《建设工程施工合同纠纷案件司法解释》十大变化解读

前言

2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》开始施行，最高院对标民法典立法精神和法律规定，决定废止司法解释及相关规范性文件共116件，并制定了与民法典配套的第一批共7件新的司法解释，与民法典同步施行。
第一批共7件新的司法解释之一《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（简称“2021版《建设工程司法解释》”或“新《建设工程司法解释》”）将2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（简称“2005版《建设工程司法解释》”）和2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）（简称“2019版《建设工程司法解释》”）两件司法解释进行合并和修改。
故自2021年1月1日起，建设工程施工合同纠纷适用的裁判依据主要为《民法典》第788条至第808条，以及2021版《建设工程司法解释》。现就新《建设工程司法解释》中较为重要的条款，试作变化解读。

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体例变化观察

1. 2021版《建设工程司法解释》基本上沿袭了2019版《建设工程司法解释》的条款顺序，为便于阅读和理解，该司法解释共分为八个版块，分别为：

1	施工合同的效力及赔偿责任	第01条—07条
2	工期的认定	第08条—11条
3	工程质量责任	第12条—18条
4	工程结算的处理	第19条—24条
5	利息的计付	第25条—27条
6	工程鉴定	第28条—34条
7	工程价款优先权	第35条—42条
8	实际施工人权利保护	第43条—44条

2．新《建设工程司法解释》基本上保留了2019版《建设工程司法解释》的内容，仅将第11条、第18条两个条款进行了较大修改，前者为多合同无效时的结算依据，后者为装饰装修工程承包人优先受偿权的行使规则。

3．新《建设工程司法解释》删除了2005版《建设工程司法解释》的七个条款，分别为：

第2条和第3条：施工合同无效时的工程结算处理；

第8条到第10条：施工合同的解除情形及工程款支付；

第21条：黑白合同的结算依据；

第24条：施工合同纠纷的合同履行地；

同时，将其他六个条款做了实质性内容的调整。

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重点变化内容解读

变化一

转包、违法分包“签订合同的行为无效”修改为“合同无效”，删除“收缴当事人非法所得”。

法条链接

2021版《建设工程司法解释》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

变化解读

根据2005版《建设工程司法解释》第1条和第4条的规定，施工合同无效的情形包括无资质、借资质、超资质、应招标未招标、应招标中标无效，转包、违法分包、借资质签订合同的行为无效。

新《建设工程司法解释》删除了“转包、违法分包、借资质签订合同的行为无效以及收缴当事人非法所得”的内容，将转包、违法分包所签订的转包合同、违法分包合同认定为无效。

同时规定转包、违法分包情形下，认定转包合同、违法分包合同无效的依据为《民法典》第153条第1款规定的“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”及第791条第2款、第3款规定的“承包人不得将承包工程转包、违法分包”。

根据上述修改，承包人转包、违法分包工程将导致转包合同、违法分包合同无效。

与此同时，由于《民法典》第806条吸纳了2015版《建设工程司法解释》关于承包人转包、违法分包建设工程，发包人可以解除合同的规定，出现转包、违法分包建设工程的情形，发包人可以据此解除与承包人的承包合同。

关于转包和违法分包的认定情形，可参照住建部于2019年1月3日发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，进行具体判定。

变化二

施工合同无效时“参照合同约定结算”被《民法典》第793条“参照合同约定折价补偿”取代，不再纳入新《建设工程司法解释》。

法条链接

2005版《建设工程司法解释》
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： (一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； (二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

《民法典》
第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

变化解读

根据2005版《建设工程司法解释》第2条、第3条的规定：

施工合同无效时，如果工程经竣工验收合格，将参照合同约定支付工程价款；

如果工程经竣工验收不合格，将有两种处理方式：

1. 修复后合格，承包人需要承担修复费用；

2. 修复后仍不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

合同无效的法律后果通常是双方返还，但建设工程因承包人已将其人、材、机物化在建筑物中的特殊性，发包人无法进行返还，需要适用折价补偿的方式。

同时，与2005版《建设工程司法解释》“参照合同约定结算”相比，《民法典》规定“参照合同约定折价补偿”，更能体现法律法规对于合同无效的惩戒精神。

因此，在新《建设工程司法解释》中，删除了2005版《建设工程司法解释》第2条、第3条的规定，统一适用《民法典》第793条的规定。 

变化三

不再规定“合同有效+工程竣工验收不合格”时的结算付款条件，而改为规定“双方应当按照民法典的违约责任进行处理”。

法条链接

2021版《建设工程司法解释》
第十九条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。

变化解读

2005版《建设工程司法解释》16条第三款规定“施工合同有效+工程经竣工验收不合格”时适用于该司法解释第3条合同无效的结算方式，即由承包人进行修复，根据修复情况，决定是否支付工程款。

