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朋友创业开公司,你挂名做公司法定代表人,可以吗?

2017-01-14 郭晶晶律师 法律顾问在线 法律顾问在线

    法定代表人作为公司一把手,曾经是公司大股东当仁不让的位置,是身份的象征,如今,越来越多的股东/投资人不愿出任法定代表人,而将这把交椅让出近期常有人咨询,担任公司法定代表人会不会有法律风险,会有什么风险,但大部分咨询的人其实并不是公司的股东/投资人,而是股东/投资人的亲属关系较好的员工、朋友等为此,现特将法定代表人相关法律常识做一个汇总,供大家参考,欢迎指正。

法定代表人是什么?

    法定代表人,是指依照法律或《公司章程》等规定,代表法人行使职权的负责人。公司的法定代表人对内处于公司管理核心的地位,对外代表公司,以公司的名义对外实施行为是公司行为,该行为的法律后果由公司承担

    《中华人民共和国合同法》(《合同法》)32条:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”可见,法定代表人签字与公司盖章不需同时具备,有其一即可法定代表人代表公司签署的合同及文件等即便没有公司公章通常也是有效的。

法定代表人需要和公司签署劳动合同吗?

可以担任法定代表人的是公司董事长、执行董事或经理,具体由谁担任法定代表人一般由公司股东(大)会或董事会决定。因此,如果担任法定代表人董事长、执行董事或经理与公司之间不存在劳动关系,不受劳动法调整,可以不签劳动合同。反之,如果与公司存在劳动关系,也从公司领取工资,当然也是需要签订劳动合同的。

法定代表人与法人、法人代表有区别吗?

    法定代表人是个人,具体是公司董事长、执行董事或经理。法定代表人是经过工商登记的,行使职权不需要法人另行授权

法人则是一个组织,像公司、事业单位等都是法人。

法人代表也是个人,是经法人单独授权行使某项具体职责/权限的人。法人代表没有工商登记,代表法人行使职权需要持有法人出具的授权书并在授权期限和授权范围内行使权利否则对法人不具备约束力

哪些人可以担任公司法定代表人?

(一)我国法律对法定代表人无国籍要求,法定代表人必须是具有完全民事行为能力的,也就是说应当年满18周岁,且精神智力状况完全正常至于在学历、职称、工作年限等方面则没有要求。
    (二)法定代表人可以是股东,也可以不是股东由谁担任法定代表人一般由股东(大)会或董事会决定。依照《公司法》规定,可以担任法定代表人的是公司董事长、执行董事或者经理。法定代表人只能是一人,具体是谁担任公司章程规定,当然《公司章程》应当记载的是法定代表人具体是由董事长、执行董事还是经理担任,并没有强制性要求记载法定代表人的姓名,因此企业可根据自身情况选择是否记载法定代表人姓名

    (三)公司普通员工同时也被任命为公司的董事长、执行董事或者经理的,尽管并未为出资,也是可以担任法定代表人的。

哪些人不能担任公司法定代表人?

(一)《企业法定代表人登记管理规定》4条规定,有下列情形之一的,不得担任法定代表人:1、 无民事行为能力或者限制民事行为能力的;2、 正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的; 3、正在被公安机关或者国家安全机关通缉的;4、因犯有污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪,被判处刑罚,执行期满未逾三年的;或者因犯罪被判处剥夺政治权利,执行期满未逾五年的;5、担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理,并对该企业的破产负有个人责任,自该企业破产清算完结之日起未逾三年的;6、 担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人,并对该企业违法行为负有个人责任,自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的;7、个人负债数额较大,到期未清偿的;8、有法律和国务院规定不得担任法定代表人的其他情形的。

(二)根据按照最高人民法院、工商总局等部门签署的《关于印发〈“构建诚信 惩戒失信”合作备忘录〉的通知》的要求2015年12月起,凡因有偿还能力但拒不偿还全部或部分到期债务,被全国各级人民法院列入失信被执行人名单的自然人(即“老赖”),将受到信用惩戒,不得在全国范围内担任任何公司的法定代表人、董事、监事和高级管理人员。
(三)公务员不能兼任公司法定代表人
  《中华人民共和国公务员法》第53条规定:“公务员必须遵守纪律,不得有下列行为:……(十四)从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务;……”第42条:“公务员因工作需要在机关外兼职,应当经有关机关批准,并不得领取兼职报酬。”据此,公务员不能兼任公司的法定代表人。

一人能同时担任多家公司法定代表人吗?

