文康法评丨浅议不动产物权期待权之保护要件

引言

“民之为道也，有恒产者有恒心，无恒产者无恒心。”这是孟子在滕文公询问如何治理国家时所述。在我国，不动产物权变动采取登记生效主义，如何保护未登记不动产受让人合同签订后至登记前这段时间内的法益，尚待研究。近年来，执行异议诉讼案件呈持续增长的态势，在执行程序中以不动产实体权利排除异议的案件最为常见，案外人排除执行的依据，又以不动产交易关系居多。此类案件中，案外人对被执行不动产往往尚不享有法定的物权，其仍需通过向被执行人主张债权履行请求权，来实现不动产物权的完整性。此时案外人主张排除执行所享有的权利即为不动产物权期待权，但立法层面对该权利尚缺乏明确规定。本文拟阐释深入研究不动产物权期待权制度保护要件的必要性，结合法律、法规、司法解释及司法判例中对该制度保护要件的有关规定和观点进行初步探究，并提出相关完善建议，以期不动产物权期待权制度更好地发挥社会实效。

关键词：不动产；物权期待权 ；必要性；保护要件 ；完善建议

注：本文为荣获2020年山东律师优秀论文评选活动一等奖作品。

01

借鉴德国经验引入不动产物权期待权制度，并深入研究该制度保护要件的必要性

“期待权”这一概念最早源于德国。德国著名法学家齐特尔曼（Zitelmann）教授于1898年首次在《国际私法》一书中将“期待权”作为一个完整的法律概念提出。之后德国著名法学词典“Creifelds Rechtsworterbuch”^[1]也对期待权作出如下解释：“期待在民法上首先仅是一种纯粹的对未来权利取得的希望，如果期待人的地位增强到在一个确定的条件成就时，己经对取得人产生一个由期待向完整权利转化的请求权，人们称其为期待权。”但“期待权”的概念最终未被德国民法典所采纳，至今在立法上也存在空缺。正如德国联邦最高法院法官沃尔夫冈﹒克吕格尔（Wolfgang Kruger）所言：“没有任何一个法律概念能像期待权一样，预示着进入了法学的奇妙世界，学问也就由此开始了。”

我国的法律法规并未对“期待权”作出明确规定，但这种权利是真实存在的，随着不动产物权期待权案件数量日益增加，借鉴德国经验引入不动产物权期待权制度意义重大。该权利本质上虽为债权请求权，但又与普通债权不同，是一种具有排他性和对抗性、突破债权保护、受到物权保护的权利。不动产物权期待权的研究对民法理论和社会实践均具有重要意义，然而我国学者在期待权的认定上众说纷纭，对于一些问题的看法无法形成统一定论，尚且存在诸多争议。

因此，从我国不动产物权期待权目前的实际情况出发，深入研究不动产物权期待权的保护要件，是适当而迫切的。

02

结合我国现行法律、法规、司法解释及司法判例的不同观点，探究不动产物权期待权制度的保护要件

确立受让人的不动产物权期待权，并且明确其审查标准，严格控制不动产物权期待权的保护要件，能够更有利地平衡金钱债权人与不动产物权期待权人之间的利益关系，保障不动产物权期待权向不动产物权所有权的实现。笔者将从以下五个角度对不动产物权期待权的保护要件进行探究。

（一）一般不动产买受人的物权期待权

一般不动产买受人的物权期待权最初源于2004年《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（简称查扣冻规定）第十七条。后2015年《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（简称执行异议和复议规定）第二十八条在查扣冻规定的基础上进行了详细规定。