新《建设工程司法解释》沿用了2005版《建设工程司法解释》第16条第一款和第二款的内容，将第三款“施工合同有效+工程经竣工验收不合格”时结算问题的处理调整为违约责任的处理，即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

新《建设工程司法解释》厘清了施工合同有效和无效情形下工程结算的处理方式。正如前文“变化二”所述，“施工合同无效+工程竣工验收合格”时，结算方式为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”。在施工合同有效时，合同对双方具有约束力，故应当按照合同约定的结算节点、条件和方式进行工程结算付款，没有必要再做规定。

因此，新《建设工程司法解释》不再规定“合同有效+工程竣工验收不合格”时的结算付款条件，而改为规定双方应当按照民法典的违约责任进行处理。

变化四

多份合同无效时的结算依据由“参照合同结算工程价款”修改为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”。

法条链接

2021版《建设工程司法解释》
第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

 变化解读

该条基本延续了2019版《建设工程司法解释》第11条的规定，同时将工程的结算依据由“参照实际履行的合同结算建设工程价款”修改为“参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，并将“参照最后签订的合同结算建设工程价款”修改为“参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。

2019版《建设工程司法解释》第11条作为该司法解释的亮点之一，解决了多份合同无效情形下，应参照哪个合同进行结算的问题，以及与黑白合同的结算冲突问题。

新《建设工程司法解释》将《民法典》第793条“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定容纳进来，使得表述更加严谨。

变化五

“承包人的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权的规定”正式写入司法解释。

法条链接

2021版《建设工程司法解释》
第三十六条 承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

 变化解读

2002年6月20发布的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（简称“《批复》”）首次明确承包人优先受偿权优于抵押权和其他债权，并规定了建设工程价款优先受偿权的受偿范围、行使期限。

司法实践中，关于建设工程价款优先受偿权的权利主体、行使条件、受偿范围、行使期限的起算时点存在诸多争议，2019版《建设工程司法解释》就优先受偿权的上述内容作出明确规定，统一了裁判思路。

2021年1月1日《批复》被废止，其中“承包人的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权”在新《建设工程司法解释》的第36条予以明确规定。

变化六

装饰装修工程承包人工程价款优先权的行使条件由“发包人是该建筑物的所有权人”修改为“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”。

法条链接

2021版《建设工程司法解释》
第三十七条 装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

变化解读

《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》（[2004]民一他字第14号，简称“《函复》”）首次对装饰装修工程的承包人工程价款优先权作出规定。

因装饰装修工程不能脱离其所依附的建筑物而单独处分，《函复》从建筑物的权利主体上设置了优先权的行使条件，即装饰装修工程的承包人行使工程价款优先权的前提必须为：

• 发包人是该建筑物的所有权人；

• 或承包人与该建筑物的所有权人之间具有合同关系。

由于《函复》中“具有合同关系”的理解容易出现歧义，因此2019版《建设工程司法解释》第18条仅保留了“装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人除外”的内容。

司法实践中，装饰装修的发包人虽不是建筑物的所有权人，但发包人依法享有处分权且按照建筑物的性质可以折价或者拍卖的，装饰装修工程的承包人也理应享有该部分工程价款优先受偿权。

因此，此次新《建设工程司法解释》不再强调建筑物的权利归属，转而强调装饰装修工程本身是否具备折价或者拍卖条件，删除了“发包人是该建筑物的所有权人”的前提条件，增加了“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”的前提条件。

变化七

建设工程价款优先受偿权的期限由“6个月”修改为“18个月”。

法条链接

2021版《建设工程司法解释》
第四十一条 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

变化解读

《批复》规定建设工程价款优先受偿权的行使期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

2019版《建设工程司法解释》着力解决了司法实践中长期存在的优先权起算时点的争议，将“自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”修改为“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。但考虑到司法政策的连续性以及引导承包人及时行使优先受偿权等因素，仍延续了优先受偿权的行使期限为6个月的规定。