    原则上来说,一人担任多家公司的法定代表人本身并不违反《公司法》等规定,但是需要注意的是,由于法定代表人同时也是公司的董事或经理,因此,应当遵守《公司法》、《公司章程》中关于董事、高级管理人员的任职要求或者法定代表人与公司签署的《劳动合同》或者《竞业禁止协议》中的相关约定,比如未经公司或者股东会同意,不在两个或者多个具有竞争性的公司同时法定代表人,以免因同业竞争损害相关公司的利益。

企业法定代表人如何变更?

    (一)法定代表人产生

公司法定代表人依照《公司章程》规定,由公司股东(大)会或董事会选举产生或决定变更,公司变更法定代表人需要征得原法定代表人同意

《企业法定代表人登记管理规定》7条规定,有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议,而原法定代表人不能或者不履行职责,致使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的,可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议,依法作出决议。
  原法定代表人如果要自行辞职,需向股东会或董事会提出然后由公司依法定程序选举新的法定代表人。
  法定代表人身份不能继承,原法定代表人死亡后,公司应当按照程序选举产生新的法定代表人。

(二)法定代表人变更登记
  公司自作出变更法定代表人决议之日起30日内办理变更登记,应当申请办理法定代表人变更登记而未办理的,由企业登记机关责令限期办理;逾期未办理的,处1万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,撤销企业登记,吊销企业法人营业执照。

企业法人申请办理法定代表人变更登记,应当向原企业登记机关提交下列文件:1、对企业原法定代表人的免职文件;2、对企业新任法定代表人的任职文件;3、由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。

外商投资企业代表人变更与内资企业法定代表人变更有区别吗?

    (一)外商投资企业法定代表人变更,适用《企业法人法定代表人登记管理规定》(《规定》)。

(二)外商投资企业组织章程中明确规定变更企业法定代表人须经董事会决议或确认的,应当提交董事会决议。公司制外商投资企业原法定代表人不履行或不能履行职责,致使董事会不能按法定程序召开的,按照《规定》第七条规定,可由半数以上的董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召开和主持会议,依法作出决议。同时应当提交原法定代表人不履行或不能履行职责的证明文件。

(三)外商投资企业组织章程中明确规定企业法定代表人更换方式为股东委派或股东之间协商产生的,无须提交董事会决议。申请人应依据《规定》第六条规定提交文件,其中免职、任职文件种类根据企业章程规定的法定代表人产生方式确定,具体包括:有权委派方的委派文件、投资各方的协商确认文件等。

(四)如果外商投资企业的业务范围不涉及银行、保险、证券等特殊行业的,变更法定代表人时,在内部通过后可以直接向工商部门申请办理。企业在办理变更登记手续后30日内还需向原审批机关(商务部门)办理变更手续。

法定代表人可能面临的法律风险有哪些?

    法定代表人可能面临的风险包括民事责任风险、行政责任风险和刑事责任风险,具体来说:

    一、民事责任风险

    民事责任是指法定代表人违反合同义务或法定民事义务而应承担的民事法律后果。一般情况下,法定代表人的职务行为就是法人行为,因而由此产生的民事责任由法人承担,法定代表人原则上一般不向第三人直接承担民事责任法定代表人的可能涉及的民事责任具体分为以下几种:

    (一)法定代表人作公司股东,滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,损害债权人利益的,其应对公司债务承担连带责任。对此,《公司法》第20条21条规定,“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任”。“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”

    (二)公司法定代表人作为公司高级管理人员的违法违规行为导致的法律责任。对此,《公司法》第149152条规定,“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。”

    (三)根据《公司法》第63条规定,一人公司的法定代表人作为公司股东,不能证明公司财产独立于自己财产的,对公司债务承担连带责任。

 (四)表见代理情况下,法定代表人应当向公司承担相应的民事责任。《合同法》第50条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。这是关于表见代理的规定,这种情况下,法定代表人对外签订的合同有效,但如果给公司造成损失的,公司有权要求法定代表人承担民事赔偿责任。

