文康法评丨《民法典》出台，全民娱乐时代的网络平台能否独善其身？

引言

日前，#43个发布明星谣言账号被禁言#的话题出现在新浪微博的热搜榜上，新浪微博官方账号称：近日，一些内容号为了吸引流量，通过截图等方式从豆瓣等第三方平台搬运针对明星艺人的不实内容和谣言进行恶意营销。现根据《微博社区公约》《微博社区娱乐信息管理规定》等有关社区规则对24个账号做出禁言30天的处罚，对19个账号做出禁言15天的处罚。

新浪微博这一举动无异于给最近在瓜田里上蹿下跳的吃瓜群众泼了一盆冷水，也让很多躲在网线后面的键盘侠默默缩回了手。不仅如此，斗鱼直播、知乎等平台也破天荒的主动对相关账号进行禁言、封号。

而就在不久前，在吴亦凡、李易峰等知名艺人与网友的名誉权案件里，法院均驳回了原告要求平台禁言、封号的请求。可如今，为何各大平台却突然主动查封了若干账号？

这一切都要从2021年1月1日《民法典》生效开始说起，《民法典》对网络服务提供者在处理网络侵权中提出了更高的要求，赋予了更多的责任。

网络服务提供者承担责任的法律依据

网络服务提供者虽然并非直接的侵权者，但是其对于平台的用户内容具有管理职能，同时也依赖于平台内的用户内容而变现经济利益，因此，其也应当承担一定的法律责任。  

我国自2010年的《侵权责任法》实施以来，就将网络服务提供者的法律责任写进立法。随后在2013年的《信息网络传播权保护条例》、2019年的《电子商务法》中得到细化，通过司法实践得以进一步完善。

法律规范	相关内容
侵权责任法 2010年 通知-删除	• 网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
信息网络传播权保护条例 2013年 通知-删除-转通知-反通知-恢复	• 权利人可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。 • 网络服务提供者接到权利人的通知书后应当立即删除、断开链接，并同时将通知书转送服务对象；网络地址不明、无法转送的，应当将通知书内容同时在信息网络上公告。 • 网络服务提供者接到服务对象的书面说明后，应当立即恢复被删除的作品，或者可以恢复链接，同时将服务对象的书面说明转送权利人。权利人不得再通知网络服务提供者删除该作品或者断开与该作品的链接。
电子商务法 2019年 通知-采取必要措施-反通知-二次转通知-恢复	• 知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。 • 电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者。 • 电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。

平台责任的法律演变

2021年的1月1日，《民法典》生效，《民法典》第1194条、1195条与1197条对网络服务提供者在网络侵权处理机制中应承担的责任进行了进一步的规定：

第1194条  网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。
第1195条  网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。
网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。
第1197条  网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任

从以上法律条文可以看出，《民法典》不仅保留了《侵权责任法》等法律法规中关于网络侵权的规定，还将其予以细化，增加了法律条文的可操作性。

网络服务提供者承担责任的新亮点

（一）优化“避风港”原则，明确网络服务提供者及时转送通知和采取必要措施的义务

“避风港”原则源于1998年美国《数字千年版权法案》（DMCA），该原则制定的初衷是考虑网络服务提供者难以对大量的用户发布的信息进行全面审查，对用户侵权可能并不知情，故通过建立“通知-删除”制度，为权利人提供便捷侵权处理机制，该原则在美国仅适用于数字版权领域，我国通过《侵权责任法》第三十六条的规定，将其扩展至一般民事侵权领域。

但在司法实践中，在极大扩张“避风港”原则适用范围的同时，也产生了更多的问题。因不同网络服务提供者对于权利侵权的判定能力是不同的，若对网络服务提供者的类型、侵权的种类不加区分，简单粗暴的适用“通知-删除”规则，则容易导致网络服务提供者无法区分链接侵权与否，而为了规避平台责任，将并不侵权的链接作为侵权的链接处理，伤害了无辜的网络用户。

此次，《民法典》完善了《侵权责任法》中的规定，对网络侵权投诉处理优化设计为“通知-转通知（采取必要措施）-反通知-二次转通知-恢复”流程。明确了网络服务提供者对通知的转通知义务：即当网络服务提供者接到权利人的通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施。

关于网络服务提供者及时向网络用户转送通知的规定，是在《侵权责任法》第36条第2款规定的基础上新增加的规定。之所以要规定网络服务提供者及时向网络用户转送通知，是因为网络侵权行为的特点是侵权人不明确，在很多情况下，被侵权人无法知晓谁是侵权人，侵权行为的损害后果有时难以确定。因而，通过网络服务提供者将侵权通知转送相关网络用户，被侵权人可以有效地确定侵权人。

司法实践中，北京知识产权法院也已在判决中明确转通知本身，可以成为必要措施,从而使得网络服务提供者达到免责条件，若投诉通知合格，平台却没有在合理期间内进行“转通知”，则可能不符合免责条件，进而在直接侵权成立的情况下，构成帮助侵权并因此承担侵权责任。

