后及时披露。
（2）创业板超募资金的监管规定
上市公司计划使用超募资金偿还银行贷款或补充流动资金的，应当符合以下要求并在公告中披露：
● 公司最近12个月内未进行证券投资、委托理财、衍生品投资、创业投资等高风险投资；
● 超募资金用于永久性补充流动资金或归还银行贷款的，需经董事会的全体董事三会之二以上和全体独立董事同意；
● 保荐机构就本次超募资金使用计划是否符合前述条件进行核查并明确表示同意。
经中国证监会表明，荣华实业存在以下违法事实：
《甘肃荣华实业（集团）股份有限公司招股说明书》（以下简称《招股说明书》）披露，荣华实业2011年5月首次公开发行股票所募集资金的用途包括：“……扩建10万呈玉米淀粉生产线；年产3万吨谷氨酸生产线项目；年产1万吨赖氨酸生产线项目；年产1万吨L-乳酸生产线项目……”
2003年9月，经临时股东大会审议通过，荣华实业将原拟用于“年产1万吨L-乳酸生产线项目”的募集资金调整用于“年产4万吨赖氨酸生产线项目”。
（一）擅自将5万吨赖氨酸项目改扩建年产12吨谷氨酸项目，未按规定对变更情况予以披露
2006年8月，荣华实业编制了《五万吨赖氨酸项目改扩建年产十二吨谷氨酸项目工程预算》，计划将原筹建的年产5万吨赖氨酸项目（包括《招股说明书》中的年产1万吨赖氨酸生产线项目和由1万吨L-乳酸生产线项目变更而成的4万吨赖氨酸生产线项目）改扩建为年产12万吨谷氨酸项目，建设期1年，即自2006年8月至2007年8月。
之后，在未经股东大会审议通过的情况下，荣华实业于2006年10月开始拆除赖氨酸项目设备，并于2007年3月正式开始改建。直至2007年5月12日，荣华实业临时股东大会方才审议通过了《关于调整募集资金投向改建年产12万吨谷氨酸生产线项目的议案》。荣华实业的上述行为属于擅自改变募集资金用途的行为。
同时，对于上述5万吨赖氨酸项目改扩建年产12万吨谷氨酸项目的事实，荣华实业既未按规定及时披露募集资金投向变更，也未在2006年年度报告中如实披露已变更的情况。直至2007年4月8日，荣华实业才发布了《变更募集资金使用用途公告》。
（二）擅自处置年产10万吨玉米淀粉生产线项目，未按规定予以披露
2006年7月，在未经股东大会审议通过的情况下，荣华实业擅自处置公开发行股票所募集资金项目——年产10万吨玉米淀粉生产线项目，改变募集资金用途。
2006年7月6日，荣华实业与温州市兰新不锈钢材料有限公司（以下简称兰新公司）签订《协议书》，以年产10万吨玉米淀粉生产线项目的部分淀粉设备计价825.704万元，置换兰新公司不锈钢管材266.35吨。荣华实业法定代表人张严德在协议上签字。
2006年7月27日，荣华实业与中粮粮油进出口公司（以下简称中粮油公司）签订《执行和解协议书》，以被法院查封的玉米淀粉生产线部分设备作价2200万元抵偿对中粮油公司的部分债务。荣华实业总经理刘永在和解协议上签字。
直至2006年12月28日，荣华实业股东大会方才审议通过了《关于处置募集资金在建项目“年产10万吨淀粉生产线”的议案》，并予以公告。
同时，对于上述处置年产10万吨玉米淀粉生产线项目的事实，荣华实业没有按照规定予以披露。
对此直接负责的主管人员为荣华实业时任董事长张严德、总经理刘永和董事会秘书程浩。中国证监会责令荣华实业改正违法行为，给予警告，并处以30万元罚款；对张严德（时任董事长）给予警告，并处以20万元罚款；对董事会秘书程浩给予警告处分，并处5万元罚款。
2010年10月9日，*ST天润（002113）向中国农业发展银行岳阳市分行开具转账支票，将8850万元人民币募集资金违规从募集资金专户转到一般存款户，同日再从一般存款户将资金转到公司全资子公司岳阳天润农业生产资料有限公司基本存款户，用以偿还其所欠银行贷款，没有及时履行变更募集资金用途的相关审议程序和信息披露义务。
2011年5月16日，深交所因上述违规事项对*ST天润给予通报批评处分，对*ST天润前董事长林军华、总经理彭朝晖以及财务总监戴浪等相关当事人给予公开谴责的处分。
四、违规担保的问题
在上市公司对外担保过程中，董事会秘书要特别注意以下几个问题：
（1）上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。这意味着任何情况下都不能授权董事长或总经理决定对外担保事项。
（2）上市公司的《公司章程》应该明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程度的责任追究制度。
（3）应由股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：
①上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；
②为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；
③单夂担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；
④对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。
（4）应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议（注意：同时还得经全体董事过半数通过）。
（5）上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国监证会指定信息披露刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。
2010年3月，亚宝药业（600351）收到了山西证监局《责令整改通知书》，《通知书》指出：亚宝药业《公司章程》第112条规定：“董事会授权董事长决定占公司最近一期经审净资产1%以下的对外投资、短期对外担保、委托理财以及收购出售资产、资产抵押等经营事项，并报董事会备案。”
而该项规定与《关于规范上市公司对外担保行为的通知》中有关对外担保应当经过董事会或股东大会审批的规定不符，责令改正。后来，亚宝药业根据山西证监局的要求，对公司章程上述条款进行了相应修改，删除了授权董事长决定对外担保的规定。
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