但在工程实务中，由于工程结算拖沓造成结算期限延长，关于“发包人应当给付建设工程价款之日”的起算点颇有争议。承包人往往不能在6个月之内主张优先受偿权，导致建筑工人工资不能及时清偿，进而引发社会不稳定因素。新《建设工程司法解释》将优先受偿权期限延长至18个月，符合建设工程合同履行特点，同时兼顾了公平正义原则，有利于保障承包人优先受偿权的成功行使，将大大减少承包人因建设工程价款优先受偿权过期无法获得法院支持的情况。

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其他变化内容介绍

变化八

实际施工人权利保护的规定仅做条款衔接，并未有实质性变化。

法条链接

2021《建设工程司法解释》
第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

变化解读

建筑领域，实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，该情形一直是司法实践中的热点和难点。

2019版《建设工程司法解释》本着保护处于弱势地位的建筑工人权益的目的，未对实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的规定作出改变。为了平衡各方主体利益，该司法解释只是强调法院需要查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，才能判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

新《建设工程司法解释》将2005版《建设工程司法解释》第26条和2019版《建设工程司法解释》第24条进行了条款衔接，条款内容并未作出实质性变化。

变化九

删除了2005版《建设工程司法解释》的七个条款。

2005版《建设工程司法解释》第2条、第3条关于施工合同无效时的工程结算处理条款被《民法典》第793条取代。

2005版《建设工程司法解释》第8条、第9条及第10条关于解除合同的情形和工程款支付条款被《民法典》第806条取代。

2005版《建设工程司法解释》第21条被2019版《建设工程司法解释》第1条修改，纳入新《建设工程司法解释》第2条。

2005版《建设工程司法解释》第24条因建设工程施工合同纠纷适用工程所在地专属管辖被删除。

变化十

微调了2005版《建设工程司法解释》第7条、第11条。

删除了2005版《建设工程司法解释》第7条“以转包建设工程违反法律规定为由”的表述，放入新《建设工程司法解释》第5条。

将2005版《建设工程司法解释》第11条的“承包人的过错”修改为“承包人的原因”，放入新《建设工程司法解释》第12条。

2021版《建设工程施工司法解释》与

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团队介绍

房地产与建设工程法律服务是文康律师事务所基础性法律服务领域之一。

殷启峰律师为文康律师事务所创始合伙人，由其带领的房地产与建设工程法律服务团队，洞察行业，专注专业，曾被ENR/建筑时报评为“中国最值得推荐的30家工程法律专业律师事务所（团队）”。
房地产与建设工程法律服务团队擅长为顾问客户提供从城市规划、土地出让、开发建设、施工监理至经营销售、物业服务等房地产全过程的定制化、模块化深度法律服务，为各业务条线定制适配专业的法律支持及解决方案。

作者介绍

殷启峰

高级合伙人

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• 文康律师事务所高级合伙人、监事会主席• ENR/建筑时报“中国最值得推荐的60名工程建设专业律师”• 山东省律协房地产法律专业委员会副主任• 青岛市律协房地产委员会主任• 青岛市政府法律顾问专家库成员• 青岛、威海、石家庄仲裁委仲裁员• 中国海洋大学双百计划特聘专家老师• 青岛科技大学硕士生联合导师 殷启峰律师是文康律师事务所的主要创始合伙人，高级合伙人，拥有超过二十多年的法律服务经验，业务专长包括工程建设、房地产开发、项目投融资等法律事务，执业以来处理了大量项目开发、投资融资、项目并购、资产处置的非诉业务，擅长整合法律、财税、管理等资源，为项目开发和工程建设提供全程法律顾问服务。

王英

高级合伙人

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• 文康律师事务所高级合伙人

• ENR/建筑时报“中国最值得推荐的30家工程法律专业律师事务所（团队）”主要成员

王英律师曾在大型国有企业长期负责法律事务，2007年1月加入文康律师事务所，专注于房地产、建设工程及公司法律事务，执业以来为数十家房地产公司、建筑公司提供日常法律顾问服务，擅长代理工程款追索、工期索赔、质量索赔、小业主群诉等复杂诉讼案件。