    (五)法定代表人没有尽到谨慎、勤勉、忠诚、保密等义务,而向公司承担合同责任,如继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约义务。对此,《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约义务。”

(六)法定代表人同第三人相勾结,损害公司利益的,应当与第三人一起向公司承担连带民事侵权赔偿责任。对此,《民法通则》第1062款、130条规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”“二人以上共同侵权造成他人损害的应当承担连带责任”。

(七)民营企业在发展过程中,往往需要寻找资金支持,向银行或其他机构借款或融资是极为常见的,许多公司在签订借款合同时,经常面临借款方不仅企业法定代表人签字承担连带担保责任,还要求配偶到场也一并签字。这是一种比较严厉的附加条件,但实践中好多企业的法定代表人也确实这样做了,这种情形下,如果将来如果企业无法还款,债权人有权起诉到法院并申请法院查封、冻结法定代表人家庭财产如果最终法定代表人最终被判决承担承担连带责任的话,就可能导致家财赔光的后果

    二、行政责任风险揭示

(一)依据《民法通则》第49条规定《公司登记管理条例》第702款等规定:

企业法人有下列情形之一的,除法人承担责任外,对法定代表人可以给予行政处分、罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的;(二)向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的;(三)抽逃资金、隐匿财产逃避债务的;(四)解散、被撤销、被宣告破产后,擅自处理财产的;(五)变更、终止时不及时申请办理登记和公告,使利害关系人遭受重大损失的;(六)从事法律禁止的其他活动,损害国家利益或者社会公共利益的。

人民法院审理案件时,如果查明企业法人有《民法通则》第49九条所列的六种情形之一的,除企业法人承担责任外,还可以根据民法通则四十九条和第一百三十四条第三款的规定,对企业法定代表人直接给予罚款的处罚;对需要给予行政处分的,可以向有关部门提出司法建议,由有关部门决定处理;对构成犯罪需要依法追究刑事责任的,应当依法移送公安、检察机关。

公司在进行清算时,隐匿财产,对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司财产的,由公司登记机关责令改正,对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分配公司财产金额5%以上10%以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1万元以上10万元以下的罚款。”
(二)在民事执行案件中,公司若无力清偿债务,债权人可依法向人民法院申请采取限制法定代表人出境、高消费等执行措施。

  三、刑事责任风险揭示

法定代表人触犯刑法的时候,往往是以单位的意志以单位的名义实施违法行为的,故大部分情况下形成的是单位犯罪。在我国刑法中,对单位犯罪实行单罚制和双罚制并用的制度,即有的单位犯罪只追究单位的责任,有的单位犯罪只追究主管人员和主要责任人员的责任,有的单位犯罪则既追究单位的责任又追究主管人员和主要责任人员的责任。

常见法定代表人可能触犯的罪名包括:妨害对公司、企业的管理秩序罪(虚报注册资本罪;虚假出资、抽逃出资罪;向公司、企业人员行贿罪)危害税收征管罪(偷税罪;逃避追缴欠税罪;骗取出口退税罪;虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪;伪造、出售伪造的增值税专用发票罪;非法出售增值税专用发票罪;非法购买增值税专用发票罪、购买伪造的增值税专用发票罪侵犯知识产权罪(假冒注册商标罪;销售假冒的注册商标的商品罪;侵犯商业秘密罪扰乱市场秩序罪(损害商业信誉、商品声誉罪;合同诈骗罪;串通投标罪;提供虚假证明文件罪;出具证明文件重大失实罪)贪污贿赂罪(对单位行贿罪;单位行贿罪);拒不支付劳动报酬罪等。

担任挂名法定代表人会有什么风险?

