文康法评丨银行在先抵押权与商品房买受人权利的冲突与思考

引言

银行在先抵押权与商品房买受人之间的权利冲突是较为常见的案件类型。随着《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）及《民法典》等一系列规定的出台，该类案件的裁判规则也日益明晰。通过对上述规定的历史沿革及条文内容进行分析，本文认为在严格冲突解决规则适用条件的司法背景下，银行应受其同意转让抵押商品房之意思表示限制，优先保护商品房买受人权利的做法具有合理性。

关键词：抵押权； 生存权 ；期待权；权利冲突

问题的提出

实践中，房地产开发商为获银行融资，通常将其在建商品房抵押进而取得贷款。银行为回收其债权，则允许房地产开发商将已办理抵押登记的商品房对外出售、与商品房买受人订立房屋买卖合同。对于商品房买受人而言，订立房屋买卖合同并支付全部或大部分购房价款后，房地产开发商因尚未取得不动产权属证书仍无法为其办理过户登记。在商品房买受人等待期间，房地产开发商未按照约定偿还借款本金、利息，银行通过诉讼程序确认其对在建商品房享有优先受偿权。此时，商品房买受人的权利难以得到保障。司法实践中，商品房买受人可通过再审、第三人撤销之诉、执行异议之诉等程序维护自身合法权益。但需要注意的是，无论是再审还是第三人撤销之诉，商品房买受人都很难在审判结束后证明原裁判存在事实上或法律上的错误，所以大部分商品房买受人会选择通过执行异议及执行异议之诉来维护其权益。在执行异议之诉中，商品房买受人通常会援引《规定》第二十九条来支持其主张，《规定》第二十九条赋予了符合条件的商品房买受人对抗银行抵押权的权利。但从法理上来说，商品房买受人享有的权利的属性仍为债权，《规定》第二十九条使得债权效力优于物权，对现有的物债体系造成一定冲击。

相关规定的立场：优先保护商品房买受人的权利

（一）《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）

2002年生效的《批复》规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”

该《批复》虽未就本文探讨的“商品房买受人的权利和银行在先抵押权关系”直接发表意见，但明确“工程价款优先权>抵押权；支付全部或大部分购房款的商品房买受人所享有的权利>承包人享有的工程价款优先权”的权利保护顺位。将《批复》的第一条、第二条确定的权利保护顺位进行进行综合分析，则可得出“支付全部或大部分购房款的商品房买受人所享有的权利>工程价款优先权>抵押权”的结论。

（二）《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《通知》）

2004年生效的《通知》第十五条规定：“被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记、办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋可以进行预查封。”

《通知》的上述规定似认为符合上述条件的房屋虽暂未登记在被执行人名下，但被执行人有取得该房屋所有权的较大可能性并对之抱有期待，该房屋可视为被执行人的财产。具体到本文探讨的问题，若商品房买受人符合法律规定的条件，对其购买的商品房也应享有期待权，有权利成为该商品房的所有权人进而对抗银行享有的抵押权。

（三）《规定》

2015年生效的《规定》第二十七条指出：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”

《规定》第二十九条指出:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

笔者认为，《规定》的第二十七条、二十九条之间存在一定的内部逻辑。《规定》第二十七条应该作为处理此类执行异议之诉的指导性规则，即在一般情形下，商品房买受人享有的权利属于债权，无法对抗具有物权属性的抵押权。但二十七条的后半部分设置了但书条款，似为二十九条进行铺垫，最高院在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》一书中，也明确表达了此种观点。^[1]上述意见在司法实践中也得到运用，最高院在交通银行股份有限公司陕西省分行、张雯执行异议案中指出：“《执行异议和复议案件规定》第二十九条即属第二十七条规定的例外情形；且第二十九条与第二十七条并不矛盾，应属第二十七条的但书适用情形。”^[2]