从上述法律规定中可以看出，一般不动产买受人的物权期待权想要受到法律保护，必须满足以下条件：

1.查封前已签订合法有效的书面合同；

2.查封前已合法占有诉争不动产；

3.已支付全部价款；

4.未办理过户登记非因买受人自身原因所致。

尽管法律进行了详细规定，但实践中债权人能否依据“以物抵债”协议而享有不动产物权期待权，以及如何适用执行异议和复议规定第二十八条，仍然存在不同观点。

一种观点【（2018）最高法民终561号】认为，“根据以物抵债协议约定，债权转化为不动产转让的对价,当事人双方之间基于借款所形成的债权债务关系已被以物抵债协议中的权利义务关系取代，在权利人实现对不动产的合法占有且无过错时也适用于物权期待权的保护规则，故法院认定债权人就案涉执行标的享有足以排除强制执行的民事权益并无不当。”另一种观点【（2017）最高法民终356号】则认为，“以物抵债协议约定的交付房产，是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记之前，以物抵债协议并不形成优于其他债权的利益，且破坏了债权平等受偿的原则，损害了其他当事人的合法权利救济途径，故不能认定依据以物抵债协议而产生物权期待权及物权本身，该合同的订立并不能阻却有其他合法权利的第三人基于生效法律文书申请强制执行。”

笔者赞同第二种观点。第一种观点认为以物抵债协议取代了债权债务关系，在满足合法占有且权利人无过错时可以阻却执行。笔者对此持不同意见，事实上当事人之间原本系金钱债权债务关系，而以物抵债协议系标的物的交付，即债的履行，二者之间并不属于同一法律关系，不能简单的相互取代，且在有些情况下，以物抵债系债务人为了达到其他非法目的，恶意逃避债务，严重损害第三人的合法权益，故笔者认为第二种观点更具有说服力。法律并未明文规定，只要不动产法律上的权利是出卖人的，就一定要不顾买受人的利益进行执行。赋予无过错不动产买受人期待权对抗出卖人债权或物权的效力，在执行程序上对不动产受让人进行优先保护，从而达到保护不动产买受人合法权利、维护交易安全及促进社会稳定的目的。

（二）商品房消费者的物权期待权

商品房消费者的物权期待权最初源于2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（简称建设工程批复）第二条^[2]，首次对商品房消费者的不动产物权期待权予以规定，也是首次在我国法律制度中确立了不动产物权期待权优先于建设工程价款等金钱债权的特殊保护制度。后2015年执行异议和复议规定第二十九条在建设工程批复的基础上进行了详细规定，首次在民事立法上确定了商品房消费者之物权期待权优先于法定优先权、抵押权及其他债权之效力。

从上述法律规定中可以看出，商品房消费者的物权期待权想要受到法律保护，必须满足以下条件：

1.查封前已签订合法有效的书面合同；

2.所购商品房用于居住且无其他住房；

3.已支付超过百分之五十^[3]的价款。

有关执行异议和复议规定第二十八条、第二十九条在司法实践中的关系，二者应排除适用还是选择适用，实践中存在不同观点。一种观点认为，两个法条应排除适用，第二十八条仅适用于被执行人系非房地产开发企业的情形，被执行人为房地产开发企业的，仅能适用第二十九条的规定。另一种观点认为，两个法条系普通条款与特别条款的关系，二者之间在适用关系上并不排斥。

笔者赞同第二种观点。第一种观点过于绝对地分裂了执行异议和复议规定第二十八条、第二十九条的关系，二者并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条系特别条款且仅适用于商品房消费者，故笔者认为第二种观点更为准确。因此，无论是申请执行人亦或是案外人在主张权利时，应注意分别从两个法条的要件为出发点，且第二十八条的四要件和第二十九条的三要件不可混搭。笔者认为，商品房消费者物权期待权之所以设定特别条款，是因为在执行程序中，基于对商品房消费者生存权这一更高价值的维护，赋予买受人对购买房屋享有物权期待权以排除执行的效力。

（三）预告登记权利人的物权期待权

预告登记权利人的物权期待权源于2007年《中华人民共和国物权法》（简称物权法）第二十条规定。后2015年执行异议和复议规定第三十条在物权法的基础上进行了详细规定。