实际上,在在企业正常运营的情况下上述企业法定代表人所面临的法律风险处于冻结状态

对于挂名的法定代表人来说,如果仅仅作为名义上的法定代表人,而公司又实际受他人控制,挂名法定代表人其实根本无法了解和控制公司的运营情况,那么实际上很大程度上法定代表人的法律风险就不受本人控制,一旦涉及法律红线,这种冻结状态的法律风险也就随之产生。当然,在刑事责任方面,如果挂名法定代表人不是单位主管人员和直接责任人,不对其施以刑罚。

而作为公司的股东/投资人,如果纯粹为规避法律风险,让他人做法定代表人,其实也有利有弊。一方面,如果挂名法定代表人实际控制公司,最终如果涉及刑事风险,那股东/投资人作为实际控制人也难辞其咎,做不到绝对的免责和规避效果;另一方面,股东/投资人还要随时面临委任的法定代表人的忠诚度问题,如果其以公司名义对外签署担保之类给公司施加或有债务负担的行为时,那么如果没有其他相反证据的话,公司可能为这个法定代表人的不忠实行为来买单,最终损害到股东/投资人的利益。当然,对于公司股东/投资人而言,在公司章程中对法定代表人代表权作出限制是防止挂名股东滥用权利的最主要方式公司应当充分利用章程自治明确规定法定代表人权限范围。另外,可以通过董事会或股东(大)会对法定代表人的行为进行约束。

律师建议

    综上,作为公司法定代表人,要承担一定的法律风险是必然的,要想规避法律风险,关键是应当具备基本的法律风险意识,在公司的设立、运营、解散、清算等各个环节依法行事,尽职尽责地维护公司的利益。同时,在公司内部,也需建立基本的风险防火墙

一方面,公司法定代表人及董事、监事、经营管理层人员应当结合自己公司的行业特点,有针对性地选择学习和了解与公司及行业相关的法律法规,提高自身法律素质涉及公司重大生产、经营决策做出前或决策过程中,就相关事项咨询法律专业人士,尽量降低因不懂法而带来的法律风险。
另一方面,公司法定代表人及管理层应当深入分析(必要时借助外脑)公司面临的法律风险源,并与加快完善公司治理结构有机结合起来,在明确公司各部门、各岗位相关职责的基础上,明确各岗位的风险源和风险点,针对性的进行员工普法教育,做到分工具体,权责明确,建立基本的法律风险防控体系。笔者此前就参与过专门为中石油集团量身设计的法律风险防控体系的建设工作,由此方面需求的可以联系探讨。

    对此,尽管初期可能会支出一些成本,但是,长期看来,如果这些基础工作做好,相信对于后续有志于上新三板以及IPO等的企业都会有极大的帮助。可见,规范的企业机会多多,心动不如行动,老板们赶快行动起来吧!

延伸阅读

    案例一:不做企业法定代表人能够撇清债务纠纷?(案例来自201448 《解放日报》作者:陈琼珂

由于一起租赁合同纠纷,一家户外传媒公司被判支付租金1,694万余元及违约金。然而,这家公司不仅久久不付款,公司法定代表人、董事长香港人黄某还试图金蝉脱壳——辞去了在公司的所有职务,以撇清关系逃避执行但当黄某出境时,发现自己已被限制出境。他认为法院的措施没有道理,于是提出执行异议。上海一中院最终作出裁定,认为黄某是负有特定协助义务的主体,在履行完义务之前法院可以限制其出境。 

基本案情如下:
    2004年4月8日,浩盛广告公司与一家户外传媒公司签订合同,约定由其承包浩盛公司所有18个单立柱广告和1座墙体式落地三面广告牌,承包期限为6年,总承包费为7400万元。2008年,双方因故发生争议,提前中止合同。但该户外传媒公司拖欠1694万余元租赁费用未付,遂被诉至法院。2009年11月5日,二审法院作出终审判决,判令该户外传媒公司支付租金及逾期付款的违约金。 2010年3月15日,浩盛公司向浦东法院申请执行。去年5月,执行法院依申请,作出了限制出境的决定书,限制黄某出境。 
    案件执行期间,黄某没有到执行法院履行报告公司财产的法定义务。2010年8月13日,该户外传媒公司召开股东会,免去黄某的法定代表人及董事长职务,选举吕某为法定代表人,一个月后又变更登记为一名年近七旬的李姓老太。 
    在向法院提出的执行异议中,黄某指出,2010年初他就从公司辞职,同年8月13日不再担任法定代表人、董事长。他认为,法院对其采取限制出境执行措施的法律依据不足。浦东法院审理后认为,虽然黄某现在已不再担任法定代表人,但该变更是在本案执行期间作出的。据此,黄某的异议遭驳回。 黄某不服,向上海一中院申请复议。一中院认为,黄某作为被执行人时任法定代表人、董事长,有如实报告公司资产、经营情况及协助法院执行的责任和义务。黄某在案件立案执行后未履行法定义务,执行法院对其采取限制出境的执行措施,依法有据。