（四）《九民纪要》

《九民纪要》第一百二十六条规定：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则……

通过上述内容可知，《九民纪要》第一百二十六条总体上支持优先保护商品房买受人权利的观点，承继了《规定》第二十九条的立法精神。值得注意的是，《九民纪要》将商品房买受人的权利表述为生存权，并将其作为商品房买受人对抗银行抵押权的权利基础。但笔者认为，生存权这一权利称谓并不合适，若仅从名称上来看，似已超民事权利范畴进入到宪法领域。宪法领域的部分权利具有宣示性，已跳脱本文关于优先性讨论的框架。学界中亦有观点认为该权利应该称为期待权，《理解与适用》中亦有类似表述。^[3]期待权系德国法创设之规定，可单独出质、转让。显然，商品房买受人所享有的“期待权”并非德国法下的期待权，该“期待权”只是最高人民法院对我国“有恒产者有恒心，无恒产者无恒心”的国情所作具体因应。因此，期待权的称谓也并非十分合适。但两害相权取其轻，较之生存权，笔者更倾向于将商品房买受人享有的权利称之为期待权。

（五）《民法典》

《民法典》第四百零六条规定：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

将《民法典》第四百零六条与《物权法》第一百九十一条对比可知，抵押人在抵押期间转让抵押财产的条件有所 放宽。抵押人转让抵押财产，已无需经过抵押权人同意，仅通知抵押权人即可。除此之外，《民法典》还规定抵押人转让抵押财产所得价款也非必须用来提前偿债或提存。笔者认为，《民法典》之所以调低抵押财产的转让门槛，目的则在于维护交易秩序、促进抵押财产的流通，其中暗含对抵押财产受让人权益的优先保护。

本文观点：优先保护商品房买受人权利具有合理性

（一）角度一：抵押权人同意转让抵押物的意思表示所产生的法律效果

笔者认为，若要解决银行在先抵押权与商品房买受人权利冲突问题，首先要对银行所作的同意转让商品房的意思表示进行分析。该意思表示是否会对银行享有的抵押权造成影响？若受影响，银行享有的抵押权则难以对抗商品房买受人所享有的权利；若不受影响，虽符合物权优先于债权的一般法理，但又会与部分现行规定产生冲突。

《民法典》生效后，并没有保留关于抵押权人意思表示的相关规定。因此关于抵押权人之意思表示，主要还是参照《物权法》第一百九十一条的规定。该条指出：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

理论界对《物权法》第一百九十一条有不同见解，观点主要分为两派。一派认为抵押权人同意抵押人转让抵押财产，并未放弃抵押权所具有的追及效力，抵押权人所享有的抵押权仍可对抗第三人享有的权利。^[4]另一派则认为在抵押权人同意转让抵押物的情况下，抵押权人已放弃抵押权的追及效力，其利益通过抵押物之物上代位性进行保护。^[5]

以上观点实则反映不同的价值取向。前种观点倾向于抵押权追及效力主义，后者则倾向于价金物上代位主义。抵押权追及效力主义以法国、意大利、瑞士等国为代表，承认追及效力对抵押权人的保障，受让人无法取得抵押物所有权。价金物上代位主义则在日本民法典中体现较多，受让人可以取得抵押物的所有权，抵押权人可向抵押人主张抵押物的价金。

笔者认为后一派观点较为可取。在抵押权人未同意抵押人转让抵押物时，其应享有“完整版抵押权”，即抵押权人享有的抵押权既具物上代位性，又具追及效力。但当抵押权人同意抵押人转让抵押物时，其同意转让的意思表示使抵押权的追及效力受到影响，具有瑕疵。在这种情况下，为保护善意交易人之合理信赖，善意交易人应当取得抵押物的所有权。而抵押权人的利益则可通过交易价金维护，抵押权人仍可倚仗抵押权之物上代位性。具体到本文所讨论的问题，银行作为金融机构都设有相应的合规/风控部门，应对其同意转让抵押商品房的法律效果具有充分认知。一旦作出同意转让商品房的意思表示，就应承担减损抵押权追及效力的法律后果。而商品房买受人作为一般交易人，不具有审查商品房交易背后复杂法律关系及法律风险的能力，只要其满足《规定》第二十九条的条件，就应当认为商品房买受人已尽到一般的注意义务，其法律地位也应从一般交易人转为善意交易人，此时其对房屋享有的权利应优先得到保护。