从上述法律规定中可以看出，预告登记权利人的物权期待权想要受到法律保护，必须满足以下条件：

1.预告登记人已履行完毕付款义务；

2.预告登记行为必须发生于法院查封之前。

在这类物权期待权的关系中，比较突出的问题是不动产买受人办理物权预告登记后是否可以排除对该不动产的执行，针对这一问题的理论观点比较一致。买受人为保障将来物权的实现，在签订房屋等不动产物权协议后，可以申请预告登记，此时虽然并未取得不动产物权，但对该不动产产生物权期待权，对房屋具备了一定的物权效力和排他效力。当买受人向法院提出对被查封的不动产停止处分时，只要该不动产已经办理受让物权预告登记，人民法院应当支持；而当买受人提出请求排除对该不动产的强制执行时，则应具体结合预告登记物权的取得条件来判断。若买受人有证据证明其按约定已符合取得预告登记物权的条件，且必然取得不动产物权，人民法院对其请求应予支持，相关执行措施应予以解除，反则反之。

（四）预查封中被执行人的物权期待权

预查封中被执行人的物权期待权源于《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（简称协助执行通知）第十五条。从前述法律条文中可以看出预查封的范围包括已办理商品房预售许可证且尚未出售的房屋、被执行人购买的已由房地产开发企业办理房屋权属初始登记的房屋、被执行人购买的已办理商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。

在预查封过程中，被执行人与开发商之间的房屋买卖合同解除，被执行人的物权期待权是否应受到法律保护，针对这一问题实践中存在以下观点：第一种观点【（2017）湘0221执异1号】认为，“尽管已有生效法律文书确认房屋买卖合同解除，但生效法律文书的作出在预查封执行裁定书之后，因而不能产生对抗预查封措施的效力。”第二种观点【（2018）皖0826执异5号】认为，“执行法院认可合同解除，中止执行，解除预查封措施。”第三种观点【（2018）苏02执复1号】认为，“执行法院认可合同解除，但认为预查封的标的从涉案房屋转化为合同解除后被执行人对开发商享有的债权。”

笔者认为，第三种观点较为可取。房屋买卖合同作为预查封的执行依据及事实基础，其本身的解除代表着执行依据的消灭，执行程序无法继续进行，并不能因为存在预查封而阻碍合同的解除，因此笔者对于第一种观点不予认可；合同解除后，被执行人即丧失预查封房屋的物权期待权，预查封也不可能再转为正式查封，但其基于合同的解除获得了已支付购房款的债权，此时查封标的也应随之改变，以保证被执行人对于开发商的债权得以顺利实现，故笔者认为第三种观点比第二种观点更为全面。

（五）被拆迁人对补偿安置房屋的物权期待权

被拆迁人对补偿安置房屋的物权期待权源于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称商品房买卖合同解释）第七条第一款。

从上述法律规定中可以看出，被拆迁人对补偿安置房屋的物权期待权想要受到法律保护，必须满足以下条件：

1.拆迁补偿方式为产权调换^[4]；

2.双方之间的法律关系为互易合同^[5]；

3.协议中明确安置房屋的位置、用途；

4.拆迁人存在恶意违约行为，将前述安置房屋另行出售给第三人。

笔者认为，基于法律对被拆迁人利益的侧重保护，商品房买卖合同解释将被拆迁人对补偿安置房屋的债权规定为特殊债权，被拆迁人对补偿安置房屋的物权期待权应优先于其他购房人及其他权利人，具有物权的优先效力。如果拆迁人将补偿安置房屋另行出卖给第三人，无论是否办理了房屋过户登记手续，均不能对抗被拆迁人关于优先取得补偿安置房屋的请求。因此，被拆迁人要求拆迁人与第三人向其交付约定的补偿安置房屋的，人民法院应予支持。

03

针对不动产物权期待权制度的完善建议

目前，我国针对不动产物权期待权制度的规定尚待完善，然而该制度的普适性和重要性显而易见，为了使不动产物权期待权制度更好地推动司法实践工作，针对该制度的现状，笔者提出如下三点建议：

（一）严格限制不动产物权期待权的保护要件

不动产物权期待权制度的保护要件至关重要，这关系到权利人能否依据该要件主张自己的合法权益。在司法实践中，对于不动产物权期待权保护要件的理解和看法大相径庭，针对同一问题的不同观点比比皆是，其根本原因是立法层面上的不规范、不完整。因此笔者认为应在立法上严格限制不动产物权期待权的保护要件，比如已办理网签手续的权利人才可主张不动产物权期待权，又如对于以物抵债协议的效力问题进行明确规定等等，进而更好地保护权利人的合法权益。