案例二法定代表人协助股东抽逃出资的,需与抽逃出资的股东承担连带责任(案号:(2014)松民二(商)初字第2796号)

原告上海**绿化园艺场诉被告上海美*环保科技有限公司(以下简称“美*公司”)、于*洋、于*股东损害公司债权人利益责任纠纷一案中,法院经审理认为本院认为,原告对美*公司享有2,260,371元的债权,经本院(2014)松民三(民)初字第797号民事判决书确定,原告也申请了执行,但未执行到位,故原告以三被告抽逃出资或协助抽逃出资为由提出本案诉讼。对被告美*公司、于*洋抽逃出资及于*协助抽逃出资的事实,经工商行政管理部门及人民法院生效裁判文书所确定。依据公司法及相关司法解释规定,抽逃出资的股东应在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任,协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对抽逃出资的股东也应承担连带责任。本案中,美*公司股东即被告于*洋、美*公司在于*协助、操作下,分别将出资款转入公司账户验资后又转出,该行为应认定抽逃出资。因此被告于*洋、美*公司应在抽逃出资本息范围内对美圣公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任,被告于*作为美圣公司的法定代表人协助抽逃出资,对此应承担连带责任。故原告的诉讼请求,于法有据,应予支持。

案例三:个人帐户收取企业往来经营款,导致刑事、民事双重法律责任

老板拥有一幢商铺大楼,主要从事服装销售店铺出租管理生意,大约共有三百个经营小商铺租赁出去,他每月都有稳定的租金收入现金流。为了少开发票不交税,他便用女儿的名义在银行开个帐户,并通知部分不要发票的商户将租金直接支付到女儿的银行帐户中,几年累积下来,女儿的帐户共收租金过千万。
    但张老板没想到,后来女儿女婿闹离婚起诉到了法院,女婿向法官说妻子名下在银行还有千万存款,那是夫妻共同财产,坚决要求分割,而女儿告诉法官那是父亲公司的钱,不是自己的收入。如此一来,父亲借用女儿帐户收取企业往来经营款的行为被曝光在司法机关面前,如果法院发出司法建议书,或是女婿一气之下到税务机关举报,那么张老板将面临偷逃税的刑事责任,同时企业也面临债务偿还将由股东个人家庭承担连带责任的严重后果。

    案例四:恶意拖欠员工薪资,法定代表人被判承担刑事责任(案例来源来源:大河报,作者:宋向乐)

49名农民工想要拿工资回家过年,雇佣自己的老板却销声匿迹达一年之久,老板被抓后,虽认错并支付拖欠的工资,仍要受到法律的惩戒。12月18日,林州市人民法院对黑某拒不支付劳动报酬一案进行了公开宣判,判处其有期徒刑九个月,缓刑一年,并处罚金人民币10000元。

法院经审理查明,2013年10月至2014年5月,被告人黑某承包了林州市力茂冷暖设备有限公司的世纪广场和肿瘤医院空调风道工程。2014年5月下旬,黑某为逃避支付劳动者报酬,偷偷离开了林州,并更换了手机号码,造成拖欠张某、徐某等49名农民工工资款共计236 309.6元的事实。因黑某逃匿,2014年10月8日,林州市人力资源和社会保障局在林州市世纪广场张贴2014第139号《劳动保障监察限期整改指令书》,并拍照记录,黑某在限期内未支付农民工工资。2015年6月4日,长期在郑州躲避的黑某被郑州市公安局建设路分局案件侦办大队抓获。在该案审理期间,黑某亲属与49名农民工达成调解协议并履行,农民工兄弟也对黑某表示了谅解。
    法院经审理认为,被告人黑某以逃匿的方式逃避支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付,黑某的行为已构成拒不支付劳动报酬罪,鉴于黑某认罪,且已与工人达成调解协议,履行并取得谅解,可酌情从轻处罚,法院遂依法作出上述判决。


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