文康法评丨浅谈合作建设项目的工程总承包合同发包人

近年来，工程总承包模式在我国蓬勃发展，成为建设领域工程承发包的主流交易模式，在传统上认为不宜采用工程总承包模式的房屋建筑与市政基础设施等领域也逐渐采用此模式，其应用领域日益拓展。
各地司法机关在审理各类建设工程施工合同纠纷案件过程中所形成的裁判思路，仍是对建设工程施工合同司法解释进行“再解释”，其所确立的基本规则及价值取向已深入人心。实际施工人、无效合同结算、黑白合同、送审价、垫资等耳熟能详的概念成为我们思考和分析相关领域法律问题时无法绕开的背景。建设工程合同纠纷内容庞大繁杂，在本文中，仅对合作建设项目的工程总承包合同发包人主体责任的确定作简单分享。

 一 

法条导入 

【合作建设项目的工程总承包合同发包人主体责任的确定】
合作建设合同的一方作为发包人与总承包人签订建设工程总承包合同，总承包人要求合作开发的，其他各方对工程总承包合同的债务承担连带责任的不予支持，但合作建设合同各方构成合伙关系或共同发包关系等应当承担连带责任的情形除外。

《民法典》第465条第二款规定：“依法成立的合同仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”。该条确立了合同相对性原则。发包人与总承包人之间的争议之间争议的法律关系是建设工程总承包合同纠纷，而不是合作建设合同纠纷。总承包合同只对合同当事人产生约束力，对合同当事人以外的人不发生法律效力，因此，根据核对合同相对性原则，除发包人以外的合作各方对总承包人不承担发包人责任。但是如果合作建设合同各方构成合伙关系或共同发包，则各方对工程总承包债务承担连带责任。

 二 

合作建设项目

房地产联建，是指提供资金、技术、劳务的一方公司与提供土地的一方公司合作进行建设开发，双方在合同中明确约定按比例分配房屋和土地使用权，并以各自所有或者经营管理的财产承担民事责任的合作建设行为。有观点认为，房地产联建这种合作建设形式，在内容和形式上都符合合伙合同的特点，对内按照合同约定的投资比例共同经营，共担风险，共享利润，对外双方共同互负连带责任。

组建项目开发公司，是指提供资金、技术、劳务的一方与提供土地的一方以组建法人资格的经济实体来合作进行开发建设的行为。这种情形下合作建设的合作人即成为项目公司的股东。这种合作建设的项目公司，依批准的经营活动范围并以其名义承担经营风险，完成项目公司使命后即告终止，对合作双方防范风险较为有利。注：合作各方出资成立的项目公司作为发包人对外签订合同，应由项目公司承担法律责任，除非合作方未出资到位或抽逃出资，否则合作方不会承担责任。对外承担工程总承包合同责任的主体，基本没有争议。

整体产权转移，是已经获得项目立项批准的房地产开发项目，在项目公司股东、合作开发的收益人之间或向他人转让其股权或合作开发权益的行为。注：如果合作方受让项目公司的部分股权，或合作方通过项目公司增资扩股而获得项目公司的相应股权，项目公司作为发包人对外签订工程总承包合同，仍由项目公司对外承担法律责任；如果合作方通过项目土地或在建工程资产转让方式而获得项目产权，原项目产权人（项目业主）对外签订的工程总承包合同，承包人也不可能要求新的项目产权人承担责任，除非新的项目产权人明确同意承担原合同债务。注：对外承担工程总承包合同责任的主体，基本没有争议。

 三 司法实践中的争议
（一）不承担发包人责任的观点：
合同的相对性原则，是建设工程总承包合同纠纷，而不是合作建设合同纠纷。合作各方是内部关系，不是对外关系。

（二）承担发包人责任的观点：
1. 以合伙关系归责。即以合作开发构成合伙，进而推导出合伙各方应对债务承担连带责任。民法典第967条规定：“合伙合同是两个以上合伙人，为了共同的事业目的，订立的共享利益，共担风险的协议。”第973条规定：“合伙人对合伙债务承担连带责任，合伙清偿债务超过自己应承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”如合作建设各方构成合伙关系，则应按照合伙债务处理规则，在项目进行当中，按照如合作经营方变更、退出、新加入时的连带责任处理，即合作经营方退出时，退出者仅对退出前债务承担连带责任，新加入者对加入前共有债务应承担责任；如一方以劳务、品牌进行合作，也可以参照合伙法律制度，判定其对外的责任承担。
2. 债务加入行为。人民法院应当审查除发包人以外的合作各方是否存在因加入债的履行而与施工合同发包人成为共同发包人的事实。如存在，应当认定实际参与施工合同履行的合作开发合同的合作方与施工合同的发包人成为共同发包人，应当对欠付工程价款承担连带责任。全面实际参与了施工合同实际履行行为表现为：与发包人一起共同选定施工队伍、参与施工管理、支付工程款、在经济签证上签署意见、参与工程验收或者工程款结算等。  四 实践中应注意的问题
《国有土地使用权司法解释》明确了四类合同不属于合法的合作开发房地产合同，具体情况如下：
（一）名为合作开发，实为土地使用权转让。《国有土地使用权司法解释》第24条明确规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”合作开发，要共担风险、共享利润，但是如果提供土地使用权的一方不管经营有何风险，只收固定回报，这就等于把土地使用权通过貌似合作的形式以固定价格卖给了其他合作方，获得报酬或者利益，很显然，这实际上是将土地使用权转让来获得固定的利益，这个固定利益就对应于土地使用权转让的对价。
（二）名为合作开发，实为房屋买卖。《国有土地使用权司法解释》第25条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”这实质上是，出资方提前把房款交给了出地方，在房屋还未建，甚至是土地使用权未完全获得的时候，以合作开发的名义把资金给出地方，出地方将来给予出资方房产，这是典型的房屋买卖合同。
（三）名为合作开发，实为借款。《国有土地使用权司法解释》第26条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收固定数额货币的，应当认为是借款合同。”此处所说的固定数额货币通常高于本金，高于本金的部分与市场行情的利息相当。即投资后，最终回收回来的是本金加利息，这种表现为一个固定数额的货币的形式，就是借款。
（四）名为合作开发，实为房屋租赁。《国有土地使用权司法解释》第27条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或其他形式使用房屋的，应当认为房屋租赁合同。”需注意，合同中未必出现租赁的字眼，只是约定可以使用房屋多少年，这种情况下，仍然应当认为房屋租赁合同。
以上四类不是真正的合作开发房地产，相关主体对外签订合同的责任承担不适用本条规则，在司法实践中应当予以严格甄别。
（声明：本文仅代表作者个人观点）

作者介绍

吴晓雅

律师

[e-mail]吴晓雅律师是文康律师事务所济宁办公室的执业律师，其涉及主要业务领域为：房地产与建筑工程、刑事辩护，保险理赔，争议解决与诉讼业务。
带团队进行保险公司保险理赔业务，代理中国人民财产保险公司济宁市份公司和中国人寿财产保险股份有限公司济宁中心支公司在全国代理保险理赔工作，通过诉前、诉讼、强制执行、调解等阶段取得了良好的效果;专业研究房地产及建设工程项目法律业务，代理了大量的建设工程施工合同诉讼案件;代理大量民事婚姻家庭和刑事辩护案件。