（二）相关部门在办理登记手续时应进行严格审查

不动产的物权变动是不容忽视的社会问题。办理登记手续其实是一个确权的过程，这就要求相关部门在为不动产权利人办理过户登记时（比如预告登记、预查封等），应尽到合理的审慎义务，严格审查权利主体及相关材料，避免因权利主体的错误而引发纠纷。

（三）进一步拓宽物权期待权保护的不动产主体类型

本文中提到的物权期待权保护的不动产主体有：一般不动产所有人、商品房消费者、预告登记权利人、预查封中的被执行人、被拆迁人五种类型。然而司法实践中不动产主体类型纷繁复杂，比如不动产共建人是否享有物权期待权等，因此进一步拓宽物权期待权保护的不动产主体类型也是至关重要的。

04

结语

司法实践中，不动产交易合同订立后，由于各种原因致使不动产权利不能及时登记或变更登记的情况经常发生，而这种权利瑕疵往往会引发执行异议诉讼案件，在此类案件中，不动产买受人又往往会以不动产物权期待权主张排除金钱债权人的执行，这就涉及到金钱债权人与不动产受让人的利益取舍问题，但我国在这一方面的立法尚不完善，通常情况下，金钱债权人是依据金钱债务纠纷的生效裁判文书对不动产出让人名下的不动产申请执行，而不动产受让人则主要依据合同合意、实际占有情况、价款支付情况及受让人无过错等方面对不动产主张权利。从司法公信力的角度看，生效裁判文书的法律效力明显高于合同合意，但从物权效力的角度看，不动产受让人的合同目的是物权的实现，其所期待的物权效力要高于金钱债权，而且还关系到不动产受让人的生存利益。如果此时不动产买受人对于不动产的物权期待权仍被认为是一种普通债权，基于债权的平等性和相对性，就失去了对抗金钱债权人的效力。因此，不动产物权期待权的设立是对不动产交易关系的补充性保护。

综上所述，深入理解和探究不动产物权期待权制度，确定不动产物权期待权的保护要件，对于我国司法制度的不断完善具有重要价值，从而进一步推动不动产物权期待权制度更好地发挥社会实效。

注   释：

[1]“Creifelds Rechtsworterbuch”系德国权威法律词典。

[2]《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

[3]《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定通常为商品房预售关系，无需支付全部价款。

[4]“产权调换”是指拆迁人用自己建造或购买的产权房屋与被拆迁房屋进行调换产权，并按拆迁房屋的评估价和调换房屋的市场价进行结算调换差价的行为。

[5]“互易合同”是指当事人双方约定互相移转金钱以外的财产权的合同。互易合同的双方当事人均称为互易人。

参考文献：

[1]王轶.《物权期待权初探》[J].《法律科学》,1996,4.

[2]孙宪忠.《中国物权法总论（第一版）》[M].法律出版社，2003：90-91.

[3]申卫星.《期待权基本理论研究》［M］.北京：北京中国人民大学出版社，2006.

[4]王利明.《民法（第五版）》[M].北京：中国人民大学出版社，2011：169.

[5]龙骞.《执行异议中不动产物权期待权探究》[J].《山东法官培训学院学报》,2017,33.

[6]《人民司法（案例）》[M].2018,3.

[7]吕云虹.《不动产物权期待权制度研究》[J].《法制博览》,2019,11月（上）.

[8]最高人民法院二审（2017）最高法民终356号民事判决书.

[9]最高人民法院二审（2018）最高法民终561号民事判决书.

[10]湖南省株洲市株洲县法院（2017）湘0221执异1号民事裁定书.

[11]安徽省安庆市宿松县法院（2018）皖0826执异5号民事裁定书.

[12]江苏省无锡市中院（2018）苏02执复1号民事裁定书.

作者介绍

郑昭

实习律师

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郑昭律师的主要业务领域为商事诉讼与破产清算，曾参与办理多起金融、公司、破产、执行类案件，积累了较为丰富的法律经验。

郑昭律师曾从事法院工作，现攻读中国政法大学民商法硕士，工作语言为中文、英文、日文。