（二）角度二：严格适用条件的特殊规则设计并不会动摇现行的制度体系

买卖不破租赁也是一种特殊的规则设计，其突破了债权的相对性而优先保护了承租人的权益。作为一种特殊规则设计，其严格限制了适用条件，取得了较好的法律与社会效果。笔者认为，《规定》第二十九条所做的特殊制度设计，同样明确规定了适用条件，并不会动摇抵押权具有优先性的基本原则。

《规定》第二十九条设置了房屋买卖合同签订时间、商品房买受人身份及商品房买受人需支付的房屋价款百分比三个适用条件。但在审判实践中，如何理解上述适用条件，标准不一。最高院曾在交通银行陕西分行与张雯、瑞麟公司执行异议之诉中指出：“《规定》第二十九条仅规定房屋买受人名下无其他用于居住的房屋，并未规定买受人配偶、子女名下有无其他用于居住房屋作为排除执行的条件。”^[6]而在最高院审理的另一起案件中，该院则认为：“对于《执行异议和复议规定》第二十九条第二项规定的“买受人名下无其他用于居住的房屋”，不应机械限于套数的理解。如原有住房不能满足现有家庭成员的居住要求，再购买房屋是为了对居住环境进行必要的改善，其仍属于满足生存权的合理消费范畴之内。”^[7]

鉴于审判实践对“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”理解不一，《九民纪要》第一百二十五条进行了释明，指出：“买受人名下无其他用于居住的房屋，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。”另，《关于审理执行异议之诉案适用法律问题的解释（一）征求意见稿》（以下简称《征求意见稿》）也对商品房买受人身份界定的问题提供了两种解决方案。方案一认为：“所购商品房系用于居住且案外人名下无其他用于居住的房屋，或者案外人名下虽已有一套房屋，但所购商品房仍属于满足基本居住需要”；方案二则认为，只要所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，商品房买受人则为相关纠纷的适格主体。

但需要注意的是，《规定》《九民纪要》及《征求意见稿》均未明确商业网点是否属于法律规定的商品房范围。从房屋用途看，商品房分为住宅、商业网点，商业网点属于商品房，商业网点的买受人如符合法律规定的条件，可对抗银行的抵押权。山东省高级人民法院民一庭在《银行同意开发商办理房产预售对其抵押权的影响》一文中认为：商铺属于商品房。该文的具体表述如下:“首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”从该条规定的内容看，并未将住宅与商铺等非居住用途的房产进行区分。其次，在《城市房地产管理法》《城市房地产开发经营管理条例》《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》《城市商品房预售管理办法》《商品房销售管理办法》等法律、法规、司法解释、规章中，均有“商品房”称谓，但也均未将商品房限定为居住用房。再次，本案中的涉案房产为商铺，但现实中，考虑到群众投资渠道狭窄，出于种种考虑购买商铺、公寓等非住宅类房产作为投资，对于购买商铺的行为也应予以保护。”^[8]

不区分商品房的用途，加强了对商品房买受人的保护力度，但似乎与《批复》等已生存权或消费者期待权的权利基础不符。但实际中，很多买受人既将商业网点作为经营场所，也将其作为居住场所。而且，银行作为专业金融机构，其对允许作为抵押物的涉案商铺办理预售的法律后果应有清楚认知，并应对开发商有关的资金流向加以必要之监督、约束；开发商在取得涉案商铺的销售款后应本着诚实信用原则及时偿还银行的债务；相较而言，商品房买受人仅能审查涉案商铺是否有预售证明等资质文件，并不了解涉案商铺背后的法律关系，其按照开发商的要求付款，对款项的去向并不掌握，居于信息不对称的劣势。鉴于该种特殊情形，将商业网点与住宅予以统一保护，对银行课以更高的监管及注意义务，具有一定合理性。