《民法典》下网络侵权处理机制流程图

（二）明确网络服务提供者可以根据服务类型不同采取必要措施， 给小程序等新类型的网络侵权处理留有余地

实际上，《侵权责任法》并没有固定必要措施的表现形式，而是在第36条以“删除、屏蔽、断开链接等”的方式承认了必要措施的多元化。但是鉴于并无相关法律法规、司法解释对其做细致规定，导致很长一段时间内司法实践的判决都略显保守，甚至部分判决认为必要措施只能局限于删除、屏蔽、断开链接这三项，该做法在实务中也颇遭诟病，一些法院开始逐渐探索多元化必要措施。

在探索多元化必要措施的道路上，有三个案件尤为重要，分别是威海嘉易烤与金仕德、天猫侵害发明专利权纠纷案 （(2015)浙知终字第186号），乐动卓越与阿里云侵害作品信息网络传播权纠纷案（(2017)京73民终1194号）以及被称为微信小程序第一案的杭州刀豆与长沙百赞、深圳市腾讯侵害作品信息网络传播权纠纷案（（2019）浙01民终4268号）。这三个案件均否定了将必要措施等同于“删除、屏蔽、断开链接”的观点，认为不应机械适用“通知—删除”规则，为网络平台可采取的必要措施的多元化提供了指引。

因此，在网络技术的发展日新月异，类似小程序、云服务等新型网络服务提供者层出不穷的大环境下，《民法典》规定网络服务提供者可以根据服务类型不同采取不同的必要措施，意味着《民法典》中的避风港规则不再简单地等同于“通知—删除”规则，这也是立法前瞻性的体现。

近日新浪微博、斗鱼等平台对遭受大量投诉、长期发布侵权内容、扰乱网络秩序的用户，予以禁言、封号，正是网络服务提供者在视初步证据和服务类型之后采取的其他必要措施。

（三）以“红旗原则”对抗“避风港原则”，明确了网络服务提供者应承担的注意义务

《民法典》第1197条在《侵权责任法》第36条第3款规定的基础上增加了“应当知道”的规定，在立法上确定了网络服务提供者的一般注意义务。

网络服务提供者知道或者应当知道的判断标准，应按照“红旗原则”作为判断标准，“红旗原则”是指某一侵权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务提供者就不能装作看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任；在这样的情况下，如果网络服务提供者不移除侵权信息，就算权利人没有发出过通知，也应该认定网络服务提供者知道第三方是侵权的，应该承担相应的法律责任。

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条对于判断《民法典》第1197条“知道”“应知”提供了可操作性标准的参考。该条款规定：“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：

（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；

（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；

（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；

（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；

（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；

（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；

（七）其他相关因素。”

 “红旗原则”确立是为了对“避风港原则”的适用作出一定的限制，以“红旗原则”对抗“避风港”原则，既能平衡权利人、网络服务提供者、网络用户三者之间利益，又能限制“避风港原则”的过度使用。

网络服务提供者承担责任的实务难点

（一）网络服务提供者成为网络侵权案件中司法的前置性审查者 

网络侵权因侵害民事权益的类型及明显程度不一样，许多侵权行为不经法院审理，很难准确判断是否属于侵权行为，而网络服务提供者更非司法机关，不应对其专业法律素养提出过高要求，更不能要求其对用户发布的信息一一核实。因此《民法典》要求网络服务提供者对构成侵权的初步证据进行审查，并据此采取必要措施，无异于使网络服务提供者成为网络侵权案件中司法的前置性审查者，对网络服务提供者的法务团队也提出更高的要求。

（二）对“及时”的理解尚待权威案例指引

网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开等必要措施是否及时，是其能否援引“避风港”规则进行免责抗辩的关键。也就是说，网络服务提供者在接到被侵权人通知后虽然采取了删除、屏蔽、断开链接等必要措施，但采取措施不及时，其仍然应当就扩大的损失与网络用户承担连带侵权责任，而不能仅因采取了必要措施而被免责。可以说，对“及时”的合理认定成为“避风港”规则能否正确适用的关键因素。但是，《民法典》并未对“及时”作出明确规定，而是把对“及时”的解释权留给了法官，因此，对“及时”的判断仍待权威案例予以指引。

互联网时代，预防和遏制网络侵权行为是一项严峻的挑战，《民法典》所确定的网络侵权处理机制不仅对权利人提供了法律上的安全保障，而且对网络服务提供者提出了更高的挑战，也更有利于网络服务提供者更加合法合规，对净化网络环境、维护网络安全具有相当大的现实意义。

作者介绍

赵培玉

律师

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赵培玉律师主要从事公司商事、股权纠纷、公司治理、公司法务、互联网金融等法律事务工作，在相关领域积累了丰富经验。得益于对相关法规的精准把握与风险意识，对企业经营风险有独到的判断，能够对客户的日常经营、特定项目提供包括风险识别、专项事务处理、争议解决等全面而专业的法律服务。业务范围涵盖国际贸易、互联网金融、商业借贷、大宗标的交易等诸多方面的法律事务。赵培玉律师为多家知名企业提供常年法律顾问服务，并代理过多起重大疑难复杂案件。服务的主要客户包括深圳风豹互联网科技有限公司、颐中烟草（集团）有限公司、慧德海洋科技集团有限公司、华盛江泉集团等。