综上，最高院通过《规定》《九民纪要》及《征求意见稿》，已在相当程度上严格、完善该特殊规则的适用条件。虽偶有遗漏，但也属瑕不掩瑜，不会对现行的体系框架造成过大冲击，其特殊设计具有合理性。在最高人民法院正式出台的《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》中，期待能够对《规定》第二十九条进一步予以释明，避免司法实践中出现“同案不同判”，增强普通群众对房地产行业消费行为的合法保护，维护整个房地产行业的平稳发展。

 结 论

面对银行在先抵押权与商品房买受人之间的权利冲突，《规定》《九民纪要》《民法典》等法律法规已给出了较为周全的解决规则。本文认为，因银行作出了同意转让抵押物的意思表示，其抵押权所具有的追及效力应受到限制，无法对抗善意的商品房买受人所享有的权利。优先保护商品房买受人所享有的权利，在客观上虽会对抵押权的法定效力造成冲击，但因现行规定设计的冲突解决规则已尽可能地明晰适用条件，可以认为已将影响降到最低。

注释：

[1] 参见最高人民法院执行局：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第390-391页。

[2] 最高人民法院（2018）最高法民申1463号民事裁定书。

[3] 同前注[1] ，第422页。

[4] 参见许明月：《抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救——评中华人民共和国物权法第191条》，载《法商研究》2008年第2期，第146页。

[5] 参见仲伟珩、张燕：《论抵押物转让价款物上代位及其法律适用》，载《法律适用》2010年第12期，第37页。

[6] 最高人民法院（2018）最高法民申1463号民事裁定书。

[7] 最高人民法院（2018）最高法民申1972号民事裁定书。

参考文献： 

[1]最高人民法院执行局：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2015年版。

[2]最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版。

[3]高圣平：《担保法前沿问题与判解研究》，人民法院出版社2019年版。

[4]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔译，法律出版社2013年版。

[5]仲伟珩、张燕：《论抵押物转让价款物上代位及其法律适用》，载《法律适用》2010年第12期。

[6]许明月：《抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救——评中华人民共和国物权法第191条》，载《法商研究》2008年第2期。

作者介绍

周青林

高级合伙人

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山东省律师协会民商事专业委员会委员、民事诉讼与国内仲裁法律专业委员会委员、青岛市中级人民法院廉政建设联络员。

周青林律师毕业于上海交通大学，从业后主要业务领域为公司业务、争议解决、房地产与建设工程，在最高院、高院代理过多起疑难复杂的诉讼案件，为多起标的额十亿计的银团贷款、联合贷款等项目提供法律服务。执业以来处理诉讼及非诉讼业务近千起，曾为娃哈哈、中海油、DAC等知名企业提供法律服务，赢得了当事人的信赖和好评。

任志向

合伙人/争议解决部主任

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任志向律师本硕均毕业于中国政法大学，从业后主要从事民商事诉讼、TMT外商投融资、互联网金融等领域相关法律事务。任志向律师服务过谷歌、亚马逊、三星、NBA中国、百度、中影集团等客户，处理过建设工程、产品质量、民间借贷、买卖合同、票据及执行异议纠纷、反垄断等诉讼案件，办理过外商投资企业的设立、小额贷款公司设立、公司投资项目的尽职调查、破产重整等非诉案件，具有证券从业、银行从业资格、英国皇家仲裁协会准会员资格，曾是ALB最佳外企最佳法律服务团队、钱伯斯TMT领域最佳团队的成员之一。

从事律师职业前，任志向律师曾在科技创业投资机构、大型国有银行等单位工作。

孙雅雯

合伙人

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孙雅雯律师毕业于中国海洋大学，获法律硕士学位。曾就职于知名红圈律所，现主要执业领域为资本市场/证券，私募股权与投资基金，建设工程、商事争议解决，具备丰富的法律经验。

孙睿

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孙睿律师硕士毕业于中国海洋大学，曾先后于中国国际经济贸易仲裁委员会、青岛市即墨区人民法院等单位实习。从业后参与办理了多起建设工程、金融、公司类纠纷案件，积累了较为丰富的法律经验。